불법체류 중인 이주노동자를 출입국관리소장이 긴급보호조치한 뒤 강제퇴거시킨 것이 영장주의원칙 등을 위반한 것인지를 심리하고 있는 헌법재판소가 12일 대심판정에서 공개변론을 열었다. '서울경기인천이주노동자노동조합' 위원장과 부위원장으로 활동하던 네팔인 A씨와 방글라데시인 B씨는 2008년5월께 서울출입국관리사무소 직원들에 의해 긴급보호된 뒤 약 2주 뒤에 자국으로 강제퇴거당했다. 이에 A씨와 B씨는 변호인을 통해 자신들에 대한 긴급보호 및 강제퇴거명령이 헌법상 영장주의원칙과 적법절차원칙에 위배될 뿐만 아니라 기본권을 침해한다며 헌법소원을 냈다(2008헌마430). 이날 변론의 쟁점은 외국인의 기본권 주체성이 인정되는지와 출입국관리법상 보호제도가 헌법상 영장주의 원칙에 위반되는지 여부였다. 청구인측 대리인으로 출석한 장서연(33·사법연수원 35기) 변호사는 "출입국관리법상 보호제도는 법관이 아닌 출입국관리소장 등이 발부한 보호명령서에 의해 용의자의 인신을 구속하도록 허용하고 있어 헌법상 사전영장주의와 적법절차의 원칙에 위반된다"고 주장했다. 이에 대해 법무부측 대리인 김재방(38·〃39기) 변호사는 "보호제도는 이의신청 등 방어기회를 제공하는 규정이 있고 행정심판 등 사후적 사법심사 역시 철저하게 이뤄지고 있으므로 이 사건 긴급보호 역시 그 요건을 다 갖춰 적법절차원칙에 위반되지 않는다"고 반박했다. 또 "외국인인 청구인들에게 헌법상 근로3권을 인정하기 어렵다"고 덧붙였다. 참고인 자격으로 공개변론에 참석한 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "이 사건은 여러가지 정황에 비춰 볼 때 청구인들이 이주노동조합의 위원장과 부위원장으로 활동한 것을 문제삼아 출입국관리사무소가 청구인들을 표적단속해 강제퇴거시킨 것으로 보인다"며 "이는 이들의 노동3권을 침해한 것"이라고 강조했다. 현행 출입국관리법 제51조3항은 '출입국관리공무원은 외국인이 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다'고 규정하고 있다.

성전환자의 성별정정허가가 관련 법률도 없이 대법원예규를 근거로 결정되고 있어 법률유보의 원칙에 반한다는 지적이 나오고 있다. 지난 2006년6월 대법원 전원합의체 결정에 따라 성전환자의 성별정정이 허용됐지만 5년이 지난 지금까지도 관련 법률이 제정되지 않고 있기 때문이다. 이 때문에 현재 성전환자의 성별정정은 대법원예규인 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 법원이 허가여부를 결정하는 방식으로 이뤄지고 있다. 전문가들은 "성별정정이 법률로 규정해야 할 '개인의 권리·의무에 중요한 변경'을 가져오는 사항임에도 재판규범성이 없는 사법부 내부규칙에 따라 이뤄지는 것은 법적 안정성을 해친다"며 비판의 목소리를 높이는 한편 "성전환자의 성별정정에 관한 특별법이 시급히 제정돼야 한다"고 촉구하고 있다. ◇ 대법원, 5년전 전원합의체 결정으로 성전환자 성별정정 인정= 2006년 대법원 전원합의체는 "성전환자는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영돼야 한다"며 "성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대해서는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정하는 것을 허용해야 한다"고 결정했다(2004스42). 이 결정은 성전환자들이 법률적으로도 자기가 원하는 '성'을 찾을 수 있도록 길을 열어준 획기적인 결정으로 평가받고 있다. 하지만 결정을 앞두고 대법원 내에서도 반대가 만만찮았다. 특히 반대의견을 낸 일부 대법관들은 성전환자의 성별정정문제는 기존의 호적법규정이 아니라 새로운 관련 입법으로 해결해야 한다고 지적하기도 했다. 