지난 7년간 끌던 담배소송의 결론이 나던 25일 행정법원에서는 또 다른 '담배소송'이 진행됐다. 이번 재판은 서울행정법원(법원장 손용근)이 101호 법정에 마련한 전자법정 시연회에서 처음으로 이루어졌다. 이날 공판은 행정11부(재판장 김상준 부장판사)심리로 열린 KT&G와 한국광고자율심의기구간의 속행공판이었다. 이는 KT&G의 라디오 기업이미지 광고가 담배를 연상시킨다며 방송금지를 당하자 KT&G가 한국광고자율심의기구를 상대로 낸 방송불가결정 처분취소소송(2006가합22545) 사건이다. 이날 재판에서는 KT&G의 기업이미지 광고가 담배를 연상시키는지에 대해 교수들간의 이례적인 '논문공방'이 벌어져 더욱 눈길을 끌었다. 피고측 증인으로 출석한 조형오 동국대 광고홍보학과 교수는 2003년 방송된 4편의 KT&G광고를 이용해 연구한 결과를 토대로 '회사이름만으로도 담배가 연상된다'는 주장의 논문을 발표했다. 이에 원고측 증인으로 박광배 충북대 심리학과 교수는 "기업광고로 흡연관을 바꿀수는 없다"며 반박했다. 조 교수는 "KT&G가 담배회사라는 사실을 사람들이 알고 있기 때문에 담배회사의 이미지 광고는 사실상 담배광고와 같은효과를 낸다"며 "원고측이 TV로 내보낸 이미지광고에 젊은 배우들을 쓰는 것도 젊은 층에게 담배를 홍보하려는 것 아니냐"고 지적했다. 하지만 박 교수는 "기업광고가 흡연에 대한 부정적인 태도를 긍정적으로 변화시킨다고 볼 수 없다"며 "광고에 노출된 이들의 흡연관도 여전히 부정적"이라고 맞섰다. 그는 또 조 교수가 한국금연협의회의 용역으로 조사하면서 연구목적의 객관성을 상실했고, 설문에서 유도질문을 하는 등 조사방법에 대해서도 문제점이 있다고 지적했다. 논문의 적정성 판단을 위해 두 전문가를 증인으로 출석시킨 재판부는 "논문의 적정성 판단이 재판결과를 결정짓는다고 할 수는 없지만 사실판단에 있어서 전문가의 판단을 받아보는 것도 필요하다"고 밝혔다. 양측 변호인도 파워포인트를 준비해와 각자의 주장을 펼쳤다. KT&G측을 대리한 법무법인 바른의 최성우 변호사는 "KT&G는 담배 뿐 아니라 다양한 사업영역을 가진 기업집단으로서의 명칭일 뿐"이라고 주장했다. 이에 대해 피고측을 대리한 법무법인 한결의 이원재 변호사는 "지난해 1분기 KT&G 매출의 95%이상이 담배에서 나온 만큼 사실상의 담배회사"라고 맞섰다.

[민 사] 2006다35223 제3자이의 (다) 파기환송 ◇가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 후 소유권을 취득한 제3자가 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제해야 하는 금액의 범위◇ 민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류의 집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 이후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다. [형 사] 2005도5567 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 (타) 상고기각 ◇1. 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받은 경우 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액) 2. 외관상으로만 단체에 소속된 직원의 사무처리행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)◇ 1. 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다. 2. 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 2006도3213 업무상횡령 (바) 파기환송 ◇구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정)◇ 국선변호인에 관한 헌법이나 형사소송법 등의 관련 규정들의 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 2006도4994 유가증권위조 등 (바) 파기환송 ◇증언의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우(=제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있는 경우)◇ 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. ☞ 제1심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것에 대하여 원심이, 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 서류들은 대부분 수사서류에 첨부되어 있는 것들로서 수사 및 1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들을 기초로 제1심 증인의 진술을 신빙성이 있다고 판단하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003후2072 등록무효(특) (바) 상고기각 ◇1. 청구항의 기재 형식이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’으로 기재된 경우 청구항의 해석방법 2. 특허법 제42조 제4항 제2호 및 제3호의 의미◇ 1. 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 특허발명의 청구항에 명시적으로 기재된 구성요소 전부에 더하여 기재되어 있지 아니한 요소를 추가하여 실시하는 경우에도 그 기재된 구성요소들을 모두 포함하고 있다는 사정은 변함이 없으므로 그와 같은 실시가 그 특허발명의 권리범위에 속함은 물론이며, 나아가 위와 같은 형식으로 기재된 청구항은 명시적으로 기재된 구성요소뿐 아니라 다른 요소를 추가하여 실시하는 경우까지도 예상하고 있는 것이라고 볼 것이다. 2. ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하고 있는 특허법 제42조 제4항 제2호의 취지는 특허법 제97조가 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있음에 비추어 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로서 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 나아가 특허청구범위의 해석은 명세서를 참조하여 이루어지는 것임에 비추어 특허청구범위에는 발명의 상세한 설명에서 정의하고 있는 용어의 정의와 다른 의미로 용어를 사용하는 등 결과적으로 청구범위를 불명료하게 만드는 것도 허용되지 않는다는 것이고, ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 규정하고 있는 같은 항 제3호는 출원발명에 대한 특허 후에 그 특허청구범위에 발명의 구성에 필요한 구성요소를 모두 기재하지 아니하였음을 들어 특허 당시 기재되어 있지 아니하였던 구성요소를 가지고 원래 기재되어 있던 듯이 포함하여 해석하여야 한다고 주장할 수 없음은 물론, 청구항에 기재된 구성요소는 모두 필수구성요소로 파악되어야 하며 일부 구성요소를 그 중요성이 떨어진다는 등의 이유로 필수구성요소가 아니라고 주장할 수 없다는 것을 확인하는 것으로 보아야 할 것이다.

