가짜 학위를 이용해 학사장교로 임관한 사실이 전역 후 드러났다면 군복무를 마치고도 또다시 군대에 가야 할까? 결론부터 말하자면 대법원은 판단을 유보했다. 다만, 국방부장관의 임관무효처분이 제대로 고지되지 않아 무효라고 판결해 최씨는 현역입영을 가까스로 모면했다. 최모씨는 875만원을 주고 구한 가짜 필리핀 학사학위를 이용, 2003년도 학사사관후보생 선발시험에 합격해 36개월간 복무한 후 2006년 중위로 전역했다. 국방부는 최씨가 학력을 위조해 장교로 임관됐다는 사실을 뒤늦게 알고 2007년10월 최씨의 장교임용을 소급적으로 무효로하는 임관무효처분을 한데 이어 같은해 12월 현역병입영통지처분을 했다. 그러자 최씨는 "서류가 위조된 사실을 몰랐고, 설령 그렇더라도 이미 장교복무를 마쳤다"며 서울병무청장을 상대로 취소소송을 냈지만 1심은 "법령이 정한 학력자격을 갖추지 못했음에도 장교임용이 이뤄져 최씨 스스로 위법하다는 점을 알 수 있었으므로 취소가능성을 예상했다고 판단된다"며 "장교임용을 취소하고 현역병으로 입영할 것을 명하는 처분이 원고에게 불이익이 있더라도 무효로 해야할 공익보다 더 크다고 할 수 없다"며 최씨의 청구를 기각했다. 그러나 2심은 "원고가 사위(詐僞)의 방법으로 장교로 임용된 점은 비난가능성이 크지만 복무기간이 현역병에 비해 길어 현역병에 비해 불리한 복무를 한 것도 아니고, 원고가 병역의무를 적극적으로 기피한 것도 아니다"라며 원고승소 판결을 내렸다. 군인사법이 '장교 등으로 임용될 수 없는 결격사유가 있음에도 임용됐던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 효력을 잃지 않으며, 이미 지급된 보수도 반납되지 않는다'고 정하고 있다는 점도 참고했다. 2심 법원은 "다시 현역병입영처분을 받아 복무하는 경우 장교로서 한 복무기간을 현역병으로서의 의무복무기간에 전혀 산입하지 않는 것은 명시적인 법률에 반한다"고 덧붙였다. 1·2심 판단이 엇갈리는 가운데 대법원은 2심의 결론을 지지했다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 최씨가 서울지방병무청장을 상대로 낸 현역병입영처분취소소송 상고심(2009두11706)에서 원고승소 판결한 원심을 지난 12일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상대방이 있는 행정처분의 경우 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 행정처분이 상대방에게 고지돼야 효력을 발생한다"며 "이 사건 임관무효처분은 국방부장관이 원고에게 한 당초의 장교임용처분이 위법하다는 이유로 직권취소하는 행정처분이고 임관무효처분이 통지 등의 절차를 통해 원고에게 고지됐다고 볼 아무런 증거가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "임관무효처분이 무효인 이상 원고의 병역법상 신분은 예비역에 편입된 장교로서 현역병입영대상자는 아니라고 할 것이므로 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 판단했다.

학력을 위조해 학사장교로 근무했어도 장교복무기간을 전혀 산입하지 않고 한 현역병입영처분은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정7부(재판장 이인복 부장판사)는 최근 A씨가 “장교로 3년의 병역의무를 이행했는데도 현역병 입영처분을 한 것은 과잉금지원칙에 반한다”며 서울지방병무청장을 상대로 낸 현역병입영처분 취소소송(2008누22206)에서 1심을 취소하고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “군인사법 제10조3항은 장교 등으로 임관될 수 없는 결격사유가 있음에도 임용됐던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 않는다고 정하고 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이 규정이 소극적 임용결격사유가 있는 자에 대한 규정이고 A씨의 경우 사위의 방법으로 장교로 임용돼 비난가능성이 크다고 볼 여지도 있겠으나, 그 사건으로 인해 벌금 300만원의 형사처벌에 그쳤고 병역의무를 적극적으로 기피한 것은 아니었다 ”고 지적했다. 재판부는 또 “임용결격의 하자가 있는 군복무기간이 어떻게 얼마나 산입돼야 하는지에 관해서는 규정이 없지만 A씨에 대한 임관무효처분이 효력을 발생해 현역병으로 복무하는 경우 장교 군복무기간을 의무복무기간에 전혀 산입하지 않는 것은 명시적인 법률에 반한다”고 설명했다. A씨는 2002년 B대학교 부설 사회교육원에서 강의를 듣던 중 담당교수를 통해 C신학대학교에 편입해 학사학위를 따면 학사장교로 군대에 갈 수 있다는 말을 들었다. A씨는 교수에게 875만원을 등록금 등의 명목으로 송금하고 졸업예정증명서 등을 받았다. A씨는 이를 통해 42기 학사사관후보생으로 선발돼 2003년 육군소위로 임용됐으나 증명서가 위조된 것이 밝혀져 국방부장관으로부터 임관무효처분을 받았다. A씨는 2007년12월 소송을 냈으나 1심에서는 “현역병으로 입영함으로써 A씨에게 불이익이 있다 해도 사위의 방법에 의한 장교임용처분을 무효로 해야 할 공익보다 더 크다고 할 수 없다”는 이유로 패소했다.

