친일파 후손들이 국가에 귀속된 친일재산을 돌려달라며 소송을 냈으나 패소했다. 친일재산환수법이 생긴 이후 제3자가 친일재산인 줄 모르고 땅을 샀다가 법에 의해 국가에 귀속 당하자 소송을 낸 경우는 여러 차례 있었으나, 친일파 후손이 직접 낸 소송에서 법원이 패소판결을 내린 것은 이번이 처음이다. 서울행정법원 행정14부(재판장 성지용 부장판사)는 14일 일제시대 친일파 조중응의 후손 4명이 "친일재산으로 분류된 남양주시 일대 토지는 양주조씨 일가 대대로 내려오는 선산이고 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니다"라며 친일반민족행위자재산조사위원회를 상대로 낸 국가귀속결정 취소소송(2007구합46012)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "조중응은 1907년7월 한일신협약(정미7조약) 체결에 주도적인 역할을 한데다 1910년에는 한일합병에 기여한 공로로 일제로부터 자작 작위를 수여받으면서 상당한 은사금까지 받았다"며 "친일반민족행위의 대가로 각종 이권과 특권적 혜택을 부여받았다는 점을 고려하면 친일반민족행위와 무관하게 이뤄졌다고 단정 지을수 없다"고 밝혔다. 원고들은 재판과정에서 "친일재산환수법상 추정규정 중 '취득'에 일제강점기에 사정을 원인으로 소유권을 원시취득한 경우를 포함한다면 친일반민족행위자가 일제 강점기에 취득한 재산이라면 친일행위와 무관한 재산까지 모두 국가귀속의 대상으로 삼는 결과가 된다"며 "후손들의 재산권을 크게 침해하고 과잉금지의 원칙에 위반된다"고 주장해왔다. 그러나 재판부는 "후손들은 조상의 행정이나 친일재산의 내력에 대해 가장 잘 알고 있고 취득경위에 대한 자료를 용이하게 수집·보관하고 있을 가능성이 높다"면서 "친일행위의 대가가 아니라 별개의 원인으로 취득한 것이라는 반대사실을 적극적으로 입증해야 한다"며 받아들이지 않았다. 또한 "300년전부터 소유해 온 양주조씨 일가의 선산으로 대대로 상속해 오다가 조중응 명의로 사정받았을 뿐"이라는 주장에 대해서는 "60년경 문제가 된 토지에 양주조씨 일가 21명의 납골묘가 건립됐다거나 80년경 작성된 족보에 이 토지 일대의 행정구역 옛 지명에 일가 묘들이 일부 위치하고 있다는 사실이 기재돼 있다는 점만으로는 이를 인정하기 어렵다"고 판단했다. 조사위원회는 지난 2005년에 시행된 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법에 따라 2006년10월말 이 땅에 대해 조사결정을 한 뒤 국가귀속결정을 했다. 원고들은 이에 불복해, 행정심판을 청구했으나 기각당하자 소송을 제기했다.

쓰레기 소각장에서 근무하던 환경미화원이 진폐증에 걸렸다면 업무상재해로 인정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5단독 김정욱 판사는 지난달 24일 “쓰레기 소각장 근무로 유해물질인 규소 등에 노출돼 진폐증의 일종인 탄규페증에 걸렸다”며 임모(45)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 요양신청불승인처분취소소송(2006구단3813)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “산업폐기물을 소각하는 과정을 반복하면서 탄과 유리규산을 흡입했을 개연성이 충분하다”며 “소각장 근무 후 1년4개월이 경과한 시점에서 호흡곤란 등 이상증세가 발생하기 시작했다는 점에서 소각장 근무로 진폐증이 발생한 것으로 봄이 상당하다”고 밝혔다. 지난 95년부터 수원시 권선구청에서 환경미화원으로 근무한 임씨는 2004년 6월경 서울아산병원에서 진폐증의 일종인 ‘종격동 림프절 탄규폐증’을 진단받았다. 임씨는 재활용품 선별장에서 생활폐기물을 파쇄·소각하고, 소각기 내부를 청소하는 과정에서 유해물질에 노출돼 질병에 걸렸다며 근로복지공단에 요양을 신청했으나, 공단이 “질병과 업무사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다”며 받아들이지 않자 소송을 냈다.