당시 손지열 대법관과 박재윤 대법관은 "성 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통해 성의 변경을 허용하는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크게 벗어나는 것"이라며 "국민의 대의기관인 국회가 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구한다"고 밝혔었다. ◇ 관련 입법 부재… 대법원예규 근거로 성별정정 허가= 대법원 전원합의체 결정 이후 국회에서도 관련 입법을 해야 한다는 논의가 일었다. 2006년10월 노회찬 전 의원이 발의한 '성전환자의 성별변경 등에 관한 특별법안'이 그것이다. 하지만 성전환자에 대한 사회적 냉대가 여전한 분위기속에서 정치적 부담을 느꼈던 의원들은 법제사법위원회에서 몇 차례 논의한 것을 제외하고는 별다른 추진의사를 보이지 않았고, 법안은 결국 17대 국회 임기만료와 함께 폐기됐다. 지난 2008년11월에는 국가인권위원회가 '성전환자 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법 제정권고 결정문'을 국회에 제출했지만 단 한 차례도 관련 논의가 이뤄지지 않았다. 결국 성전환자의 성별정정에 관한 절차는 대법원 전원합의체 결정에 따라 당시 호적법 제120조(현 가족관계등록에 관한 법률 제104조)를 근거로 이뤄질 수밖에 없는 상황이 되고 말았다. 이에 따라 일선 법원에서는 지금도 대법원이 지난 2007년에 마련한 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 성별정정허가를 결정하고 있다. 이 지침은 성별정정의 허가기준과 성별정정허가의 효력 등을 주요 내용으로 하고 있다. 성별정정의 허가기준에는 △20세 이상의 행위능력자로 혼인한 사실이 없고 자녀가 없어야 하며 △성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었음이 인정돼야 한다. 또 △생식능력을 상실했고 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없어야 하며 △범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적이 없어야 한다는 내용 등이 규정돼 있다. 법원은 이들 조건들이 모두 인정되는 경우에 한해 성별정정을 허가할 수 있다. 또 성별정정허가의 효력은 법원이 그 결정을 고지한 때부터 장래효가 발생하고 다른 법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 기존의 법률관계에 영향을 미치지 않도록 하고 있다. ◇ 전문가, "법률사항을 사법부 내부규칙으로 규정하는 것은 법률주의 위배"= 하지만 법원판단의 기준이 되는 성별정정허가의 기준 및 국민의 권리·의무관계 변동과 직접적인 연관이 있는 성별정정허가결정의 효력에 관한 규정이 모두 법률이 아닌 대법원예규로 규정돼 운영되는 것은 문제라는 비판의 목소리가 높다. 우선 법원판단의 기준을 사법부 자체 규칙인 대법원예규로 규정하는 것은 사법부가 입법권까지 행사하는 것으로 3권분립의 원칙에 어긋난다는 지적이다. 김중권 중앙대 법학전문대학원 교수는 "성전환자의 성별변경에 관한 요건이나 절차를 규정하는 근거법률 없이 사법부가 정한 규칙에 의해 성전환자의 성별정정허가여부를 결정하는 것은 사법부가 입법권을 행사하는 격"이라며 "허가결정의 기준이 법률이 아닌 사법부 내부규칙으로 정해지면 국민적 합의도 없이 성전환자의 성별정정 허가기준이 수시로 바뀌게 될 우려가 있다"고 지적했다. 실제로 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'이 제정됐을 당시 '신청자가 병역을 마쳤거나 면제됐을 것'이란 허가기준이 규정됐다가 추후 삭제되기도 했다. 허가결정의 효력을 대법원예규로 규정하는 것도 문제라는 지적이다. 김 교수는 "대법원예규는 사법부 내부의 단순한 사무처리지침에 불과한데도 법률사항인 허가결정의 효력에 관한 내용이 규정돼 있다"며 "이는 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 스스로 그 본질적 사항에 대해 결정해야 한다는 법률유보의 원칙에 반한다"고 말했다. 독일과 스웨덴, 일본 등 상당수의 국가들은 현재 성전환자의 성별정정과 관련한 특별법을 제정해 시행하고 있다.