[민 사] 2004다3925 감리비 (아) 파기자판 ◇파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하여야 하는지 여부(적극)◇ 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. ☞ 파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하지 않고 함께 파산채권으로 확정한 조치는 위법하다고 한 사례. 2004다45356 손해배상(기) (자) 일부 파기환송 ◇구 보험업법 제158조 제1항에서 정한 ‘모집을 함에 있어서’의 의미◇ 보험사업자의 모험모집인이 보험모집을 함에 있어서 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 그 보험모집인의 소속 보험사업자의 배상책임을 규정하고 있는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제158조는 사용자의 배상책임에 관한 일반규정인 민법 제756조에 우선하여 적용되는 것이므로, 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서'라는 규정의 뜻은, 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다. ☞ 피고 보험회사의 보험모집인이 그 처인 원고로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 수령한 후 이를 횡령한 사안에서, 보험모집인의 위 금원수령행위는 외형상 보험모집과 상당한 관련성이 있는 것으로서 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위라고 봄이 상당하다고 하여 피고에게 구 보험업법 제158조 제1항에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례. 2004다50747 반론보도심판청구 (라) 파기환송 ◇1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용의 범위 2. 반론보도청구내용이 허위임을 알면서 하는 반론보도청구가 정당한 이익이 있는 것인지 여부(소극) 3. 허위성 인식의 심리방법◇ 1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용은 원보도의 사실적 주장과 관념적으로 연관성을 가지는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는 데 필요한 설명에 국한되는 것이지만, 여기서 원보도의 사실적 주장에는 원보도에서 직접적으로 기술한 사항은 물론 원보도가 직접적으로 기술하지 않은 사실이라도 전체적인 보도의 취지, 경위, 내용 등을 통하여 간접적으로 표현하거나 암시하는 내용으로 인정할 수 있는 사실도 포함되고, 이에 대한 반론내용은 원보도의 내용을 반박하는 내용, 원보도를 보충하는 내용, 원보도의 불명확성을 해소하는 내용, 반론으로 주장하는 사실의 정당성을 위해 필요한 증거나 증빙으로서의 새로운 사실 등도 포함될 수 있으며, 다만 법원은 신청인이 구하는 반론보도의 전체적인 취지에 반하지 않는 범위 안에서 신청인의 명예나 권리가 최대한 회복될 수 있도록 적절히 수정하여 인용할 수 있다. 2. 반론보도청구인이 스스로 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 청구하는 경우는 반론보도청구권을 남용하는 것으로 헌법적 보호 밖에 있는 것이어서 반론보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없다. 반론제도가 반론보도청구인에게 거짓말할 권리까지 부여하는 것은 아니며, 허위임을 인식한 반론보도내용을 게재하는 것은 피해자의 권리구제라는 주관적 의미나 올바른 여론의 형성이라는 객관적 제도로서의 의미 어느 것에도 기여하지 못하여 반론보도청구권을 인정한 헌법적 취지에도 부합되지 않는 것으로서 이를 정당화할 아무런 이익이 존재하지 아니하는 반면 이러한 반론으로부터 자유로울 언론기관의 이익은 그만큼 크다고 할 수 있기 때문에 상충하는 이익 사이의 조화로운 해결책을 찾는다면 위와 같이 허위임을 인식한 반론보도청구는 마땅히 배제되어야 한다. 3. 허위성의 인식은 반론보도청구 당시를 기준으로 그 존부를 판단하여야 하는 것이지만 반론보도청구 당시에 그러한 인식이 있었다는 점에 대한 입증은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 한편 이를 입증할 책임은 허위성의 인식을 주장하는 사람이 지게 된다. 다만, 객관적 허위성 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 심리를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 2005다5379 입회금(예탁금)반환 (차) 일부 파기환송 ◇구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제30조 제1항 소정의 영업양도의 의미◇ 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을, 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 법 제30조 제1항 소정의 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 2005다13288 부당이득금 (아) 파기환송 ◇공통착오의 경우 계약의 보충적 해석◇ 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다고 할 것이다. ☞ 국가와 기부채납계약을 체결함에 있어 쌍방 모두 기부채납이 부가가치세 부과대상이 아니라는 착오에 빠져 그 부담에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 경우 관행이나 계약 내용 등을 고려할 때 부가가치세를 국가가 부담하기로 하는 의사가 있다고 단정할 수 없다고 하여 국가에 대하여 부가가치세 부담을 명한 원심판결을 파기한 사례. 2006다41990 임금 (차) 파기환송 ◇24시간씩 격일제로 근무하는 아파트 경비원의 실제 근로시간◇ 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다. ☞ 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무한 아파트 경비원에게 적용될 최저임금 산정을 위한 1일 근로시간을 인정함에 있어 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도의 수면시간을 근로시간에서 제외한 원심판결을, 식사시간 및 심야시간의 구체적인 근무실태에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. 