밀수품과 동종의 물건이더라도 밀수행위와의 관련성이 인정되지 않는 한 몰수해서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 최근 관세법위반 혐의로 기소된 보석판매상 고모(35)씨에 대한 상고심(2008도5642)에서 다이아몬드 나석 386개를 모두 몰수하도록 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수만 선고할 수 있는 제도가 마련돼 있지 않고 몰수가 공소사실에 대해 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가해 선고되는 형인 점을 고려할 때 어떤 물건을 몰수하기 위해서는 그 물건이 유죄로 인정되는 범죄행위와 관련된 것으로 인정돼야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “피고인으로부터 압수한 다이아몬드 나석들은 총 386개인 반면, 범죄행위와 관련돼 취득한 다이아몬드 나석들은 총 245개로 피고인 체포당시 소지하고 있었던 것이 386개더라도 이중 적어도 141개는 범죄행위와 관련된 것으로 인정하기 어렵다”며 “피고인이 범죄행위로 인해 취득한 다이아몬드 나석들만 몰수했어야 함에도 범죄행위와 관련없는 다이아몬드 나석까지 모두 몰수한 원심은 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 지적했다. 다이아몬드 나석 밀수혐의로 기소된 김씨는 1심 법원에서 징역 2년에 집행유예 2년, 다이아몬드 나석 386개 몰수 및 추징금 26억5,900여만원을 선고받았다. 그러자 김씨는 “압수목록 중 일부 물건은 유죄로 인정된 부분이 아니므로 몰수는 부당하다”는 등의 이유로 항소했다. 2심은 김씨에 대해 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간 및 추징금 14억4,800여만원을 선고했지만 추징한 다이아몬드 나석 386개에 대해서는 원심을 그대로 인정했다.

친일파 민영휘의 자손들이 재산에 대한 국가귀속결정을 취소해달라며 낸 소송에서 패소했다. 이번 판결에서 법원은 친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키는 특별법은 위헌소지가 없다는 점을 분명히했다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 14일 민영휘의 후손들이 친일반민족행위자 재산조산위원회를 상대로 낸 친일재산국가귀속결정취소 청구소송(2008구합9034)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 또 국가귀속에 관한 특별법에 대한 위헌법률심판제청신청 역시 기각결정을 내렸다(2008아1084). 재판부는 판결문에서 “대한민국 임시정부의 건국강령은 일본제국주의 재산과 부적자의 재산을 몰수해 국유로 함을 경제정책 원칙 중 하나로 규정하고 있었고, 현행헌법은 대한민국 임시정부의 법통을 계승하고 있다”며 “일제강점기에 일제에 협력해 우리나라를 부정한 친일반민족행위자들이 친일의 대가로 취득한 재산권 등을 보호대상에 제외하는 것은 헌법제정권력자인 국민의 강력한 의지의 표현으로 특별법은 친일재산을 헌법상 보호되는 재산이 될 수 없다는 이념에 따라 당위성을 규정한 것이므로 원고들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “친일반민족행위의 대가로 취득한 친일재산을 환수하는 것은 헌법정신을 고양하는 것인 반면 친일반민족행위자 또는 그 상속인은 취득 자체의 정당성이 결여돼 있고 아무런 대가없이 승계돼 온 재산이라는 점에서 사익의 침해는 미미하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “헌법은 친족의 행위로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다고 규정하고 있지만 이는 오로지 친족이라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다”며 “특별법은 친일재산임을 알면서 상속받은 후손들에 대해 규정하고 있으므로 연좌제 금지에 위반된다고 할 수 없다”고 설명했다.

서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 부장판사)는 8일 전모 변호사가 역삼세무서장을 상대로 낸 2005년분 종합부동산세등 과세처분취소 청구소송(☞2006구합30546)에서 "세금부과는 적법하다"며 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 또한 전씨가 5일 신청한 종부세법에 대한 위헌법률심판제청 신청을 일부는 각하하고 나머지는 기각했다. 지난해 12월 서울행정법원 행정14부는 서울 강남지역 주민 85명이 낸 종부세법 위헌제청신청을 기각한 바 있지만 본안판결이 나온것은 이번이 처음이다. 재판부는 판결문에서 "원고는 구 종부세법이 조세특례제한법에 위반되기 때문에 세금부과는 위법하다고 주장하지만 구 종부세법에서 규정하고 있는 종합부동산세는 단순히 지방세법이 정하고 있는 재산세에 대한 특례세율이 아니라 조세부담의 형평성을 제고하고, 부동산의 가격 안정을 도모해 지방재정의 균형발전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 해 부과되는 국세"라며 "종합부동산세를 조세특례제한법상 조세특례(중과세)로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "토지나 주택의 사회성·공공성이 강조될수 밖에 없다"며 "입법자가 재량에 기초해 부동산의 가격안정을 도모함으로써 지방재정의 균형발전 등에 이바지하고자 주택 및 토지를 예금이나 주식 등 다른 재산권의 대상과 특별히 구별해 종합부동산세법으로 규율한 것이므로 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재산권의 본질적 내용을 침해하는지 여부에 대해서도 "주택에 대한 종합부동산세가 사유재산권 자체를 전면적으로 부정하거나 짧은 기간내에 재산을 무상으로 몰수하는 정도로 과도해 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 전씨는 2 005년 과세기준이 되는 부동산 금액을 공시가격 기준 9억원에서 6억원으로 내리고 과세방법을 개인별 합산에서 세대별 합산으로 변경하는 것을 뼈대로 하는 종부세법 개정안이 통과된 뒤 세금을 부과당하자 소송을 냈다. 한편 종부세소송은 현재 위헌제청신청을 기각당한 원고들이 헌법소원을 청구한 상태로 행정법원에는 지난해 1월부터 6월8일 현재까지 모두 11건이 계류중이다.