이화여대 법학전문대학원이 여성에게만 입학자격을 주는 것이 남성의 평등권을 침해하는 것일까. 헌법재판소는 10일 대심판정에서 지난해 법학전문대학원 입학준비를 한 엄모씨 등 3명이 "이대 법학전문대학원이 2010학년도 모집요강을 발표하면서 여성만 입학자격요건을 갖도록 해 평등권, 직업의 자유와 교육받을 권리 등을 침해됐다"며 낸 헌법소원(2009헌마514)에 대한 공개변론을 열었다. 청구인측 대리인인 전용우 변호사는 "법학전문대학원 정원이 총 2,000명인데 이대에 할당된 정원 100명을 빼면 남성은 사실 1,900명의 정원을 두고 경쟁하는 것이므로 평등권과 직업의 자유 등을 침해받았다"고 주장했다. 법학전문대학원 인가처분을 한 교육과학기술부측 대리인으로 출석한 정부법무공단 성승환 변호사는 "법학전문대학원에 입학했다고 바로 법조인자격을 취득하는 것은 아니고 변호사시험 등을 합격해야 하므로 이 사건 인가처분으로는 직업선택의 자유가 침해되지 않는다"고 반박했다. 이화여대측 대리인 이선애 변호사는 "청구인들에게는 이대 뿐만 아니라 다른 법학전문대학원에 진학할 기회가 충분히 보장돼 있어 이대의 모집요강이 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다"고 말했다. 이날 변론에서 민형기 재판관은 "제대군인 가산점 문제에서는 가산점을 부여하는 것 자체가 문제인지, 일정범위 이상의 혜택을 준 것이 문제인지가 논란이 됐다"며 청구인측 대리인에게 "이번 사건은 입학자격을 여성에게 한정한 것 자체가 평등원칙에 위배되는 것인지 아니면 상당비율 입학자격을 제한하는 것이 문제라고 보는지"를 물었다. 전 변호사는 이에 대해 "남성에게 입학지원 자체를 못하게 하고 있는 것이 문제이므로 남성지원자들에게도 기회를 주고 여성에게 가산점을 줘 사학의 자유를 보장하는 방법을 고려할 수 있다"고 답했다. 목영준 재판관은 헌법소원의 자기관련성 문제를 언급하며 "청구인 중 한 명은 지금 중앙대로스쿨에 재학중인데 만약 이 사건에서 위헌결정이 나면 중대를 자퇴하고 이대로스쿨에 지원할 의사가 있냐"고 묻기도 했다. 재판관들은 또 이대의 모집요강발표를 헌법소원의 대상이 되는 국가행위로 볼 수 있는지에 대해서도 물었다. 이선애 변호사는 "이대는 사립학교법에 근거한 사법인에 불과하므로 이대 법학전문대학원이 법학교육을 담당한다는 이유만으로 이를 국가행위로 볼 수 없다"고 주장했다. 이에 대해 이동흡 재판관은 "변호인양성을 담당하는 로스쿨은 국가로부터 공무를 수탁한 것으로 볼 수 있지 않느냐"고 지적했다. 이날 청구인측 참고인으로 출석한 전학선 한국외대 교수는 "이화여대가 사인의 지위에 있지만 법학전문대학원은 국립대 뿐만 아니라 사립대도 단순한 사인으로 봐서는 안되고 국가기관의 행위로 봐야 한다"고 며 "법관이나 검사가 되려면 변호사자격이 있어야 하고, 변호사가 되기 위해서는 법학전문대학원을 졸업해야 하므로 국가가 수행하는 교육을 이대가 대신한다고 볼 수 있어 이는 단순히 사인의 행위가 아니다"고 덧붙였다. 목 재판관은 "로스쿨에 입학해도 변호사시험을 거쳐야 하고 다시 법관임용절차를 거쳐야 법관이 되는데 이 사건으로 공무담임권에 대해 얘기할 수 있냐"고 물었다. 피청구인측 참고인으로 출석한 김하열 고려대 교수는 "법학전문대학원이 직업교육이라는 공적기능을 수행한다고 해서 법학전문대학원교육을 공무로 보거나 법학전문대학원을 공권력의 주체로 볼 수 없다"며 "이는 의학전문대학원과 약학대학원을 그렇게 볼 수 없는 것과 마찬가지"라고 밝혔다. 이화여대 법학전문대학원은 2008년 '법학전문대학원 설치 인가서'에 입학정원을 100명으로 기재하면서 지원자격을 여성으로 한정해 인가처분을 받아 신입생을 모집해왔다.