군대에서 훈련도중 얼굴을 구타 당한 사실이 있더라도 50년이 지난 후에야 발병한 난청과의 관련성을 인정하기는 어렵다는 판결이 나왔다. 이번 사건은 군대 제대 이후 오랜 시간이 흘러서야 발견한 질병과의 관련성을 어디까지 인정할 것인가를 놓고 1심과 각기 다른 판단을 내린 사안이어서 향후 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 행정3부(재판장 유승정 부장판사)는 최근 이모(76)씨가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자등록거부처분 취소소송 항소심(2007누5594)에서 1심과 달리 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국가유공자법(국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률)에서 말하는 '교육훈련 또는 직무수행 중 상이'란 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다"며 "여기에 해당하려면 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당한 인과관계가 있어야 한다"고 밝혔다. 원고는 재판과정에서 "군 입대 후 교육훈련과정에서 하사관들로부터 손 등으로 얼굴을 구타 당해 왼쪽 고막이 파열됐고 난청이 생겼다"고 주장했지만, 재판부는 "현재 원고는 고막천공이나 고막천공으로 인한 중이염 증세도 없는데다 고막 파열로 인한 난청의 경우 고막이 치유되면 대부분 청력이 정상으로 회복된다는 의학적 보고가 있다"며 "현재의 난청 증세가 당시 고막파열로 인한 난청으로 보이지 않는다"고 판단했다. 또한 재판부는 "손으로 얼굴을 맞아서는 측두골 골절이 발생하기 어렵다고 보고되고 있다"며 "원고가 군대 교육훈련과정에서 구타를 당한 것만으로는 감각신경성 난청이 발생하기는 어려울 것으로 보인다"고 지적했다. 이어 "군대시절부터 2002년경 최초 국가유공자등록신청을 하기 전까지 난청을 치료했다는 진료기록도 없고 구타 당한 52년 이후에도 계속 통신병으로 복무하다가 5년 뒤 만기전역했다"며 "원고가 군대의 교육훈련과정에서 구타를 당해 난청이 발병한 것으로 인정하기 어렵다"고 설명했다. 원고는 1952년 해군 해병소년통신병 1기로 입대해 해병통신학교에서 교육훈련을 받던 중 당직하사관으로부터 구타를 당했다. 그로부터 54년이 지난 2006년 '당시 구타를 당해 왼쪽 고막이 파열되면서 감각신경성 난청 등의 상이를 입었다'며 국가유공자등록신청을 했으나 반려되자 소송을 제기했다. 1심 재판부는 "왼쪽 귀에 나타나는 난청상태는 군대에서 교육훈련을 받다가 구타를 당해 발병한 후 나이가 들면서 악화된 것으로 보인다"며 원고의 손을 들어줬다.

군 복무중 유전적 요인을 완전히 배제할 수 있는 질병에 걸렸다면 국가유공자로 인정해야 한다는 법원판결이 나왔다. 대전지법 행정단독 김용관 판사는 최근 군대에서 장기하사로 근무하다 퇴역한 이모(54)씨가 “군 복무중 장기간에 걸쳐 소음에 노출되면서 뇌종양이 발병한 만큼 국가유공자 등록을 해달라”며 대전지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자 비해당결정처분취소 청구소송(2007구단257)에서 원고승소 판결을 내렸다. 김 판사는 판결문에서 “원고가 진단받은 청신경초종(뇌종양 일종)은 환경적인 요인으로 발생하는 것”이라며 “이씨가 30여년간 공병부대에서 근무하면서 공사현장과 중장비에서 발생하는 소음에 노출, 청력이 떨어지고 신경기능이 저하된데다 유전적 요인을 100% 배제할 수 있다는 의사소견 등을 고려했다”고 밝혔다. 김 판사는 또 “원고의 발병이 군복무 중 노출된 소음으로 인해 발생했거나 적어도 자연적 경과이상으로 급속하게 증상이 악화됐다고 보인다”고 덧붙였다. 이씨는 1976년5월 장기하사로 임용돼 30년간 직업군인으로 복무하던 중 2006년1월 뇌종양 진단을 받아 퇴역한 뒤 대전지방보훈청에 국가유공자 등록을 신청했지만 거부당하자 소송을 냈다 .