[민 사] 2004다3925 감리비 (아) 파기자판 ◇파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하여야 하는지 여부(적극)◇ 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. ☞ 파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하지 않고 함께 파산채권으로 확정한 조치는 위법하다고 한 사례. 2004다45356 손해배상(기) (자) 일부 파기환송 ◇구 보험업법 제158조 제1항에서 정한 ‘모집을 함에 있어서’의 의미◇ 보험사업자의 모험모집인이 보험모집을 함에 있어서 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 그 보험모집인의 소속 보험사업자의 배상책임을 규정하고 있는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제158조는 사용자의 배상책임에 관한 일반규정인 민법 제756조에 우선하여 적용되는 것이므로, 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서'라는 규정의 뜻은, 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다. ☞ 피고 보험회사의 보험모집인이 그 처인 원고로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 수령한 후 이를 횡령한 사안에서, 보험모집인의 위 금원수령행위는 외형상 보험모집과 상당한 관련성이 있는 것으로서 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위라고 봄이 상당하다고 하여 피고에게 구 보험업법 제158조 제1항에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례. 2004다50747 반론보도심판청구 (라) 파기환송 ◇1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용의 범위 2. 반론보도청구내용이 허위임을 알면서 하는 반론보도청구가 정당한 이익이 있는 것인지 여부(소극) 3. 허위성 인식의 심리방법◇ 1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용은 원보도의 사실적 주장과 관념적으로 연관성을 가지는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는 데 필요한 설명에 국한되는 것이지만, 여기서 원보도의 사실적 주장에는 원보도에서 직접적으로 기술한 사항은 물론 원보도가 직접적으로 기술하지 않은 사실이라도 전체적인 보도의 취지, 경위, 내용 등을 통하여 간접적으로 표현하거나 암시하는 내용으로 인정할 수 있는 사실도 포함되고, 이에 대한 반론내용은 원보도의 내용을 반박하는 내용, 원보도를 보충하는 내용, 원보도의 불명확성을 해소하는 내용, 반론으로 주장하는 사실의 정당성을 위해 필요한 증거나 증빙으로서의 새로운 사실 등도 포함될 수 있으며, 다만 법원은 신청인이 구하는 반론보도의 전체적인 취지에 반하지 않는 범위 안에서 신청인의 명예나 권리가 최대한 회복될 수 있도록 적절히 수정하여 인용할 수 있다. 2. 반론보도청구인이 스스로 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 청구하는 경우는 반론보도청구권을 남용하는 것으로 헌법적 보호 밖에 있는 것이어서 반론보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없다. 반론제도가 반론보도청구인에게 거짓말할 권리까지 부여하는 것은 아니며, 허위임을 인식한 반론보도내용을 게재하는 것은 피해자의 권리구제라는 주관적 의미나 올바른 여론의 형성이라는 객관적 제도로서의 의미 어느 것에도 기여하지 못하여 반론보도청구권을 인정한 헌법적 취지에도 부합되지 않는 것으로서 이를 정당화할 아무런 이익이 존재하지 아니하는 반면 이러한 반론으로부터 자유로울 언론기관의 이익은 그만큼 크다고 할 수 있기 때문에 상충하는 이익 사이의 조화로운 해결책을 찾는다면 위와 같이 허위임을 인식한 반론보도청구는 마땅히 배제되어야 한다. 3. 허위성의 인식은 반론보도청구 당시를 기준으로 그 존부를 판단하여야 하는 것이지만 반론보도청구 당시에 그러한 인식이 있었다는 점에 대한 입증은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 한편 이를 입증할 책임은 허위성의 인식을 주장하는 사람이 지게 된다. 다만, 객관적 허위성 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 심리를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 2005다5379 입회금(예탁금)반환 (차) 일부 파기환송 ◇구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제30조 제1항 소정의 영업양도의 의미◇ 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을, 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 법 제30조 제1항 소정의 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 2005다13288 부당이득금 (아) 파기환송 ◇공통착오의 경우 계약의 보충적 해석◇ 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다고 할 것이다. ☞ 국가와 기부채납계약을 체결함에 있어 쌍방 모두 기부채납이 부가가치세 부과대상이 아니라는 착오에 빠져 그 부담에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 경우 관행이나 계약 내용 등을 고려할 때 부가가치세를 국가가 부담하기로 하는 의사가 있다고 단정할 수 없다고 하여 국가에 대하여 부가가치세 부담을 명한 원심판결을 파기한 사례. 2006다41990 임금 (차) 파기환송 ◇24시간씩 격일제로 근무하는 아파트 경비원의 실제 근로시간◇ 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다. ☞ 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무한 아파트 경비원에게 적용될 최저임금 산정을 위한 1일 근로시간을 인정함에 있어 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도의 수면시간을 근로시간에서 제외한 원심판결을, 식사시간 및 심야시간의 구체적인 근무실태에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. 