이화여대 법학전문대학원의 입학자격요건을 여성으로 제한한 것이 위헌인지 여부 등에 대한 헌재 공개변론이 열린다. 또 지난해 12월 국회가 2011년도 예산안 등을 처리하면서 국회의원들에게 질의·토론할 기회를 주지 않은 것이 국회의원들의 심의표결권을 침해하는지, 포털사이트의 글을 방송통신심의위원회 명령으로 삭제하는 것이 표현의 자유를 침해하는지 등에 대한 공개변론이 열릴 예정이다. 헌법재판소가 지난 27일 올해 상반기 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 2월부터 '이대로스쿨사건'을 시작으로 2011년도 예산안 등 처리 관련 권한쟁의사건 등 8개 사건에 대해 7월까지 매월 공개변론을 열 계획이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일 공개변론을 열고 있다. 이 가운데 권한쟁의사건은 필요적 변론사건이다. 2월10일에는 법학전문대학원 입학을 준비하는 남성들이 이화여대 법학전문대학원이 여성에게만 입학지원을 받는 것은 자신들의 평등권과 직업의 자유 등을 침해한다며 낸 헌법소원사건(2009헌마514)에 대한 공개변론이 열린다. 또 3월10일에는 지난해 12월 국회 본회의가 '2011년도 예산안'과 '국군부대 아랍에미리트(UAE)군 교육훈련지원 등에 관한 파견동의안'을 상정하고 질의 및 토론시간을 갖지 않고 표결을 실시해 가결한 것은 국회의원의 심의·표결권을 침해한다며 박지원 민주당 의원 등 국회의원 85명이 낸 권한쟁의사건(2010헌라6)에 대한 공개변론이 열린다. 천정배·전현희 민주당 의원이 청구인측 대리인으로 이름을 올렸다. 오는 6월9일에는 인터넷 포털사이트 게시판에 쓴 글을 방송통신심의위원회가 심의해 포털측에 삭제를 요구하도록 할 수 있는 '방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한법률'이 위헌인지 여부에 대한 공개변론이 열린다. 청구인들은 2008년 다음커뮤니케이션이 운영하는 '아고라' 게시판에 조·중·동 언론사에 광고를 한 회사이름과 전화번호목록을 작성해 회사에 전화를 걸어 광고중단을 요구하자는 취지의 글을 올리고 이후 글이 삭제되자 표현의 자유 등을 침해당했다며 헌법소원(2008헌마500)을 냈다.

한일합병 후 귀족작위를 받은 조선 왕족의 재산을 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'에 따라 국고에 귀속시킬 수 있는지가 쟁점이 된 사건을 대법원이 명시적인 판단을 회피한 채 심리불속행으로 사건을 처리해 논란이 일고 있다. 특히 조선 왕족으로 일괄적으로 작위를 받은 사실이 친일재산환수의 전제조건인 '한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위'에 해당하는지 여부를 두고 1·2심의 판단이 엇갈린 상황에서 대법원이 명시적인 해석기준을 제시하거나 판단없이 심리불속행으로 서둘러 사건을 종결했다는 점에서 '최고법원, 정책법원'으로서의 임무를 회피했다는 지적마저 나오고 있다. 대법원 특별1부는 지난달 28일 친일행위자로 지목된 이해승의 손자 이모씨가 토지의 국가귀속 처분을 취소해달라며 친일반민족행위자 재산조사위원회를 상대로 낸 국가귀속결정처분취소소송 상고심(2010두12576)에서 심리불속행으로 기각하고 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 이에따라 이씨는 공시지가 110억여원, 시가로는 300억여원에 달하는 토지를 돌려받게 됐다. 