2006다35124 소유권이전등기 등 (마) 일부 파기환송 ◇환매권자에 대한 통지 또는 공고가 없거나 부적법하여 환매권자가 환매권을 상실하는 손해를 입은 경우 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 징발재산정리법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정된 것) 부칙 제2조의 입법 취지가 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려하는 데 있다고 하더라도 구 징발재산정리법 부칙 제2조 제3항, 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 환매권을 상실하는 손해를 가하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다. 2006다48069 해고무효확인및임금 (마) 파기환송 ◇취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 한 경우 노측 징계위원의 위촉 방법◇ 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관해서 규정하고 있지는 않지만, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있는 것으로까지 해석할 수는 없다. [형 사] 2005도3255 변호사법위반 (카) 상고기각 ◇변호사법 제110조 제1호 소정의 ‘교제’의 의미 및 그 해당 여부의 판단기준◇ 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’라 함은 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사 선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. ☞ 변호사가 증권거래법위반 혐의로 공소제기되어 수감 중이던 A로부터, 자신이 담당 재판장과 고교 선·후배 사이임을 강조하면서 재판장을 개인적으로 만나 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 로비 비용으로 2,000만 원을 요구하여 지급받은 점, 그 후 법원에 변호인선임신고서를 제출하거나 A에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 열람·검토하거나 법정에서 변론을 하지도 않은 점 등에 비추어 볼 때 위 금원은 교제 명목으로 수수한 것임이 명백하다고 한 사례. 2005도7034 도로교통법위반(음주운전) (아) 상고기각 ◇피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 수치의 증명력◇ 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 실제 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정치가 실제 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. ☞ 물로 입안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구가 무시된 채로 실시된 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 경우 이 측정결과만으로 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례. 2006도1852 여객자동차운수사업법위반 (라) 파기환송 ◇이른바 주주기사제도가 여객자동차운수사업법에서 금지하는 명의이용행위에 해당하는지 여부(소극 사례)◇ ○○교통의 주주기사들이 일반기사와 달리 수입금을 차등 지급받는 등 경제적 지배권을 사실상 보유하였다 하더라도, 이는 주주기사들이 주주로서 회사를 소유하는 이상 당연한 일이라고 할 수 있고, 이익분배의 방법이 일반 주식회사의 이익배당과 다른 방법으로 이루어졌다고 해서 곧바로 주주기사들이 회사 명의를 이용하여 각자 개인택시사업을 영위하였다고 단정할 수는 없다. 피고인은 ○○교통에서 근무하던 근로자였다가 회사가 부도를 내어 문을 닫게 되자 회사 소속 기사들과 함께 회사 주식을 인수한 후 대표이사에 취임하여 경영을 하여 왔다는 것이고, 주주기사들은 인수한 주식 수에 따라 차량 몇 대로 표시되는 지분을 가지고 있었을 뿐, 회사 명의로 등록된 특정 택시에 대하여 소유권을 가지고 있지는 않았고, 운행하는 차량도 반드시 특정 차량에 한정된 것은 아니라는 것이며, 배차, 사납금의 납입, 출퇴근 등의 근로형태는 종전의 회사에 근로자로 소속되어 있을 당시와 별다를 것이 없어 보인다. 그렇다면 ○○교통의 사업주체는 여전히 회사라고 보아야 할 것이고, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 보기는 어렵다. 2006도5407 강도살인미수{변경된 죄명 : 강도상해, 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)} (차) 파기환송 ◇자유심증주의의 의미와 한계◇ 1. 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 2006도5586 상법위반 (마) 상고기각 ◇유죄의 죄책을 지지 아니하는 공범자 소유물의 몰수가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다. 2006도5986 공전자기록등불실기재ㆍ동행사 (사) 파기환송 ◇상고가 이유 없음에도 미결구금일수 산입을 위하여 원심판결을 파기해야 할 경우◇ 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심 판결 선고전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다. 그러나 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이므로, 이 사건에서는 원심이 제1심 판결 선고전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 원심판결 중 나머지 부분도 파기하지 않을 수 없다. ☞ 피고인의 상고이유 중 일부가 이유 있다고 보아 이 부분을 무죄 취지로 파기하면서 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는데 무죄 부분만을 파기하면 환송 후의 절차에서 미결구금일수를 산입할 본형이 존재하지 않게 되므로, 환송후원심이 미결구금일수를 유죄 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 유죄가 인정되는 나머지 부분까지 전부 파기환송한 사례. 2006도6650 축산물가공처리법위반 (마) 상고기각 ◇도축장 이외의 장소에서 도살이 허용되는 경우 도살한 가축의 처리는 도축장에서 하여야 하는지 여부(적극)◇ 축산물가공처리법 제7조 제1항 단서 제1호에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은 법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 2006도6795 사기 (카) 상고기각 ◇불법원인급여에 해당하는 경우에 있어서 사기죄의 성부◇ 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. ☞ 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 사례. [특 별] 2006두13954 건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (가) 상고기각 ◇연접개발의 제한에 관하여 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기가 다른 경우에도 적용되는지 여부(적극)◇ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 가.목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한한 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.