구타 등 가혹행위를 견디지 못해 자살한 군인과 경찰을 국가유공자로 인정할 것인지 여부를 둘러싸고 논란이 끊이지 않고 있다. 이 같은 논란이 발생한 근본적인 원인은 우리의 법제도가 자살 군경에 대한 국가배상 인정 여부와 국가유공자 인정 여부에 대해 다른 법으로 규정하고 있기 때문이다. 국가배상법 제2조는 이들이 직무수행 중 타인의 고의과실로 손해를 입은 것으로 보고 손해배상을 인정하고 있으나, 국가유공자예우및지원에관한법률 제4조5항4호는 직무수행 중 사망했더라도'자해행위'로 인한 사망을 국가유공자에서 제외하고 있다. 때문에 자살군인이 국가유공자로 인정받는 것은 마치 '낙타 바늘귀 들어가기' 만큼 어렵다. 이같은 지적에 따라 대법원은 지난 99년 자살한 군인을 처음으로 국가유공자로 인정한 이후 점차 국가유공자 인정범위를 확대해 오고 있는 추세다. ◇ 99년 첫 인정후 확대 경향= 대법원은 86년 팬텀기 조종사로 근무하던 중 갑작스런 전출에 따른 스트레스로 인해 우울증이 발병, 자살한 공군장교 A씨의 유족들이 국가를 상대로 낸 국가유공자유족등록거부처분취소소송(☞99두3331)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 깨고 처음으로 원고 승소판결을 내렸다. 이 판결은'자살한 근로자에 대한 업무상재해 인정여부'에 관한 판례의 법리를 원용해 자살 군인도 일정한 경우 국가유공자로 인정받을 수 있도록 길을 열었다는 점에서 큰 의미가 있다. 대법원은 첫 인용판결이 있은 이듬해인 2000년 7월 의무경찰로 근무하다 상급자의 가혹행위로 생긴 우울증으로 휴가 도중 스스로 목을 매 숨진 함모씨를 국가유공자로 인정한 하급심 판결을 지지하면서 자살군인을 국가유공자로 인정한 판례를 내놨다(☞2003두13595). ◇ 대부분 판결들 유공자 불인정= 대법원은 이들 일부 판결을 제외하고는 거의 대부분의 사건에서 자살군인을 국가유공자로 인정하지 않고 있다. 대표적인 사례가 엄모씨 사건이다. 엄씨는 2000년 3월 포병대대에 전입됐으나 내성적이고 소극적인 성격으로 인해 상명하복의 엄격한 통제사회인 군 생활에 적응하지 못하다가 암구호 전파방법 등을 암기하지 못한다는 이유로 구타 등 가혹행위를 당하다 허리끈을 이용해 자살했다. 대법원은 엄씨의 유족들이 낸 소송(☞2003두2205)을 심리한 끝에 원고 승소판결을 내린 원심판결을 파기하고 사건을 고등법원으로 돌려보냈다. 이밖에 자살군인에게 정신과적 병력이나 증상이 있던 경우 자해행위에 해당한다는 이유로 유공자로 불인정한 판례는 2002두4136 판결과 2003두14789 판결, ☞2005두14578 판결 등이 있다. 우울증 등의 정신병적 증상이 매개되지 않은 경우로서 유공자로 불인정한 판례는 2003두12202 판결과 2003두10404 판결, 2003두6702 판결 등이 있다. ◇ 자살 군인 유공자인정 요건= 자살군인이 국가유공자로 인정받기 위해서는 세 가지 요건을 충족시켜야 한다. 첫째 구타 등 가혹행위가 있어야 하고, 둘째 가혹행위와 정신적 고통 및 스트레스 사이에 인과관계가 있어야 하며, 셋째 자살 행위가 정신적 고통으로 인해 스스로'자유로운 의지'를 벗어나 법이 규정하고 있는'자해행위'에 해당하지 않아야 한다. 자살군인이 국가유공자로 인정받기 어려운 가장 큰 이유는 대법원이'자유의지 상실 여부'에 대한 판단에 있어 업무상 재해로 인정받기 위한 근로자의 자살보다 매우 엄격한 기준을 적용해 왔기 때문이다. ◇ 대법 판례 재검토 필요= 대법원 판례의 태도는 우리나라가 징병제를 채택하고 있고, 군대사회가 통제성과 폐쇄성으로 인해 고도의 정신적 스트레스를 받게 될 개연성과 비인간적인 처우를 받기 쉽다는 점을 등안시 하고 있다는 비판에 직면하고 있다. 의문사진상조사위원회 상임위원인 김호철 변호사는"대법원은 초기 군 자살자에 대한 국가유공자를 인정해 유족들에게'황금의 문'을 열어 주었던것에 비해 그동안 '자유의지' 여부를 지나치게 좁게 해석해 지금은 '통곡의 벽'이 됐다"고 지적하고"현행 대법원 판례태도는 반드시 재검토 돼야한다"고 주장했다. 이에 대해 이승택 대법원 재판연구관은 "자살자의 국가유공자 인정과 같은 중요한 문제의 판단과 관련해 자유의지의 유무라는 다소 추상적인 기준에 의존할 수 밖에 없는 법리적 제약이 있다"며"현행 법제 아래서는 군 자살자를 국가유공자로 포섭해 보상을 해주기에는 여러 난점이 있으므로 제3의 보상체계를 도입하는 내용으로 법률이 제정돼 군 자살자 문제를 해결해야 한다"고 말했다.