판결이 확정되자 법무부가 크게 반발했다. 귀족작위를 받은 자들의 후손이 국가귀속결정처분의 취소를 주장하며 제기한 소송이 20여건 계류중인 상황에서 대법원이 명확한 판단을 내려주지 않은 것은 문제가 있다는 주장이다. 법무부 관계자는 "당시 일제가 점령국 귀족들을 자신들의 세력 하에 포섭하기 위해 왕족들에게 귀족작위와 막대한 부를 안겨준 것"이라며 "더구나 이같은 재산을 국고에 귀속시킬 수 있는지를 두고 1심과 2심의 판단이 엇갈리기까지 했던 상황이어서 대법원의 판단이 어느 때보다 중요했음에도 아무런 설명없이 심리불속행으로 기각한 것은 이해할 수 없다"고 지적했다. 이 관계자는 또 "심리불속행제도를 규정하고 있는 상고심절차에관한특례법 제4조1항 4호는 '법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관해 대법원판례가 없는 경우'에는 심리불속행 기각을 할 수 없도록 규정하고 있다"며 "작위 수작이 '한일합병의 공'에 해당하는지 여부에 대한 법률해석문제가 핵심 쟁점이었음에도 심리불속행한 것은 납득할 수 없다"고 강조했다. 그는 "대법원의 이번 심리불속행 기각이 특례법위반에 해당하지만 마땅한 제도적 불복절차도 없어 답답하기만 하다"며 "심리불속행 기각제도폐지에 대한 논의가 필요하다"고 말했다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수도 "심리불속행제도가 폭주하는 상고사건을 효율적으로 처리하기 위해 만든 제도인 것은 맞지만 이 사건처럼 1심과 2심의 판단이 나뉘는 사안에 대해서까지 판단하지 않은 것은 문제가 있다"며 "특히 친일재산환수와 관련된 사건은 역사 바로세우기의 의미가 있는 것인데 최고법원이 이것을 판단하지 않은 것은 비판받아 마땅하다"고 지적했다. 이에대해 법원측은 후작 작위를 받은 것이 한일합병의 공으로 받은 것에 해당하느냐 여부는 사실에 관한 문제로 1·2심의 판단이 엇갈린 것도 법률해석에 관한 문제가 아니라 사실인정에 관한 문제여서 대법원의 심리불속행 기각에 법률적 문제가 없다는 입장을 보였다. 대법원 관계자는 "재판부가 한일합병의 공으로 작위를 받았는지 여부는 법률적 판단이 필요한 부분이 아니라 사실인정의 문제로 판단해 (심리불속행)기각한 것으로 보인다"고 설명했다. 이번 사건에 대해 1심 재판부는 "이해승이 일제로부터 단지 대한제국황실의 종친이라는 이유만으로 후작 작위를 받은 것이 아니라 한일합병에 공이 있음이 인정돼 후작 작위를 받은 것으로 보인다"면서 "이 사건 토지는 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정된다"는 이유로 국가귀속결정을 내린 친일반민족행위자 재산조사위원회의 손을 들어줬다. 그러나 항소심 재판부는 "이해승이 작위를 받기 전에 수행한 관직이 한일합병과 관련이 없었고 합병당시 생존한 왕실의 친족 가운데 관직을 환수당한 일부 종친을 제외하고 모두 작위를 받은 점 등을 고려하면 조선귀족이 일제로부터 작위를 받았다는 점만으로 한일합병에 공이 있다고 단정하기 어렵다"며 "친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법의 적용을 받는 대상자는 재산을 소급해 박탈당하므로 대상자의 범위를 상대에게 불리한 방향으로 지나치게 확대·유추해석해서는 안 된다"고 판단, 1심을 깨고 원고승소 판결했었다.