2006다35124 소유권이전등기 등 (마) 일부 파기환송 ◇환매권자에 대한 통지 또는 공고가 없거나 부적법하여 환매권자가 환매권을 상실하는 손해를 입은 경우 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 징발재산정리법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정된 것) 부칙 제2조의 입법 취지가 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려하는 데 있다고 하더라도 구 징발재산정리법 부칙 제2조 제3항, 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 환매권을 상실하는 손해를 가하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다. 2006다48069 해고무효확인및임금 (마) 파기환송 ◇취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 한 경우 노측 징계위원의 위촉 방법◇ 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관해서 규정하고 있지는 않지만, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있는 것으로까지 해석할 수는 없다. [형 사] 2005도3255 변호사법위반 (카) 상고기각 ◇변호사법 제110조 제1호 소정의 ‘교제’의 의미 및 그 해당 여부의 판단기준◇ 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’라 함은 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사 선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. ☞ 변호사가 증권거래법위반 혐의로 공소제기되어 수감 중이던 A로부터, 자신이 담당 재판장과 고교 선·후배 사이임을 강조하면서 재판장을 개인적으로 만나 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 로비 비용으로 2,000만 원을 요구하여 지급받은 점, 그 후 법원에 변호인선임신고서를 제출하거나 A에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 열람·검토하거나 법정에서 변론을 하지도 않은 점 등에 비추어 볼 때 위 금원은 교제 명목으로 수수한 것임이 명백하다고 한 사례. 2005도7034 도로교통법위반(음주운전) (아) 상고기각 ◇피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 수치의 증명력◇ 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 실제 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정치가 실제 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. ☞ 물로 입안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구가 무시된 채로 실시된 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 경우 이 측정결과만으로 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례. 2006도1852 여객자동차운수사업법위반 (라) 파기환송 ◇이른바 주주기사제도가 여객자동차운수사업법에서 금지하는 명의이용행위에 해당하는지 여부(소극 사례)◇ ○○교통의 주주기사들이 일반기사와 달리 수입금을 차등 지급받는 등 경제적 지배권을 사실상 보유하였다 하더라도, 이는 주주기사들이 주주로서 회사를 소유하는 이상 당연한 일이라고 할 수 있고, 이익분배의 방법이 일반 주식회사의 이익배당과 다른 방법으로 이루어졌다고 해서 곧바로 주주기사들이 회사 명의를 이용하여 각자 개인택시사업을 영위하였다고 단정할 수는 없다. 피고인은 ○○교통에서 근무하던 근로자였다가 회사가 부도를 내어 문을 닫게 되자 회사 소속 기사들과 함께 회사 주식을 인수한 후 대표이사에 취임하여 경영을 하여 왔다는 것이고, 주주기사들은 인수한 주식 수에 따라 차량 몇 대로 표시되는 지분을 가지고 있었을 뿐, 회사 명의로 등록된 특정 택시에 대하여 소유권을 가지고 있지는 않았고, 운행하는 차량도 반드시 특정 차량에 한정된 것은 아니라는 것이며, 배차, 사납금의 납입, 출퇴근 등의 근로형태는 종전의 회사에 근로자로 소속되어 있을 당시와 별다를 것이 없어 보인다. 그렇다면 ○○교통의 사업주체는 여전히 회사라고 보아야 할 것이고, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 보기는 어렵다. 2006도5407 강도살인미수{변경된 죄명 : 강도상해, 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)} (차) 파기환송 ◇자유심증주의의 의미와 한계◇ 1. 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 2006도5586 상법위반 (마) 상고기각 ◇유죄의 죄책을 지지 아니하는 공범자 소유물의 몰수가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다. 2006도5986 공전자기록등불실기재ㆍ동행사 (사) 파기환송 ◇상고가 이유 없음에도 미결구금일수 산입을 위하여 원심판결을 파기해야 할 경우◇ 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심 판결 선고전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다. 그러나 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이므로, 이 사건에서는 원심이 제1심 판결 선고전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 원심판결 중 나머지 부분도 파기하지 않을 수 없다. ☞ 피고인의 상고이유 중 일부가 이유 있다고 보아 이 부분을 무죄 취지로 파기하면서 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는데 무죄 부분만을 파기하면 환송 후의 절차에서 미결구금일수를 산입할 본형이 존재하지 않게 되므로, 환송후원심이 미결구금일수를 유죄 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 유죄가 인정되는 나머지 부분까지 전부 파기환송한 사례. 2006도6650 축산물가공처리법위반 (마) 상고기각 ◇도축장 이외의 장소에서 도살이 허용되는 경우 도살한 가축의 처리는 도축장에서 하여야 하는지 여부(적극)◇ 축산물가공처리법 제7조 제1항 단서 제1호에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은 법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 2006도6795 사기 (카) 상고기각 ◇불법원인급여에 해당하는 경우에 있어서 사기죄의 성부◇ 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. ☞ 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 사례. [특 별] 2006두13954 건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (가) 상고기각 ◇연접개발의 제한에 관하여 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기가 다른 경우에도 적용되는지 여부(적극)◇ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 가.목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한한 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.