[민 사] 2004다14932 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇수사기관의 조사활동과 판단의 위법성 심사기준◇ 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단이 위법하다고 평가되기 위하여는 수사기관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다. ☞ 군대 내에서의 사망사고와 관련하여, 초동수사를 담당한 군사법경찰관이 현장조사와 현장보존을 소홀히 하고 주요 증거품을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 소대원들에 대한 알리바이 조사도 상당한 기간이 경과한 후 형식적으로 하였다면, 이러한 초동수사는 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 아니한 채 행하여진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비추어 그 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있어 위법하다고 한 사례. 2004다29736 퇴직금 (아) 파기환송 ◇1. 대학입시학원 종합반 강사의 근로자성 2. 근로관계의 계속성 판단기준◇ 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하는바, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. ☞ 대학입시학원 종합반 강사들이 비록 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하였으며 지역의료보험에 가입된 사정이 있다고 하더라도 다른 제반 사정을 종합하여 볼 때 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례. 2. 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간?재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다. 2004다35397 정리채권확정 (마) 파기환송 ◇보관통장 방식의 기업어음 매출시 종합금융회사와 고객 사이의 법률관계◇ 수취인이 백지인 백지어음으로 발행된 기업어음(CP) 또는 백지식배서에 의하여 취득한 기업어음을 매입한 종합금융회사가 이를 고객에게 매도하면서 실물에 갈음하여 그 기업어음의 내용 및 보관의 취지를 기재한 보관통장을 교부하는 경우, 비록 증권거래법이 인정하는 증권예탁제도를 이용한 거래가 아니라 할지라도 수취인이 백지인 백지어음 또는 백지식배서에 의하여 취득한 어음은 배서에 의하지 않고 어음의 교부만으로 양도할 수 있고 또한 유가증권의 교부에도 동산의 경우에 인정되는 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도 등의 관념화된 방법이 인정된다는 점에 비추어 고객은 달리 특별한 사정이 없는 한 점유개정의 방법으로 위 기업어음을 교부받은 것이 되어 어음상의 권리를 취득한다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같이 보관통장방식으로 기업어음이 매출되는 경우 그 어음상의 권리가 이전되는 것과는 별도로, 어음의 제시증권성과 상환증권성 그리고 외관주의가 강조되는 어음거래의 특성에 비추어 볼 때 달리 보관업무 및 만기시 추심업무와 관련하여 종합금융회사와 고객 사이에 명시적인 계약이 체결되지 아니하였다면 고객이 다시 종합금융회사에게 어음을 보관하다가 만기시에 종합금융회사의 이름으로 어음상의 권리를 행사할 수 있는 권한을 수여하는 내용의 묵시적 합의가 존재하는 것으로 해석함이 상당하다. 2004다54978 사해행위취소 (마) 상고기각 ◇사해행위취소 및 원물반환의 승소판결이 확정된 후 원물반환이 불가능하게 되었음을 이유로 가액배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)◇ 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있고, 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다. 2005다77558 배당이의 (자) 상고기각 ◇임금채권 우선변제권자와 후순위저당권자 사이에 담보상실?감소행위로 인한 면책 조항인 민법 제485조를 유추적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용됨에 따라 후순위저당권자가 사용자 소유 다른 부동산에 대한 경매절차에서 임금채권 우선변제권을 대위할 수 있는 기대를 가지게 된다고 하더라도, 이에서 더 나아가 채권자의 고의?과실로 담보가 상실?감소된 경우 그 한도에서 면책을 인정함으로써 변제자의 법정대위에 관한 기대권을 보호하고 있는 민법 제485조까지 이 경우에 유추적용할 수는 없다. 민법 제485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 함부로 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 이와 달리 유추적용을 인정하게 되면 후순위저당권자가 존재하는 경우 근로자로서는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 되는바, 이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하는 것이어서 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하고자 하는 근로기준법의 입법취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다. 따라서 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 바로 민법 제485조를 유추적용하여 근로자의 고의?