고용허가제를 통해 입국한 외국인근로자들의 이직을 3회로 제한하고 있는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률의 위헌여부를 심리하고 있는 헌법재판소가 14일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2007헌마1083 등). 현행 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조4항은 '외국인근로자의 다른 사업 또는 사업장으로의 변경은 원칙적으로 3회를 초과할 수 없다'고 규정하고 있다. 공개변론에서는 이 조항이 외국인근로자들의 직업선택의 자유를 침해한 것인지 여부에 관심이 집중됐다. 청구인측 대리인 윤지영 변호사는 "체류자격을 갖춘 외국인근로자는 근로의 자유와 직업선택의 자유의 주체가 될 수 있다"고 전제하고 "외국인근로자들이 다른 사업장으로 이직할 수 있는 횟수를 3번으로 정해놓으면 외국인 근로자들이 강제근로를 해야 하는 등 부당한 상황에 처할 수 있다"고 주장했다. 반면, 고용노동부장관측 대리인 이창환 변호사는 "이러한 제한은 외국인근로자의 채용이 필요한 영세사업자를 위한 것"이라고 반박하며 "이직의 사유는 광범위하게 인정해도 횟수의 제한은 필요하다"고 말했다. 이 변호사는 이어 "법에서는 3년의 고용허가기간 동안 사업장 이동을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 최대 4회까지 사업장변경을 허용하는 것이므로 침해의 최소성을 넘어서지 않는다"고 강조했다. 이동흡 재판관은 "아직까지 외국인근로자가 직업선택의 자유를 갖는지에 대한 헌재판례는 없다"며 "미국 연방대법원은 일단 본국에 들어온 사람들에 대해서는 헌법적 권리를 보장하는데 우리나라는 다르다고 보는냐"고 물었다. 이에 이 변호사는 "미국은 이민으로 성립된 특수성을 가졌다"며 "입국할 때 맺었던 계약관계에 기초해 원칙적으로 외국인근로자들에게 사업장변경을 자유롭게 허용하는 나라는 없다"고 답했다. 한편, 청구인측 참고인으로 출석한 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "이 법률조항의 입법목적이 내국인 근로자의 일자리를 보장하는 데 있다고 했는데 실제 사업장 변경횟수를 제한하는 것이 내국인의 일자리를 보장한다는 근거가 없다"며 "오히려 사업장 변경횟수를 제한해 불법체류자가 양산된다"고 의견을 밝혔다. 이해관계인측 참고인으로 출석한 설동훈 전북대 사회학과 교수는 "현대사회에서 자국민과 외국인근로자들에게 직업에 관해 100% 동등한 권리를 부여하는 나라는 없다"며 "외국인근로자들의 사업장 변경횟수를 제한하는 것은 불가피한 사항"이라고 말했다.

법학전문대학원(로스쿨) 진학을 위한 법학적성시험(LEET)을 일요일에 치르도록 한 시험시행계획 공고가 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 로스쿨진학을 준비중인 수험생 이모씨가 "시험의 시행일을 일요일로 정하는 것은 특정 종교를 믿는 사람들의 종교의 자유 및 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원(2009헌마399)에서 지난달 29일 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "법학적성시험시행공고는 시험시간을 오전 9시에서 오후 4시로 정하고 있어 예배행사에 참석하기를 원하는 수험행들은 수험장까지의 이동시간을 고려하더라도 시험 이외의 시간에 예배에 참석할 수 있다"며 "시험시행공고로 인해 예배참석이라는 종교적 행위를 할 수 없다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "적성시험에 응시하기 위해서는 일요일에 예배행사 참여, 기도, 봉사행위 이외의 다른 업무를 금지한 교리를 위반할 수 밖에 없지만 이 같은 종교의 교리에 따라 생활할 자유는 종교적 행위의 자유에 속하는 영역"이라며 "종교적 행위의 자유는 절대적 자유가 아니므로 이에 대한 제한은 비례원칙을 준수하고 있는 한 헌법상 허용된다"고 판단했다. 재판부는 또 "시험시행공고가 시험의 시행일을 일요일로 정한 것은 법학적성시험을 공휴일에 실시함으로써 가능한한 다수의 국민이 본인의 학업·생계활동 등 일상생활에 지장없이 시험에 응시할 수 있도록 한 것"이라며 "시험장소로 제공된 시설의 부담을 최소화함과 동시에 시험장소의 확보 및 기타 시험관리를 용이하게 위한 것으로 목적이 정당하다"고 덧붙였다. 평등권 침해여부와 관련해서도 재판부는 "기독교문화를 사회적 배경으로 하는 구미제국과 달리 우리나라에서는 일요일이 특정 종교의 종교의식일이 아니라 일반 공휴일에 해당해 일요일에 적성시험을 실시하는 것이 특정종교를 믿는 자들을 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수 없다"며 인정하지 않았다. A대학교 법학과를 졸업한 이씨는 지난해 로스쿨진학을 위해 '2010학년도 법학적성시험'에 응시원서를 접수했다. 그러나 이씨는 시험시행일이 일요일로 공고돼 교회예배행사에 참석하기 어렵게 되자 시험시행계획공고가 종교의 자유 및 평등권을 침해한다며 지난 해 7월 헌법소원을 냈다.