앞으로 영장실질심사를 받는 피의자의 변호인은 법원에서 피의자를 접견할 수 있고 구속영장청구할때 제출된 수사기록도 열람할 수 있게 된다. 이에 따라 피의자의 방어권이 한층 두텁게 보장되게 됐다. 대법원은 7일 대법관회의를 열어 구속된 모든 피고인과 영장실질심사를 받는 피의자에게 변호인이 없는 경우 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하는 내용의 개정 형사소송법의 시행을 앞두고 세부규정을 마련한 형사소송규칙을 의결하고 오는 20일부터 시행에 들어가기로 했다. 개정 형사소송규칙은 변호인의 피의자 접견에 관한 규정을 신설해 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 변호인이 법원에서 피의자와 접견할 수 있도록 하고 있다. 그동안 변호인들은 피의자를 접견하기 위해 일일이 피의자가 체포 또는 유치돼 있는 경찰서 유치장을 방문해야 하는 등 불편을 겪어 왔다. 법원은 이 제도의 시행을 위해 전국 법원에 피의자 접견공간을 마련하는 한편 호송경찰관이 피의자 접견시간을 고려해 심문시간보다 일찍 피의자를 법원에 인치하도록 할 예정이다. 개정 규칙은 2003년 3월 '변호인이 고소·고발장, 피의자신문조서를 열람하는 것은 헌법상 피의자의 핵심적 권리'라고 판단한 헌법재판소 결정(☞2000헌마474)의 취지를 살려 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 규정을 신설했다. 이에 따라 변호인은 구속영장청구서에 첨부된 소명자료 중 고소·고발장과 피의자의 진술이 기재된 서류나 피의자가 제출한 서류 등을 열람할 수 있게 된다. 그동안 검찰은 원칙적으로 공소제기 전 단계에서 피의자의 진술이 기재된 서류와 피의자 본인이 제출한 서류를 열람할 수 있도록 한 대검찰청 예규에도 불구하고 이를 포괄적으로 제한해 피의자나 그 가족의 말만 듣고 영장실질심문을 준비할 수밖에 없었다. 때문에 충실한 변호를 할 수 없다는 변호사들과 마찰을 빚어 왔다. 하지만 증거인멸 또는 피의자나 공범이 도주할 염려가 있는 등 수사가 종료되지 않은 시점에서 공개되 는 경우 수사에 방해가 될 염려가 있는 경우 검사는 영장담당판사에게 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있도록 해 피의자의 방어권과 수사의 필요성이 적절히 조화를 이루도록 했다. 대법원 관계자는 "구속영장청구서에 첨부된 소명자료의 열람 등 중요한 사항이 포함돼 있어 규칙 개정 과정에서 법무부와 대한변협의 의견을 충분히 수렴해 반영했다"고 말했다. 이와 함께 개정규칙은 기소전 국선변호제도의 원활한 운영을 위해 지방법원 또는 지원이 관할 지방변호사회 회장의 협조를 얻어 국선변호인 예정자 명부를 작성할 수 있도록 하고 있다. 이 경우 국선변호 업무의 내용 및 국선변호 예정일자를 미리 지정함으로써'당직제'와 유사하게 국선변호인단이 운영될 것으로 보인다. 국선변호인이 직무를 성실히 수행하지않거나 피의자·피고인의 변경신청에 이유가 있다고 인정되는 등의 경우 법원은 국선변호인의 선정결정을 취소할 수 있다. 개정 형사소송법은 영장실질심사 단계에서 선정된 국선변호인이 원칙적으로 1심까지 계속해서 피고인을 변호하는 것을 전제로 만들어졌으나 현실에서는 피고인과 국선변호인 사이의 신뢰관계가 약화되는 등 사정이 있을 수 있기 때문에 피고인에게 공소제기 직후 국선변호인의 변경 신청을 할 수 있도록 하고, 국선변호인도 그 직무를 수행하기 어려운 사정이 있는 경우에는 사임을 할 수 있도록 했다. 개정규칙은 또 그동안 대법원예규에 의해 시행돼 왔던 국선전담변호사제도를 형사소송규칙에 규정함으로써 국선전담변호사제도의 법적 위상을 높였으며 국선변호인에게 신속하게 선정사실을 고지하기 위해 전자우편이나 팩스, 휴대전화 문자메세지로도 고지할 수 있도록 했다. 한편 대법원은 지난해 1,2,3심 전체 형사사건 피고인 30만9,196명 중 46.0%인 14만2,358명만이 사선 또는 국선 변호인을 선임했으나, 이번 개정 형소법 시행으로 구속된 모든 피고인에게 국선변호인이 선임됨에 따라 변호사 선임비율이 68.5%로 약 22.5% 포인트 높아질 것으로 예상하고 있다.