[민 사] 2004다22971 주식양도등 (카) 파기환송 ◇1. 채무불이행에 대한 법정해제권 배제 약정의 해석방법 2. 계약해제사유가 되는 묵시적 이행거절의사의 표시의 정도◇ 1. 계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 비록 손해배상의 청구가 보장된다고 하더라도 그 자체로서 채무불이행을 용인하는 결과가 되므로 계약당사자의 합의에 따라 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 한다. ☞ “미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며 양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다.”라는 문언은 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 이후에도 양도인은 (통상의 경우처럼 계약금의 배액이 아니라) 위 잔금의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수 없다고 한 사례. 2. 채무불이행에 의한 계약해제에 있어서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서, 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우, 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 매우 완화되어 있으므로, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 이외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정함에 있어서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되어야 한다. 2004다67691 소유권보존등기말소 (차) 상고기각 ◇여러 층으로 건축할 것이 예정된 미완성 건물을 인도받아 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우 그 소유권의 원시취득자◇ 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 2005다55817 수익자지위 부존재확인 (라) 상고기각 ◇상해보험에서 상해시 수익자를 상속인이라고 지정한 경우 그 지정행위의 유효성 및 의미◇ 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자는 그 지정 행위 시점에 반드시 특정되어 있어야 하는 것은 아니고 보험사고 발생시에 특정될 수 있으면 충분하므로, 보험계약자는 이름 등을 통하여 특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있음은 물론 ‘배우자’ 또는 ‘상속인’과 같이 보험금을 수익할 자의 지위나 자격 등을 통하여 불특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있고, 후자와 같이 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우에 보험계약자의 의사를 합리적으로 추측하여 보험사고 발생시 피보험자를 특정할 수 있다면 그러한 지정행위는 유효하다. ☞ 보험계약자가 상해시 수익자란에 ‘상속인’이라고 기재한 것은, 자신이 상해를 입은 경우 만약 그 상해의 결과로 자신이 사망하였다면 그 상속인이 되었을 자들인 피고 및 선정자들을 상해시 수익자로 지정할 의사였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 수익자 지정행위가 무효라는 원고의 주장을 배척한 사례. 2006다27000 매매대금등 (차) 파기환송 ◇LPG공급계약서에 포함된 손해배상액 예정조항이 불공정한 약관조항에 해당하여 무효라고 판단한 사례◇ LPG판매사업자가 일반수요자와의 사이에 체적판매방법에 의한 가스공급계약을 체결하면서 가스배관 등의 공급설비를 공급자의 부담으로 설치하는 대신 의무계약기간을 5년으로 정한 경우, 단지 약정된 계약기간을 지키지 않았다는 이유만으로 가스사용자로 하여금 가스공급자가 지출한 시설비의 2배에 해당하는 금액을 가스공급자에게 지급하도록 정한 손해배상액 예정 조항은 약관규제법 제8조 소정의 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항’에 해당하여 무효라고 할 것이다. 2006다41044 소유권보존등기말소 (마) 상고기각 ◇구관습상 사후양자 선정시까지의 호주권 및 유산 상속◇ 민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(家) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망장남, 이하 ‘망호주’라고만 한다)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(妹) 2인만이 있는 경우에는 망호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편, 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다. 2006다42313 퇴직금 (차) 파기환송 ◇사납금 초과수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부◇ 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 운전사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이나, 원고와 같이 총운송수입금을 전부 피고회사에 납부하는 경우에는 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 피고회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인?특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이므로 피고회사가 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 이러한 법리는 피고회사의 운전사들 중 일부만이 총운송수입금을 피고회사에 납부하였고, 나머지 운전사들은 일정액의 사납금만을 피고회사에 납부하고 나머지 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시켰거나, 피고회사가 소속 운전사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 실제의 운송수입금과 일치하는지 여부를 확인하지 아니한 채 추후에 이를 다시 운전사들에게 반환한 경우에도 그대로 적용된다. 2006다50949 임원변경등기무효확인 (마) 상고기각 ◇임원선임결의의 무효확인 또는 부존재확인을 구하는 것과 별도로 임원취임등기의 무효확인을 구할 소의 이익 유무(소극)◇ 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 