교과부장관의 동국대와 조선대의 로스쿨 불허처분은 정당하다는 대법원의 최종 판단이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 신영철 대법관)는 동국대가 교과부장관을 상대로 낸 예비인가거부처분취소소송 상고심(2009두14606)에서 사정판결을 내린 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 사정판결(事情判決)이란 법원이 원고의 청구가 이유있다고 인정하면서도 이를 취소하면 공공복리에 적합하지 않다고 판단해 이를 받아들이지 않는 판결을 말한다. 재판부는 "교수위원들이 제15차 회의에 관여한 것이 자기가 소속한 대학에 대한 관계에서만 제척규정에 위배된다고 보더라도 교수위원들의 소속대학이 아닌 원고에 대한 관계에서는 제척규정에 위배되지 않는다"며 "그럼에도 피고의 처분이 제척사유가 있는 위원이 관여한 위원회의 심의결과에 따라 이뤄진 것으로서 위법하다고 판단한 원심은 판결이유에 모순이 있거나 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법 제13조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 밝혔다. 로스쿨 예비인가처분에 절차상 위법이 있다고 판단한 원심판단이 잘못됐다는 것이다. 한편 같은날 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)도 조선대가 교과부장관을 상대로 낸 취소소송 상고심(2009두8359)에서 원고패소 판결한 원심을 그대로 확정했다 동국대와 조선대는 지난해 초 로스쿨 예비인가대학에서 탈락하자 "인가신청대학 소속교수가 심의위원에 포함돼 예비인가에 관여했기 때문에 무효"라며 처분취소소송을 냈었다.

미국 로스쿨의 J.D.학위를 지방계약직 공무원 응시자격요건으로 공고된 법학박사학위로 인정할 수 없다는 판결이 나왔다. 영미법계에서는 일반적으로 J.D.학위를 법학박사로 인정하지만 한국에서는 J.D.학위를 어떻게 취급할지에 대해서 교육부에서도 별다른 기준이 없어 논란이 돼 왔다. 서울고법 민사24부(재판장 조경란 부장판사)는 지난 16일 A씨가 “공무원들의 위법한 심사로 불합격처분을 받았다”며 인천광역시와 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2008나72136)에서 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “인천시 지방계약직 공무원 채용공고에서 경력요건으로 요구한 ‘박사’학위는 국내에서의 학사 및 석사학위 취득을 전제로 한 개념”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “A씨가 시라큐스 로스쿨(Syracuse University College of Law)에서 취득한 ‘Juris Doctor’가 일부 법률영어사전에 법학‘박사’라고 번역돼 있지만 편의상 그렇게 번역한 것에 불과하다”며 “우리나라와는 다른 독특한 학제를 가진 미국의 J.D.가 ‘박사’학위와 실질적으로 같다고 볼 수 있는지는 의문”이라고 지적했다. 재판부는 또 “‘박사’학위라 함은 기초학문분야에서의 최고 수준의 학위임에 반해 J.D.는 전문기술분야에서의 학위로서 국내에서 ‘박사’학위 취득의 필수조건인 박사학위논문(dissertation) 작성 없이도 취득이 가능하다”며 “J.D.과정을 이수한 후에 LL.M.과정에의 입학이 허용되고 LL.M. 이수 후 J.S.D.과정 입학이 허용된다는 점에서 J.D.