형사 피고인이 항소를 제기하며 국선변호인 선정신청을 한 경우 법원이 선정여부에 대해 판단하지 않은채 항소이유서 제출기간이 도과됐다는 이유로 항소를 기각한 것은 위법이라는 대법원 결정이 나왔다. 이번 결정은 국선변호인 선정여부에 대한 법원의 늑장결정에 경종을 울리는 것이어서 피고인의 국선변호인으로부터 조력을 받을 권리가 한층 더 두텁게 보장되는 계기가 될 것으로 기대된다. 대법원 형사2부(주심 裵淇源 대법관)는 지난달 27일 상해혐의로 기소돼 1심에서 벌금형을 선고받고 항소했다가 '항소이유서를 기한 내에 제출하지 않았다'는 이유로 항소기각 결정을 받은 김모씨(65)가 낸 재항고를 받아들여 원심결정을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(☞2003모306). 재판부는 결정문에서 "피고인이 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구했는데도 법원이 정당한 이유없이 선정을 지연해 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 항소기각결정과 동시에 국선변호인 선정청구를 기각했다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의해 침해된 것"이라며 "설사 기간내에 피고인으로부터 적법한 항소이유서 제출이 없었다고 하더라도 곧바로 결정으로 항소를 기각해서는 안된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "법원으로서는 지금이라도 국선변호인 선정결정과 함께 변호인에게 소송기록접수 통지를 해 국선변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산해 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출할 기회를 주던지, 형사소송규칙 제44조를 유추적용해 항소이유서 제출기간을 연장하는 조치를 취하는 방법으로 재항고인에게 사선 변호인을 선임해 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 실질적으로 부여함으로써 재항고인이 변호인의 조력을 받을 수 있도록 해줘야 할 것"이라고 설명했다. 김씨는 지난해 9월 대전지법 앞에서 민사소송 변론을 마치고 나오다 민사소송 상대방인 김모씨(51·여)를 폭행해 다치게 한 혐의로 기소돼 올 6월 1심에서 벌금 70만원을 선고받자 항소했다. 이후 김씨는 법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받은지 3일 뒤인 7월4일 국선변호인 선정신청을 했으나, 법원이 특별한 이유없이 결정을 지연하다 8월4일 항소기각 결정과 동시에 국선변호인 선정청구에 대해서도 기각결정을 내리자 대법원에 재항고했었다.

수사기관이 구속피의자 변호인에게 고소장 · 피의자신문조서 등 수사기록을 기소 전에 공개해주지 않는 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 權誠 재판관)는 지난달 27일 구속 피의자의 의뢰를 받아 경찰서장에게 고소장과 피의자신문조서의 공개를 요청했다가 거절당한 黃道洙 변호사가 인천 서부경찰서장을 상대로 제기한 헌법소원사건(2000헌마474)에서 6대 3으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “구속피의자에 대한 고소장과 피의자 신문조서의 공개는 피구속자를 충분히 조력하려는 변호인인 청구인에게 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리로 청구인의 기본권에 속한다”며 “피청구인의 비공개결정은 청구인의 피구속자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 헌법에 위반된다”고 밝혔다. 이어 “청구인은 행정소송을 제기해 정보비공개에 대한 구제를 청구하는 절차없이 헌법소원을 제기했지만 행정소송을 제기하더라도 그 구제가 기소 전에 이뤄질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명하다”며 “청구인에게 이러한 구제절차를 거칠 것을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당한 만큼 비록 구제절차를 거치지 않고 직접 헌법소원을 제기했더라도 적법하다”고 덧붙였다. 이에대해 韓大鉉 · 周善會 재판관은 반대의견을 통해 “이사건 정보비공개결정에 대해선 정보공개법이라는 법률에 구제절차가 마련되어 있는 만큼 그에 따른 권리구제절차를 거쳐야 한다”며 “구제절차를 거치지 않은 채 직접 헌법소원을 제기한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법 각하되어야 마땅하다”고 밝혔다. 宋寅準 재판관도 “수사개시의 최초단서가 되는 고소장에는 주요한 증거방법까지 기재되는 경우가 허다하다”며 “수사초기 단계에서 이를 피의자나 변호인에게 공개하면 수사기관이 아직 조사하지 않은 증거방법까‘지 피의자 측에 미리 알려주게 돼 국가형벌권의 행사가 방해될 우려가 있는 만큼 비공개가 정당하다”는 반대의견을 내놓았다. 黃 변호사는 2000년5월 사기혐의로 고소당해 구속된 피의자로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받아 해당 경찰서장에게 고소장과 피의자신문조서의 열람 및 등사를 신청했지만 거부당하자 법원에 정보공개 청구소송을 제기하지 않은채 직접 헌법소원을 냈었다.