과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한된다고 볼 수는 없다. 다만, 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 도저히 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 정도에 이른 경우에는 그로 인하여 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대가 침해된 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다. 2006다41457 청구이의 등 (차) 파기환송 ◇법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당하기 위한 요건◇ 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 의사표시를 취소할 수 있는바, 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다. ☞ 주채무자의 차용금 반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명?날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존 구상금 채무 등에 관한 준소비대차계약 공정증서였던 경우, 그와 같은 보증인의 착오는 연대보증계약의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다고 한 사례. 2006다49468 손해배상(기) (차) 파기환송 ◇조합원이 2인인 조합관계의 종료에 따른 정산을 구하는 소송에서 법원의 석명의무◇ 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며, 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 하는 것인바, 조합관계의 종료에 따른 정산문제가 다투어지는 구체적인 소송에서 당사자가 조합의 해산에 따른 잔여재산의 분배를 구하는 것인지 아니면 조합에서의 탈퇴에 따르는 지분계산을 구하는 것인지가 명백하지 않은 경우, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 이를 밝힌 후 그 주장의 당부에 대하여 심리?판단하여야 한다. ☞ 원고와 피고가 동업을 하던 중 원고가 피고를 상대로 동업자금의 반환을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 원고의 청구원인을 조합계약의 해제에 따르는 원상회복청구 또는 조합의 해산에 따르는 잔여재산분배청구로 파악하고 이에 대하여만 판단한 원심판결을 파기한 사례. 2006다53627 임금 (마) 상고기각 ◇1. 대한민국의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 근로계약시의 합의의 효력(무효) 2. 외국인 산업연수생에 대한 퇴직금 지급의무◇ 1. 국제사법 제2조 제1항에 의하면, 대한민국 법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 갖는 것이고, 같은 법 제28조 제5항에 의하면, 국제재판관할에 관한 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우(제1호) 또는 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우(제2호)에 한하여 허용되는 것이므로, 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하는 것이어서 아무런 효력이 없다. 2. 최저임금법 제2조에 의하여 근로기준법 제14조에 규정된 근로자는 곧 최저임금법상의 근로자에 해당하므로, 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는 외국인 산업기술연수생에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용되어야 한다. [형 사] 2005도8828 자동차관리법위반 (카) 상고기각 ◇자동차관리법 시행규칙 제132조 제6호의 ‘도장’의 의미◇ 자동차관리법 시행규칙 제132조 제6호는 ‘도장’이 자동차정비업의 작업 범위에 속한다고 하고 있을 뿐이고, 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다. ☞ 피고인이 한 도색작업은 판금, 용접, 열처리의 공정 없이 압축공기를 사용하지 않고서 하였지만, 작업의 내용은 도색이 벗겨진 부분을 갈아내고 석면도장을 한 후 칼라매칭기기에 연결된 분사기를 이용하여 도색을 한 다음 건조기를 이용하여 건조하는 것이었고, 그 도색 범위도 승용차의 앞 범퍼, 운전석 문짝, 운전석 뒤 휀다 부분에 두루 걸쳐 있는 점 등을 종합하면 등록을 하지 않고도 업으로 할 수 있는 경미한 부분도장에 불과하다고 볼 수 없다고 한 사례. 2006도300 근로기준법위반 (사) 상고기각 ◇근로기준법상의 사용자가 누구인가의 판단방법◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. ☞ 대형할인매장의 납품업체들이 자신들의 상품을 매장 내에 진열?