는 형식상으로도 최고 수준의 학위라고 보기 어려우며 경력요건에서 규정한 ‘박사’학위에 해당한다고 보기 어렵다”고 설명했다. A씨는 2003년12월에 공고된 인천광역시 지방계약직 공무원 모집시험에 응시했다. 면접시험에서는 당시 건설교통부장관의 아들인 B씨가 85.3점을 받아 80.6점을 받은 A씨를 제치고 최종합격했다. 하지만 2005년5월 심사를 담당한 인천시 공무원들이 B씨가 모집공고에서 요구한 박사학위가 없음에도 불구하고 서류전형에서 합격을 시키고 면접심사에서 높은 점수를 준 사실이 감사원 감사결과 드러났다. 결국 이들 공무원들은 지방공무원법 위반으로 기소유예처분을 받았고 A씨는 2006년12월 손해배상소송을 내 1심에서는 일부승소 판결을 받았다. 하지만 2심에서는 A씨 자신의 J.D.학위가 법학'박사'로 인정되지 않아 패소판결을 받게된 것이다. J.D.(Juris Doctor)학위는 로스쿨 졸업자에게 수여되며, 일반적으로 J.D.학위가 있어야 미국에서 변호사자격시험(Bar exam)에 응시할 수 있다. 미국에는 이외에 LL.M.(Master of Law)과 J.S.D.(Doctor of Judicial Science 또는 Scientiae Juridicae Doctor) 학위가 별도로 존재한다. 보통 LL.M.은 법학석사로, J.S.D.는 법학박사로 번역한다. LL.M.과 J.S.D.과정은 외국인들이 많이 이수한다. 뉴욕주는 LL.M.학위 취득자에 대해서도 변호사자격시험 응시자격을 부여한다. 미국의 학위체계와 한국의 학위체계가 달라 단순 비교하기는 어렵지만 영미법계에서는 J.D.학위를 박사학위로 취급한다. 그래서 J.D.를 법무박사로 번역하기도 한다. 한편 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조는 법학전문대학원 졸업자에게 석사학위를 수여하도록 규정하고 있다.

전남대학교 법학전문대학원(로스쿨) 인가과정에 일부 위법한 점이 있었지만 학생들이 입학한 현재의 상황에서 이를 취소하기는 현실적으로 어렵다는 법원의 항소심 판결이 나왔다. 서울고법 행정3부(재판장 유승정 부장판사)는 30일 조선대학교가 교육과학기술부를 상대로 낸 로스쿨인가처분 취소소송 항소심(2008누26857)에서 “피고가 전남대를 인가한 것은 위법하다”고 판결했다. 하지만 재판부는 전남대로스쿨 인가를 취소해 달라는 조선대의 요구는 받아들이지 않았다. 법원은 원고의 청구가 이유있다고 인정하더라도 이를 취소하면 공공복리에 적합하지 않다고 판단할 때 받아들이지 않을 수 있는데 이를 ‘사정판결(事情判決)’이라고 한다. 이 경우 법원은 판결 전에 원고가 입게될 손해정도와 배상방법에 대해 조사를 해야하며 반대로 원고는 국가를 상대로 손해배상 청구권을 갖게 된다. 재판부는 “법학전문대학원설치법 제13조는 법학교육위원이 심의대상 학교에 재직하고 있다면 관여하지 못하도록 하는 제척사유를 규정하고 있는데 2008년1월 15차 회의에서 로스쿨을 신청한 전남대·이화여대·서울대·경북대 교수가 참여했고 이는 제척조항에 저촉된다”고 밝혔다. 하지만 “로스쿨이 개원했고 전남대는 서울외 권역에서 2위로 평가돼 전남대교수가 15차 회의에 관여하지 않았어도 인가받을 수 있었다고 보이는 점 등을 감안하면 인가를 취소하고 다시 심의하는 것은 무익하다는 점 등에 비춰보면 인가를 취소하는 것은 공공복리에 적합하지 않다”고 덧붙였다. 한편 재판부는 “전남대 외에도 법학교육위원으로 참여한 이화여대·서울대·경북대교수의 경우도 제척규정을 위반해 위법한 경우에 해당하지만 원고가 이 부분을 문제삼지 않아 따로 판단하지 않았다”고 설명했다.