자는 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의의 무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 할 것이다. [형 사] 2004도7027 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (라) 일부 파기환송 ◇LBO방식의 인수합병거래에서 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 행위가 업무상 배임죄를 구성하는지 여부(적극)◇ 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차(2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행으로 회생절차로 바뀌었다)가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다. 2004도8404 도로교통법위반(음주측정거부) (자) 상고기각 ◇위법한 체포에 이은 음주측정요구를 거부한 경우 범죄 성립 여부(소극)◇ 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당하므로 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다. ☞ 피고인이 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포?감금된 상태에서 음주측정요구에 불응한 사안에서, 피고인을 음주측정거부로 인한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례. 2006도4888 부패방지법위반 등 (카) 상고기각 ◇1. 부패방지법 제50조 제1항의 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’의 의미 2. 공직자가 업무 처리중 알게 된 비밀을 이용하여 물건을 매수한 후 처분하여 전매차익을 얻은 경우 부패방지법 위반죄의 성립시기◇ 1. 부패방지법 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다. 2. 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득’한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. ☞ 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다고 하고, 이를 알고 있던 공직자가 그 정보가 반영되지 아니한 기회를 이용하여 낮은 시세로 토지를 매수한 후 전매차익을 얻은 경우, 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 아니라 위 토지 매수시에 재물을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 성립하고, 위 토지 자체가 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수의 대상이 되므로 피고인이 이를 처분하여 몰수할 수 없는 경우 그 가액 상당을 추징하여야 한다고 한 사례. [특 별] 2006두1227 건축허가반려처분취소 (카) 파기환송 ◇지구단위계획을 이유로 사실상 토지의 취득이나 처분을 강제하는 처분의 위법성◇ 지구단위계획에 의해 토지의 취득이나 처분을 강제할 수는 없으므로, 지구단위계획에 의해 지적의 경계와 용도구분에 의한 경계가 달라지게 되었다 하더라도 그 지구단위계획의 내용이나 취지가, 각 지정된 용도에 맞추어 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하라는 범위를 넘어서, 토지소유자에게 부정형으로 되어 있는 지적 경계를 지구단위계획에서 정한 장방형의 용도 구분의 경계와 일치시켜야 한다거나 기타 사용권의 취득을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. ☞ ○○시장이 결정?고시한 ○○지구단위계획에 의해 연접되어 있으나 소유자가 다른 2필지 토지의 각 일부가 공공시설 용지로 지정되고, 그 각 나머지 부분은 준주거지역으로 조정됨으로 인하여 위 토지들의 지적 경계는 부정형이지만, 공공시설 용지와 준주거지역의 경계는 용도구분에 따라 일직선이 되어 공공시설 용지와 준주거지역에 속하는 각 토지의 모양이 모두 장방형이 되었고 그 공공시설 용지와 준주거지역에 위 연접한 토지들이 각 일부씩 속하게 된 경우, 공공시설 용지가 된 자기 소유 토지에만 공공시설인 변전소를 건축하겠다는 신청에 대하여, 그렇게 되면 연접한 다른 토지의 일부가 여전히 공공시설 용지로 남게 되는 문제점이 있어 지구단위계획의 취지에 부합하지 않는다는 이유로 위 신청을 반려한 사안에서, 위 반려처분은 위 지구단위계획에 의하여 공공시설 용지로 된 타인 소유 토지에 대해서도 이를 변전소 부지로 하여 건축허가신청을 하지 않았기 때문에 이를 반려한다는 것으로 토지소유자에게 연접한 다른 소유자의 토지에 대한 소유권이나 사용권 취득을 사실상 강제하는 것으로서 위 지구단위계획의 내용이나 취지에 어긋나는 것이므로, 그러한 사유를 내세워 위 건축허가신청을 반려할 수는 없다는 이유로, 위 반려처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례 <끝>

[민 사] 대법원 2006. 10. 13.자 2005모552 결정 【정식재판청구기각결정에대한재항고】 (나) 파기환송 ◇정식재판청구서의 제출에 관하여도 상고장의 제출에 관한 재소자특칙 조항이 준용되는지 여부(적극)◇ 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 상소권회복청구에 관하여 그 준용을 규정한 같은 법 제355조의 법리에 비추어 정식재판청구서의 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2005도9729 전원합의체 판결 참조). 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 【권리행사최고및담보취소】 (차) 파기환송 ◇권리행사최고 및 담보취소 신청을 기각한 결정에 대한 불복방법◇ 민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은 같은 조 제1항, 제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로 민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다. ☞ 재항고인이 가처분의 담보로 금전을 공탁하였다가 소송이 완결되었음을 이유로 하여 권리행사최고 및 담보취소 신청을 하였는데 제1심 법원이 이를 기각한 사안에서, 그에 대한 불복은 즉시항고로써 하여야 한다는 전제에 서서 재항고인의 항고가 즉시항고기간이 지나간 이후에 제기되었다는 이유로 각하한 원심을 파기환송한 사례. 2004다16280 위자료 (사) 파기환송 ◇1. 