법조계에 '수사기록'문제가 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 조금이라도 더 빨리, 많이 보려는 당사자, 변호사들의 입장과 수사의 비밀성, 명예훼손 우려등으로 신중을 기할 수 밖에 없는 검찰의 입장이 팽팽히 맞서고 있는 것이다. 이 가운데 최근 검찰의 수사기록을 공개하라는 판결이 잇따르고 있다. 서울고법 특별6부(재판장 이창구·李昌求 부장판사)는 3일 최모씨가 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송(2000구11712)에서 서울지검장의 항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 '검찰보존사무규칙'과 '사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침'에 따라 수사기록을 보여줄 수 없다고 하지만 이는 행정기관 내부 사무처리준칙에 불과하다"며 "국민의 정보공개청구는 알권리의 하나로 인정되는 것으로 기본권을 제한하기 위해선 법률에 의해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 정보공개로 참고인들의 사생활의 비밀이 침해되는 것보다는 원고의 권리구제를 위해 정보가 공개되어야 할 필요가 더 크다"고 덧붙였다. 최씨는 96년 문모씨를 상대로 사기죄등으로 고소했다가 불기소처분되자 무고죄로 기소돼 재판계류중 무고사건 증거자료로 제출하기 위해 이 사건 정보공개를 청구했었다. 법원은 형사사건이 계류중(99구27572)이거나 재심을 청구하기 위한 수사기록의 열람·등사청구권(2000구2609)은 거의 원고 승소, 즉 검찰이 수사기록을 보내주라고 판결하고 있다. 문제는 이번 판결처럼 형사사건이 진행 중 꼭 필요한 기록을 열람할 수 없어 정보공개청구소송이 확정될 때까지 기다려야 한다면 재판지연으로 인한 피해가 너무 크다는 점이다. 이번 판결의 원고인 최씨만 하더라도 97년 무고죄로 기소된 후 결정적 증거를 내지 못한 채 5년째 형사재판피고인이 되어 있는 것이다. 헌법재판소도 이미 97년 11월27일 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인을 구하는 '등사신청거부처분 취소' 헌법소원사건에서 구제절차를 거치지 않고 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 예외적 경우라며 "신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위헌"이라고 결정했었다(☞94헌마60). 헌재는 "증거조사 전에 검사가 보관하는 수사기록을 열람·등사하고 이를 검토할 기회가 주어지지 않는다면 변호인으로서는 피고인에 대한 검사의 주신문에 대해 유효·적절한 반대신무을 하기 어렵다"며 "물론 증거조사단계 이후에 검사가 증거로 제출한 수사기록을 열람·등사해 검토할 수도 있지만 방어란 그 시기도 중요한 의미가 있어 처음부터 일관성 있게 수립돼야 한다"고 밝혔다. 또 공판기일 전에는 어떠한 경우에도 열람·등사가 거부된다면 방어에 차질을 빚게 되고 법원의 심증형성에도 불리하게 작용, 공정한 재판을 해칠 수 있음을 분명히 했다. 이때의 헌재결정은 '공소제기후 증거제출전까지 사이에 검사가 보관하고 있는 수사기록'에 대한 헌법적 해명으로 '공소제기전 수사절차에서 수사기관이 보관하고 있는 수사기록'은 여전히 접근이 어렵다. 구속적부심을 청구하기 위해서는 수사기록을 볼 여지가 없는 것이다. 황도수(黃道洙) 변호사는 지난해 5월40일 인천서부경찰서장의 정보 비공개결정이 기본권을 침해했다며 헌법소원을 냈었다. 黃 변호사는 "김모씨의 변호인으로서 구속적부심판을 청구하기 위해 수사기록의 열람을 청구했으나 거절당했고 이로인해 충실한 변호준비를 할 수 없었다"며 "김씨에 대한 수사기록을 전혀 열람하지 못하고 피의자접견만으로 인천지법에 구속적부심을 청구했지만 기각됐다"고 주장했다. 하지만 헌재가 분명히 "수사기록 중 열람·등사가 허용되는 것은 장차 법원에 증거로 제출될 서류, 증거물 등 같이 피고인의 준비를 위해 필요한 부분은 공개돼야 한다"며 "수사기록중 증거로 중요한 의미를 가지고 있고 증거인멸위험이 작은 증거들, 예컨대 압수조서, 증거물, 실황조사서, 감정서, 피고인 자술서, 피고인 신문조서 등은 제한없이 열람·등사가 허용된다고 보아야 할 것"이라고 분명히 했다. 변호사들은 "공소제기 전에는 수사기록의 열람·등사가 사실상 불가능하다"며 "피의자신문조서, 고소장도 못 본 상태에서 구속적부심에 들어가면 수임료는 받고도 제대로 변호활동을 할 수 없다"고 입을 모았다. 좀 더 대등한 입장에서 공격과 방어가 이루어지는 형사법정을 만들기 위해 검찰이 수사기록의 열람·등사를 좀더 넓게 인정해야 한다는 지적이다. 변호사들의 이같은 주장에 대해 검찰 관계자는 "법원이 정보공개의 필요성을 인정해 수사기록을 공개하라고 판결한 것에 대해서는 별 문제제기 할 게 없지만 사건의 일방당사자에 불과한 변호사가 요청한 수사기록공개는 다 해 줄 수 없는 것이 당연하다"며 "변호사들은 자기 의뢰인에게 유리한 수사기록만 요청하기 마련이고 그 기록이 피의자였던 사람이나 참고인에게는 치명적인 명예훼손이 될 수 있는 부분이 포함된 경우가 많다"고 밝혔다. 