판매하는 관리인들에게 일정액의 돈을 지급하였지만 제반 사정을 고려할 때 그 매장관리인들에 대한 관계에서 납품업체들이 아니라 대형할인매장을 운영하던 농협조합이 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자이고, 위 돈은 사용자로서 지급한 임금이 아니라 농협조합과의 약정에 따라 상품진열 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 보아야 한다고 판단한 사례. 2006도6966 공직선거법위반 등 (마) 파기환송 ◇개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원이 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄의 주체가 되는지 여부(소극)◇ 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원 등이 직무상 알게 된 개인정보를 누설하는 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있을 뿐 그러한 자로부터 개인정보를 건네받은 타인이 그 개인정보를 이용하는 행위를 금지하는 것은 아니므로, 결국 같은 법 제23조 제2항은 개인정보의 처리를 행하는 직원 등이 개인정보를 누설하거나 타인에게 이를 이용하게 하는 행위를 처벌할 뿐이고, 개인정보를 건네받은 타인이 이를 이용하는 행위는 위 규정조항에 해당되지 않는다. ☞ 개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원이 그 담당하는 직원으로부터 건네받은 개인정보를 부당하게 이용하였더라도 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례. [특 별] 2004두9388 시정명령등취소 (아) 상고기각 ◇불공정거래행위의 유형으로서 가격차별의 부당성 판단방법◇ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제2호 (가)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ’가격차별‘은 “부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위”를 의미하므로 거래지역이나 거래상대방에 따라 현저한 가격의 차이가 존재하고 그러한 가격의 차이가 부당하여 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 성립한다고 할 것인바, 가격차별이 부당성을 갖는지 여부는 가격차별의 정도, 가격차별이 경쟁사업자나 거래상대방의 사업활동 및 시장에 미치는 경쟁제한의 정도, 가격차별에 이른 경영정책상의 필요성, 가격차별의 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그와 같은 가격차별로 인하여 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. ☞ 카드회사들이 백화점 업종에 대한 수수료율을 할인점 업종에 비하여 1% 내지 1.1% 더 높게 책정한 것은 부당한 가격차별이 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. <끝>

[민 사] 2003다37969 채무부존재확인 (아) 파기환송 ◇ 1. 사립학교법인이 유효한 자금차입을 위해 필요로 하는 이사회 결의의 범위 2. 행정행위의 취소를 그 명칭에 불구하고 행정행위의 철회로 보아야 하는 경우◇ 1. 사립학교법인의 이사회가 자금차입에 관한 결의를 하면서 자금을 차입할 상대방을 ‘금융기관’이라고만 하고 그와 관련된 부수업무는 사무국에 위임한다는 내용의 의결을 하였고, 그와 같은 이사회 결의에 터잡아 관할청으로부터 자금차입허가를 받는 과정에서 비로소 차입처가 ‘한일은행’으로 특정된 경우에는 이후 실제 대출을 받은 과정에서 차입처가 ‘주택은행’으로 변경되었다 하더라도 변경된 차입처인 주택은행 역시 원래의 이사회 결의에서 정했던 금융기관에 해당하는 것이고, 그와 같은 변경으로 차입조건이 당초 이사회 결의에서 예상하였던 것보다 사립학교법인에게 불리하게 되었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이상, 그와 같은 차입처의 변경은 기존의 이사회 결의내용에 이미 포함된 것으로서 별도의 이사회 결의를 필요로 하지 않는다. 2. 관할청이 사립학교법인에 대하여 한 기존의 자금차입허가를 취소하면서 취소사유로 든 허가요건의 위반사항이 사립학교법인이 허가에 따라 차입한 자금을 법인회계에 수입조치하지 아니하고 본래의 허가 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다는 것뿐이라면, 위 허가요건은 허가처분의 효력이 발생하여 자금차입행위가 유효하게 이루어진 이후에 비로소 이행할 수 있는 것들이고 허가처분 당시에 그 처분에 위와 같은 흠이 존재하였던 것은 아니므로 위와 같은 취소처분은 그 명칭에 불구하고 행정행위의 철회로 보아야 할 것이어서 자금차입허가의 효력은 장래에 향하여 소멸할 뿐이다. 2005다20910 근로자지위부존재확인등 (카) 상고기각 ◇레미콘 차주 겸 운송기사가 노동조합 및 노동관계조정법상의 근로자에 해당하는지 여부(소극)◇ 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호는 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다(레미콘 제조 및 판매를 주된 영업으로 하는 원고와 레미콘운반도급계약을 체결하고 원고가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반하는 업무를 담당하고 있는 레미콘 차주 겸 운송기사들을 위 법 소정의 근로자로 볼 수 없다고 한 사례). [형 사] 2004도5972 근로기준법위반 (카) 파기환송 ◇취업규칙 게시·비치 의무 위반죄에 있어서 공소사실의 특정 여부◇ 피고인이 2000. 9. 1.부터 자신이 대표이사로 있는 회사의 각 사업장에 회사 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다는 취업규칙 게시?