초상권이 헌법상 보장되는 권리인지 여부(적극) 2. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위의 위법성 판단기준 3. 위법성조각사유의 입증책임◇ 1. 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 2. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 3. 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다. ☞ 교통사고 손해배상청구소송의 피고인 보험회사 직원이 원고들의 장해 정도에 관한 증거를 수집할 목적으로 원고들의 일상생활을 몰래 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위로서 위법하다고 판단한 사례. 2005다3724 손해배상(기) 등 (가) 상고기각 ◇개정된 바르샤바협약 제4조의 수하물표(baggage check)의 의미◇ 개정된 바르샤바 협약(이하 ‘협약’이라고 한다) 제4조의 수하물표(baggage check)란 여객항공권(passerger ticket)과 분리된 문서일 수도 있으나 협약 제4조 제1항의 요건을 충족시키기 위하여는 여객항공권과 결합 및 통합하는 것이 간편하다는 이유로 통상 협약 제3조 및 제4조가 요구하는 모든 내용들이 담긴 결합된 문서인 ‘여객항공권 및 수하물표(Passenger Ticket and Baggage Check)’가 발급되고 있는 실정이고, 만약 승객이 이처럼 협약 제3조 및 제4조가 요구하는 모든 내용들이 담긴 결합된 문서로서의 여객항공권 및 수하물표를 발급받았다면 수하물을 맡기면서 별도의 수하물표나 클레임첵(claim check) 등을 발급받지 아니하였더라도 협약 제4조 제2항 단서에 따라 항공운송인이 수하물에 관한 책임제한조항을 원용할 권리를 상실하지는 아니한다. 2005다36830 손해배상(지) (차) 상고기각 ◇구 의장법 제64조 제1항에 의한 손해배상액의 산정방법◇ 1. 구 의장법(2004. 12. 31. 법률 제7289호 디자인보호법으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제64조 제1항 본문에서 말하는 단위수량당 이익액은 침해가 없었다면 의장권자가 판매할 수 있었을 것으로 보이는 의장권자 제품의 단위당 판매가액에서 그 증가되는 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 제품 단위당 비용을 공제한 금액을 말하는 것이며, 따라서 의장권 침해행위가 없었더라면 의장권자가 의장 대상 제품을 더 판매함에 따라 그 설치공사까지 더 수급받았을 것으로 보인다고 하더라도 그 증가하는 공사에 따른 노무이익까지 포함하여 구 의장법 제64조 제1항의 단위수량당 이익액으로 볼 수는 없다. 2. 구 의장법 제64조 제1항 단서의 사유는 침해자의 시장개발 노력?판매망, 침해자의 상표, 광고?선전, 침해제품의 품질의 우수성 등으로 인하여 의장권의 침해와 무관한 판매수량이 있는 경우를 말하는 것으로서, 의장권을 침해하지 않으면서 의장권자의 제품과 시장에서 경쟁하는 경합제품이 있다는 사정이나 침해제품에 실용신안권이 실시되고 있다는 사정 등이 그러한 사유에 포함될 수 있음은 물론이나, 위 단서를 적용하여 손해배상액의 감액을 주장하기 위하여 침해자로서는 그러한 사정으로 인하여 의장권자가 판매할 수 없었던 수량에 의한 금액에 대해서까지 주장과 입증을 하여야 할 것이다. 2006다23138 청구이의 (차) 상고기각 ◇사실심 변론종결 전의 한정승인 사실을 들어 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)◇ 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계가 없고 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐이다. 특히 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면, 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 것이므로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용된다고 봄이 옳다. 2006다35896 판결 보험금 (다) 파기환송 ◇보험약관상 교통재해의 의미◇ 보험계약의 약관에서 피보험자가 교통재해를 직접적 원인으로 사망한 경우와 교통재해 이외의 재해로 인하여 사망한 경우의 보험금액을 각각 달리 정하고 있고, ‘재해’에 관해서는 우발적인 외래의 사고로서 운수사고 일체, 추락, 무생물성 기계적 힘에 노출, 가해 등을 의미한다고 규정하는 한편, 교통재해에 관해서는 ① 운행 중의 교통기관의 충돌, 접촉, 화재, 폭발, 도주 등으로 인하여 그 운행 중의 교통기관에 탑승하고 있지 아니한 피보험자가 입은 불의의 사고, ② 운행 중인 교통기관에 탑승하고 있는 동안 또는 승객으로서 개찰구를 갖는 교통기관의 승강장 구내에 있는 동안 피보험자가 입은 불의의 사고, ③ 도로 통행 중 건조물, 공작물 등의 도괴 또는 건조물, 공작물 등으로부터의 낙하물로 인하여 피보험자가 입은 불의의 사고를 의미하는 것으로 규정하고 있는 경우, 위 교통재해의 유형 중 ②의 전단 부분은 피보험자가 운행 중인 교통기관에 탑승하고 있는 동안, 즉 공간적으로 운행 중인 교통기관 안에 있는 동안에 불의의 사고를 입은 경우를 가리키고, 이 때 교통기관의 ‘운행’은 자동차손해배상보장법 제2조 제2호에 규정된 바와 같이 교통기관을 그 용법에 따라 사용 또는 관리하는 것을 의미하는 것으로 보아야 한다. ☞ 택시기사가 운전 중 승객의 가해행위로 인하여 사망한 경우 이러한 사고는 위 보험약관의 교통재해 유형 중 ②의 전단부분의 교통재해에 해당한다고 한 사례. 2006다40423 판매등 (타) 상고기각 ◇국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위한 요건◇ 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품 사이에 품질에 있어 실질적인 차이가 없어야 할 것이고, 여기에서 품질의 차이란 제품 자체의 성능, 내구성 등의 차이를 의미하는 것이지 그에 부수되는 서비스로서의 고객지원, 무상수리, 부품교체 등의 유무에 따른 차이를 말하는 것이 아니다. [형 사] 2005도3112 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (사) 파기환송 ◇공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것인지 여부(적극)◇ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 사람을 비방할 목적이란 형법 제309조 제1항의 사람을 비방할 목적과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 