민사사건과 관련 수사기록이 필요한 경우는 더욱 상반된 의견을 보이고 있다. 서울변회등은 법원의 '새로운 사건관리방식에 관한 간담회'때마다 "재판지연의 큰 이유중 하나가 수사기관의 비협조때문"이라며 "수사기록인증등본 송부촉탁에 대해 검찰에서 내부규칙을 이유로 충분한 내용을 송부해주지 않는다"고 주장하고 있다. 새로운 사건관리방식의 성공적 정착을 위해 법원이 이에 대한 대책을 세우라는 입장이다. 검찰은 "변호사들이 민사사건을 형사사건화 해서 자신이 해야할 증거(참고인 진술 등)수집을 국가기관인 검찰에 일단 미루고 나중에 민사사건에서 자신에게 유리한 수사기록만을 공개하라고 요구해 오는 것은 불순한 의도가 있다고 볼 수 밖에 없다"며 "참고인 진술이 형사재판과정에서 실명으로 공개돼 피고인이 차후에 참고인을 살해한 실례도 있는 것으로 안다"고 밝히고 이해관계가 첨예한 민사사건에서도 똑같은 일이 생길 수 있다고 본다며 수사기록의 공개 확대에 반대 입장을 분명히 했다. 또 정보공개관련 법원 판결이 증가한다는 지적에 대해서도 소송으로 이어진 건수가 많아졌을 뿐이라며 "정보공개판결이 늘어난 것을 단순히 검찰이 수사기록 공개에 비협조적이기 때문으로 해석하는 것은 무리"라고 반박했다.

피고인으로부터 국선변호인을 선정해 달라는 신청을 받은 재판부가 변호인 선정을 지연하다 피고인이 항소 이유서를 제출기간 내에 내지 않았다는 이유로 항소를 기각한 것은 부당하다는 대법원의 첫 결정이 나왔다. 이번 결정은 국선변호인 선정에 신중하지 못한 하급법원의 태도에 경종을 울리는 것으로서 국민에게 헌법상 기본권인 변호사의 조력을 받을 권리를 보다 두텁게 보호해야 한다는 대법원의 단호한 입장이 반영된 것으로 풀이된다. 대법원 제2부(주심 李康國 대법관)는 지난달 28일 장모씨(57)가 낸 항소기각결정에대한재항고 사건(☞2000모66)에서 이같이 판시, 원심결정을 파기하고 사건을 창원지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 결정문에서 "피고인이 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성·제출하는데 충분한 시간적 여유를 두고 선정청구를 했는데도 법원이 정당한 이유없이 그 선정을 지연해 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 국선변호인이 선정됨으로써 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 못한 상태로 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버렸다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의해 침해된 것과 다를 바 없다"며 "설사 항소이유서 제출기간 내에 그 피고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다고 하더라도 그러한 사유를 들어 곧바로 결정으로 피고인의 항소를 기각해서는 안된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이같은 경우에는 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용해 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하고 그 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 (항소이유서 제출기간을) 기산해 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 주는 것이 형사피고인에 대해 변호인의 조력을 받을 권리를 국민의 기본적 권리로 규정한 헌법 정신에 합치하는 해석일 것"이라며 "따라서 이러한 조치를 취하지 않은채 항소이유서 제출기간 내에 재항고인이 적법한 항소이유서를 제출하지 않았다는 사유만으로 곧바로 형사소송법 제361조의4에 의해 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 원심은 법리를 오해해 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것"이라고 밝혔다. 지난해 7월 상해 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 30만원을 선고받은 장씨는 같은해 12월7일 항소장을 제출하며 '가정형편상 사선변호인을 선임하기 어렵다'는 이유로 국선변호인을 선정해 줄 것을 청구했으나, 법원이 별다른 이유없이 국선변호인 선정을 지연하다 항소이유서 제출기간이 훨씬 경과한 올 1월18일에야 국선변호인을 선정해 준 다음 4월11일 소송기록접수통지서를 적법하게 송달받고도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았다며 항소를 기각하는 결정을 내리자 대법원에 재항고를 했었다.