비치 의무 위반의 공소사실은 회사의 15개 사업장 전부에 각각 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다는 취지로 해석할 여지가 충분하고, 그렇게 해석한다고 하여 법원의 심판대상이 불명확해지거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않다고 하더라도 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다(어느 사업장에 취업규칙이 게시 또는 비치되지 아니하였는지 여부 및 몇 개의 근로기준법위반죄가 기소되었는지 알 수 없다는 이유로 공소사실 특정에 관한 석명에 이르지 아니한 채 곧바로 공소기각의 판결을 한 원심이 위법하다고 한 사례). 2005도798 교통사고처리특례법위반등 (아) 상고기각 ◇1. ‘통상적으로 대한민국에 거주하는 자’인 미군 군속이 주한미군지위협정의 적용대상인지 여부(소극) 2. 한반도의 평시상태에서 대한민국이 미군 군속에 대하여 바로 형사재판권을 행사할 수 있는지 여부(적극)◇ 1. 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정(이하 ‘협정’) 제1조 (가)항 전문(前文), (나)항 전문(前文), 협정 제22조 제4항에 의하면, 미합중국 군대의 군속 중 통상적으로 대한민국에 거주하고 있는 자는 협정이 적용되는 군속의 개념에서 배제되므로, 그에 대하여는 대한민국의 형사재판권 등에 관하여 협정에서 정한 조항이 적용될 여지가 없다(피고인은 미합중국 국적을 가진 미합중국 군대의 군속이나, 이 사건 범행 당시 10년 넘게 대한민국에 머물면서 한국인 아내와 결혼하여 가정을 마련하고 직장 생활을 하는 등 생활 근거지를 대한민국에 두고 있었으므로, ‘통상적으로 대한민국에 거주하는 자’에 해당한다고 한 사례). 2. 협정 제22조 제1항 (가)와 이에 관한 합의의사록은 1967. 2. 9. 협정 발효 당시의 한반도의 평시상태 즉, 1953. 7. 27. 발효된 한국 군사정전에 관한 협정에 따른 정전상태에서의 한반도의 평상시에는 미합중국 군 당국의 군사재판권이 군속 및 그 가족에 미치지 못한다는 것을 의미하는 것이다. 따라서 한반도의 평시상태에서 미합중국 군 당국은 미합중국 군대의 군속에 대하여 형사재판권을 가지지 않으므로, 미합중국 군대의 군속이 범한 범죄에 대하여 대한민국의 형사재판권과 미합중국 군 당국의 형사재판권이 경합하는 문제는 발생할 여지가 없고, 대한민국은 협정 제22조 제1항 (나)에 따라 미합중국 군대의 군속이 대한민국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대한 형사재판권을 바로 행사할 수 있다. 2006도920 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)등 (마) 일부파기환송 ◇‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’을 한국은행 총재의 허가사항으로 규정한 구 외국환관리규정이 명확성 원칙에 반하는지 여부(소극)◇ 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호가 한국은행 총재의 허가사항으로 규정한 ‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’은 경상적 거래나 자본거래 등 일반적으로 외국환의 지급 등의 원인행위가 되는 거래를 수반하지 않는 외국환의 지급을 뜻하는 것으로 새기는 것이 타당하여 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다. [특 별] 2003두14888 부동산중개사무소개설등록신청반려처분취소 (아) 상고기각 ◇변호사법 제3조 소정의 일반 법률사무에 구 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 중개행위가 당연히 포함되어 변호사는 구 부동산중개업법 제4조 등에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는지 여부(소극)◇ 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무는 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행하는데 그치는 구 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 중개행위와는 구별되는 것이고 일반 법률사무에 중개행위가 당연히 포함되는 것도 아니어서 변호사의 직무에 부동산중개행위가 당연히 포함된다고 해석할 수도 없고, 변호사법에서 변호사의 직무가 구 부동산중개업법 시행령 제5조 단서 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당한다고 명시한 바도 없으므로, 변호사는 구 부동산중개업법 제4조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제5조에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는다고 할 수 없다. 2004후1120 거절결정(특) (마) 상고기각 ◇특허법 제42조 제4항 제1호의 취지 및 특허청구범위가 '발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지' 여부의 판단 기준◇ 특허출원서에 첨부된 명세서에 기재된 ‘발명의 상세한 설명’에 기재하지 아니한 사항을 특허청구범위에 기재하여 특허를 받게 되면 공개하지 아니한 발명에 대하여 특허권이 부여되는 부당한 결과가 되므로, 구 특허법 제42조 제4항 제1호는 이와 같은 부당한 결과를 방지하기 위한 규정이라 할 것이다. 따라서 특허청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자의 입장에서 특허청구범위에 기재된 발명과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특허출원시의 기술상식에 비추어 보더라도 발명의 상세한 설명에 개시된 내용을 특허청구범위에 기재된 발명의 범위까지 확장 내지 일반화할 수 없는 경우에는 그 특허청구범위는 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침된다고 볼 수 없다(특허청구범위에 기재되어 있는 ‘콜라게나제-3 선택적 억제제’에 관한 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있지 아니하다는 이유로, 출원발명의 특허청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 않는다고 본 원심을 수긍한 사례)