한편, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하다. ☞ 인터넷신문 기자가 시의회의원이 시청공무원에게 욕설 등 폭언을 하며 질책하였다는 내용의 기사를 작성 보도한 경우, 위 기사가 진실한 것이라면 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없다고 본 사례. 2006도3302 판결 사행행위등규제및처벌특례법위반 (다) 파기환송 ◇사행행위의 일부인 상품권을 현금으로 환전하는 행위에 사용된 현금의 몰수 범위◇ 오락실업자, 상품권업자 및 환전소 운영자가 공모하여 사해성 전자식 유기기구에서 경품으로 배출된 상품권을 현금으로 환전하면서 그 수수료를 일정한 비율로 나누어 가지는 방식으로 수익을 올리는 영업을 한 경우, 환전소 운영자가 환전에 쓰려고 준비하였다가 남은 돈으로 환전소에 보관하던 현금 전부가 위와 같은 상품권의 환전을 통한 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하고, 피고인이 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. ☞ 피고인이 종전에 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 개인용도로 소비한 적이 있기 때문에 환전소에 보관된 현금 전부가 몰수대상이 된다고 보기는 어렵고, 나아가 몰수대상인 부분과 대상이 아닌 부분을 특정하여 구분할 수도 없다는 이유로 제1심의 몰수판결을 전부 취소한 원심판결을 파기한 사례. [특 별] 2004후776 등록무효(특) (라) 상고기각 ◇특허법 제42조 제4항의 적용과 도면의 취급◇ 특허법 제42조 제2항은 특허출원서에는 발명의 명칭, 도면의 간단한 설명, 발명의 상세한 설명, 특허청구범위를 기재한 명세서와 더불어 필요한 도면 및 요약서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 도면은 특허출원서에 반드시 첨부되어야 하는 것은 아니고 도면만으로 발명의 상세한 설명을 대체할 수는 없는 것이지만, 도면은 실시예 등을 구체적으로 보여줌으로써 발명의 구성을 더욱 쉽게 이해할 수 있도록 해주는 것으로서 도면이 첨부되어 있는 경우에는 도면 및 도면의 간단한 설명을 종합적으로 참작하여 발명의 상세한 설명이 청구항을 뒷받침하고 있는지 여부를 판단할 수 있다. 2006두7096 건물철거대집행계고처분취소 (다) 파기환송 ◇행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무의 범위◇ 행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.

[민 사] 2004다28825 매매대금 (자) 상고기각 ◇국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정 절차 및 그로 인한 기지급분의 처리◇ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 2005다22879 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇신용협동조합의 감사가 분식결산과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우◇ 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지는 경우란 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라 할 것이다. ☞ 신용협동조합의 업무담당자들이 예탁금에 대한 미지급이자를 과소보정하여 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산하여 조합원에게 이익배당을 함으로써 조합에 손해가 발생하자 감사에게 그 손해배상책임을 구하는 사안에서, 감사들의 개인적인 사정 보다는 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 자세히 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 중대한 과실의 유무를 판단하여야 할 것이라고 하여, 신용협동조합 감사가 무보수, 비상임, 명예직의 비전문가라는 사정을 강조하여 분식결산을 알지도 못했고, 쉽게 알 수도 없었다는 이유로 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례. 2005다45537 주주명부명의개서이행 (아) 파기환송 ◇주권발행 전 주식에 대한 이중양도의 효력과 이중양수인들 사이의 우열관계의 판단방법 등◇ 1. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 다른 제3자에게 이중으로 양도하여 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다. 2. 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙이다. 3. 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하고, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 이 경우 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다. ☞ 원고를 포함한 모든 이중양수인들 상호 간의 우선순위를 판단하지 아니한 채 배임적 이중양도에 피고가 적극가담하여 무효인 수량 부분에 대하여 원고 앞으로 명의개서절차를 이행하도록 명한 원심판결을 파기한 사례. 2005다74900 사해행위취소 (아) 상고기각 ◇1. 재산분할 당시 아직 확정적으로 성립하지 않은 채무의 취급 2. 협의이혼시 분할대상 재산액 산정의 기준시점◇ 1. 재산분할 협의 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었고 그 채무가 부부 공동재산의 형성?유지에 수반한 것으로 인정될 때에는, 이를 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 뿐만 아니라 재산분할의 대상으로도 삼아 재산분할의 상당성을 판단하여야 할 것이다. 2. 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것이 아니다. 한편, 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할협의를 한 경우에도 그 기준일에 관하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우, 원칙적으로 변제된 금액은 채무액에서 공제되어야 한다. 