미군으로부터 부당해고를 당한 우리 근로자가 미합중국을 상대로 낸 소송에서 승소하고서도 법원판결의 집행에 곤란을 겪고 있는 것으로 밝혀져 대책마련이 시급하다는 지적이다. 춘천에서 내이션뱅크 지점장으로 근무하던 홍윤선씨와 미군부대 안에서 가게 점원으로 일하던 손은석씨는 지난 97년3월과 98년4월 각각 공금을 횡령했다는 이유로 미군으로부터 해고를 당했다. 이후 이들은 해고사유가 사실과 다르다며 미합중국을 상대로 법원에 해고무효확인소송을 냈지만 미국측은 법정에 코빼기도 내비치지 않는 등 불성실한 태도로 일관했다. 마침내 지난 7일 서울지법 민사41부(재판장 羅鍾泰 부장판사)는 의제자백을 인정해 달라는 원고측 변호인의 요청을 받아들여 "홍씨등에 대한 미합중국의 해고는 무효"라며 "홍씨에 대해 6천만원과 복직시까지 월2백50만원을, 손씨에 대해서는 9백60만원과 복직시까지 주당 20만원을 지급하라"고 원고승소판결을 내렸다(99가합29300). 하지만 이들은 판결직후 판결문이 한낱 휴지조각에 불과할 수 있다는 사실을 알고는 부당해고를 당할 때보다 더 큰 좌절감을 맛봐야 했다. 국제법과 국제관례에 따르면 치외법권 지역인 외국대사관은 우리의 사법권이 미치지 못하기 때문에 여기에 대한 강제집행은 불가능하기 때문이다. 따라서 외국에 대해 강제집행할 수 있는 방법은 그 국가가 국내에 보유하고 있는 재산을 찾아 내 강제집행하는 방법과 해당 국가의 법원에서 우리법원의 판결문을 기초로 집행판결을 받는 방법 등이 거론되고 있으나, 국내에서 외국의 재산을 찾기가 용이하지 않을 뿐만 아니라 다른 방법에 의하더라도 그 절차가 까다롭고 시간도 오래 걸려 당사자구제에 실효성이 있을지 의문이다. 사법적 행위에 한정되지만 외국이 당사자가 된 사건에 대한 우리법원의 재판권이 인정된 것은 지난해 12월 대법원전원합의체 판결에 의해 종전 판례를 변경한 후 부터이다. 대법원은 미군속으로 근무하다 해고당한 김모씨가 미합중국을 상대로 낸 해고무효확인소송상고심(97다39216)에서 "우리법원의 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 외국의 私法的 行爲에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다"며 우리 국민이 권리구제를 받을 수 있는 길을 열어 놓았기 때문이다. 당시 이 판결은 "국가는 국제법과 국제관례상 다른 국가의 재판권에 복종하지 않으므로 외국을 상대로 우리법원이 재판권을 행사할 수 없다"는 취지의 지난 75년 대법원결정(74마281)을 23년여만에 변경한 것이었는데, 이에 따라 당해사건은 서울고법으로 파기환송됐으며 지금은 재환송돼 서울지법에 계류중이다. 그런데 우리정부가 해당국가를 대신해 손해배상을 해줄 의무가 없다는 것이 우리법원의 태도여서 정부를 상대로 한 손해배상청구도 불가능한 실정이다. 대법원은 지난 97년 자이르공화국에 주택을 임대해 주고서도 임대료를 제대로 받지 못한 차모씨가 "자이르공화국대사관이 체불한 임대료를 국가가 보상하라"며 우리정부를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(94가합55854)에서 "외국대사관측과의 임대계약은 공권력 개입없이 전적으로 국민의 자유의사로 이뤄진 만큼 국가에 보상책임을 물을 수는 없다"며 우리정부에 배상책임이 없음을 분명히 했다. 따라서 이번 사건이 어떻게 마무리 되는지에 관심이 집중되고 있는데 이는 앞으로 유사한 사건에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다.