군법무관으로 근무하면서 판·검사들 보다도 적게 받은 보수를 돌려달라는 소송이 잇따르고 있는 가운데 단기법무관 출신 법조인들이 낸 임금 청구소송의 항소심에 대한 첫 판결이 나왔다. 서울고법 민사10부 (재판장 이재홍 부장판사)는 단기군법무관 출신 권모변호사등 13명이 국가를 상대로 낸 임금 청구소송 항소심(☞2005나19059)에서 9일 "권씨 등에게 1천만원씩을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "현재 입법이 이뤄지지 않은 상태에서 원고들이 침해받은 '상당한 수준의 보수청구권'이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하지만 재산상 손해를 산정하기 곤란하다는 사정만으로 국가의 행정입법 부작위로 인한 손해배상책임이 면제되지 않는다"며 "재산상 손해의 발생이 명백히 인정되는데도 그 성격상 원천적으로 손해액의 물리적·산술적 산정이 불가능한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합해 타당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관과 법관·검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 중위전역자의 경우 2천3백70여만원, 대위 전역자의 경우 2천1백41만2천원이 되는 점, 국토방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원입대하게 된 점을 고려할 때 법관 및 검사와 현저히 다르게 지급되는 보수를 감내한 것으로 판단된다"며 "원고별로 각 1천만원 정도가 상당하다"고 덧붙였다. 사법시험 40회 합격자로 군법무관으로 임용돼 근무하다 지난해 3월 전역한 권씨 등은 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 "그 동안 받지 못한 보수 차액 5천여만원 등을 지급하라"며 소송을 내 1심에서 "국가로부터 1천2백만원을 받을 수 있다"는 일부승소 판결을 받았었다.

군입대후 전문의 과정을 밟은 군의관의 경우 그 기간만큼 추가로 복무해야 의무복무기간을 마칠 수 있다는 군인사법 규정에 따른 전역거부처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별5부(재판장 李宇根 부장판사)는 지난달 14일 김모씨(38)가 "군대에서 마친 전문의 수습기간을 의무복무기간에 가산하는 것은 부당하다"며 국방부장관을 상대로 낸 전역거부처분취소 청구소송(2003누3460)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "가산되는 의무복무기간을 어느 정도로 정할 것인지, 또는 법무장교나 의무장교 등의 경우에 차이를 둘 것인지 여부는 기본적으로 입법자의 입법재량권에 속한다"며 "입법목적 등에 비춰 합리적 범위내의 것이라면 위헌이라 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고는 법무장교의 경우 군외에서 수습한 기간만 의무복무기간에 가산하고 있는 것과 비교해 형평에 어긋난다고 주장하나 법무장교와 의무장교는 목적과 선발기준 등이 서로 다르므로 가산기간과 대상에 차이가 있다고 하더라도 이는 합리적 차별로서 의무복무기간 미달이라는 이유로 내린 피고의 전역신청거부처분은 적법하다"고 덧붙였다. 지난 1991년 의대를 졸업한 김씨는 이듬해 장기복무 의무장교로 임용된 후 93년3월부터 97년3월까지 국군수도병원에서 정형외과전문의과정 수습을 받은 뒤 육군훈련소 의무근무대장으로 복무하던 중 군인사법 7조1항1호에 따른 10년의 의무복무기간이 지났다고 판단, 지난해 5월 전역지원서를 냈으나 "군인사법 7조3항에 따라 전문의과정을 수습한 3년11개월을 추가로 복무해야 한다"며 거부당하자 소송을 냈었다.

최근 군대내 자살이 사회 문제가 되고 있는 가운데 군인이 상관으로부터 질책을 받고 이를 비관해 자살한 경우에는 ‘직무수행중 사망’에 해당되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 朴在允 대법관)는 19일 정모씨(49)가 군복무중인 아들이 자살하자 서울남부보훈지청장을 상대로 낸 국가유공자유족비대상결정처분취소소송 상고심(2003도3758)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “망인이 초소경비 근무중 졸다가 소속 상관들로부터 질책을 받은 것이 자살의 한 원인이 됐을 뿐이고, 달리 상급자의 구타나 가혹행위로 인해 자살을 결심하게 됐거나 그러한 결심에 영향을 미칠 정도로 심한 상급자의 구타나 가혹행위가 있었다고 볼 증거가 없다”며 “따라서 망인의 사망은 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제3조의2 제4호 소정의 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당돼 동법 제4조1항 소정의 ‘직무수행 중 사망한 경우’에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다”고 밝혔다. 정씨는 지난 2001년 군복무 중이던 아들이 근무태만을 이유로 상관으로부터 질책을 받고 자살하자 “아들의 자살이 순직에 해당되므로 자신을 국가유공자 유족으로 인정해 달라”며 소송을 냈으나 1,2심에서 모두 패소했었다.