그런데, 채무자가 자금을 제3자로부터 증여받아 위 채무를 변제한 경우에는 전체적으로 감소된 채무액만큼 분할대상 재산액이 외형상 증가하지만 그 수증의 경위를 기여도를 산정함에 있어 참작하여야 하고, 또 채무자가 기존 적극재산으로 위 채무를 변제하거나 채무자가 위 채무를 변제하기 위하여 새로운 채무를 부담하게 된 경우에는 소멸된 채무액만큼 적극재산액도 감소하거나 새로운 채무액이 증가하게 되어 결국 어느 경우에도 전체 분할대상 재산액은 변동이 없다. 2006다33531 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇부당전직기간 동안 사용자에게 임금지급의무가 있는지 여부(적극)◇ 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고, 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. [형 사] 2004도5350 저작권법위반 (마) 파기환송 ◇‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권의 보호대상에서 제외한 취지◇ 저작권법 제7조 제5호가 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것은, 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한다는 취지이다. ☞ 연합뉴스사의 기사 및 사진을 복제하여 일간신문을 제작한 사안에서, 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 위와 같이 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되는 것인지를 가려내었어야 한다는 이유로 이에 이르지 않은 원심판결을 파기한 사례. 2004도6432 강도예비 (마) 파기자판 ◇1. 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비?음모죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 항소심이 이유에서만 항소이유에 대하여 판단하고 주문에서 판단을 누락한 경우 그 부분이 상고심에 이심되는지 여부(적극)◇ 1. 강도예비?음모죄가 성립하기 위해서는 예비?음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비?음모죄로 처벌할 수 없다. 2. 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 이에 대한 상고로 그 부분이 상고심에 이심되었다고 보아야 한다. ☞ 원심판결에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다는 이유로 그 부분 원심을 파기하고 자판한 사례. 2006도2824 야간주거침입절도미수 (카) 파기환송 ◇주거침입죄의 실행의 착수시기◇ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. ☞ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례. 2006도3398 주민등록법위반 (아) 파기환송 ◇이미 주민등록이 되어 있는 사람이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부(소극)◇ 주민등록법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 이중신고를 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 주민등록법에 의한 신고를 한 후 다시 호적법에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 다른 곳에서 다른 이름으로 호적법상의 출생신고를 하였더라도 이중신고의 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례. 2006도4075 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (카) 상고기각 ◇절취품 운반에 사용된 자동차가 몰수 대상인지 여부◇ 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다. ☞ 대형할인매장을 방문하여 수회 절도범행을 저지른 피고인이 절취품인 전기밥솥?해머드릴?소파커버?진공포장기?안마기?전화기?DVD플레이어 등을 운반하는데 이용한 승용차는, 절취품의 부피 등을 볼 때 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다고 한 사례. 2006도4127 사기미수 등 (자) 상고기각 ◇컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기◇ 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. [특 별] 2005두14578 국가유공자등록거부처분취소 (자) 파기환송 ◇국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 사망한 경우’의 의미◇ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제5항 제4호에서 제외사유로 규정하는 ‘자해행위로 인한 사망’이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 직무수행 중의 스트레스로 인한 우울증이 직접적인 동기나 중요한 원인이 되어 자살에 이르게 되었다는 사정만으로는 자유로운 의지에 따른 사망이 아니라고 할 수 없고, 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지 여부는 자살자의 나이와 성행 및 직위, 직무수행으로 인한 스트레스가 자살자에게 가한 긴장도 내지 중압감의 정도와 지속시간, 자살자의 신체적·정신적 상황과 자살자를 둘러싼 주위상황, 우울증의 발병과 자살행위의 시기 기타 자살에 이르게 된 경위, 기존 정신질환의 유무 및 가족력 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. ☞ 원고의 남편인 망인의 우울증이 자살의 중요한 원인이 되었고 망인의 우울증은 직무수행 중의 스트레스와 관련이 있는 것으로 추단되기는 하나, 새로이 수행하게 된 직무가 망인에게 스트레스를 주었다고 하더라도 망인의 나이와 경력 등 여러 정황에 미루어 그것이 망인으로 하여금 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기하게 할 정도에 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 망인의 완벽주의적인 성격 등으로 인하여 새로운 업무에 대한 적응에 실패하여 망인 자신의 의지에 따른 현실도피의 수단으로 자살을 선택하였을 가능성도 있으며, 그밖에 자살 당시의 망인의 행동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 망인이 우울증으로 인하여 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로 보기 어려우므로 망인의 자살은 법 제4조 제5항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.