인천중구 운남지구토지구획정리사업(이하 운남지구)이 재개될 수 있는 길이 열렸다. 1심 법원이 중구청장이 인가한 운남지구 환지계획은 무효라고 판단함에 따라 환지계획인가 절차를 다시 밟아야 하는 등의 표류위기에 처했던 운남지구 사업에 대해 항소심 법원이 “위법한 처분이지만 지금 처분을 취소하는 것은 공공복리에 적합하지 않으므로 부당하다”는 판결을 내렸기 때문이다. 이번 판결이 확정된다면 운남지구는 다시 절차를 밟아 환지예정지를 지정하지 않고 그대로 사업을 진행할 수 있게 된다. 서울고법 행정4부(재판장 정장오 부장판사)는 1일 소유토지가 환지예정지로 지정된 김모(61)씨 등 2명이 “인천시의 인가를 받지 않고 중구청장이 인가한 환지계획인가 등은 무효이므로 환지예정지지정처분을 취소해달라”며 운남지구토지구획정리사업조합을 상대로 낸 환지예정지지정처분 취소청구소송 항소심(2007누18927)에서 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “인천광역시장은 건설교통부장관으로부터 위임받은 환지계획인가권한을 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정에 의해 지방자치단체장의 규칙에 근거해 중구청장에게 위임한 것이 아니라 인천광역시 사무위임조례에 의해 중구청장에게 재위임했으므로, 이는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것이어서 무효”라며 “이에 기해 행해진 환지계획인가처분은 결과적으로 권한없는 자에 의해 행해진 것과 마찬가지가 돼 위법하고, 한편 환지예정지지정처분도 일련의 절차로 연속해 행해지는 것으로서 지정처분도 위법하다”고 밝혔다. 재판부는 다만 “운남지구 토지구획정리사업은 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 목적으로 하는 인천도시계획사업으로서 487,600m²를 사업지구로하고, 계획인구는 7,217인에 달하는 사실, 토목공사가 80% 이상 진행됐고 이미 아파트가 신축되고 있어 2006년말경 분양이 거의 끝난 점, 처분을 취소하고 새로 환지예정지를 지정할 경우 다수의 다른 이해관계인들에 대한 처분까지도 변경돼 새로운 사실관계가 형성돼 혼란이 생길수 있다”며 “반면 이번 위법한 처분으로 원고들은 이렇다 할 손해를 입었다고 볼 만한 사정이 없고, 손해를 입었더라도 청산금보상 등으로 전보될 수 있는 점에 비추어보면 환지계획인가처분에 그 권한위임과정상의 하자가 있다는 사유만으로 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보여 사정판결을 할 사유가 있다고 인정된다”고 덧붙였다.

[민 사] 2005다33121 보증채무금 (타) 상고기각 ◇농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제32조의 입법취지 및 위 규정이 효력규정인지 여부(소극)◇ 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제32조가 도매시장법인은 도매시장에서 농수산물을 경매 또는 입찰의 방법으로 매매한다고 규정한 취지는 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하기 위한 것이지만, 위 규정에 의하더라도 도매시장법인은 농림부령 또는 해양수산부령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우에는 정가 또는 수의매매를 할 수 있고, 위 규정에 위반한 정가 또는 수의매매가 그 사법상의 효력을 부인하여야 할 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 규정을 이른바 효력규정으로 보아 이에 위반되는 수의매매 등을 무효로 본다면 오히려 농수산물의 원활한 유통을 저해할 우려가 있으므로 위 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이다. 2005다42545 대여금 (다) 상고기각 ◇구 상호신용금고법(2000. 1. 28. 법률 제6203호로 개정된 것)에 의하여 경영관리를 받음으로써 직무집행이 정지된 상호신용금고의 임원이 업무를 집행할 권한이 있는지 여부(소극)◇ 구 상호신용금고법(2000. 1. 28. 법률 제6203호로 개정된 것)에 의하면, 금융감독위원회는 상호신용금고가 법령 또는 정관에 위반하거나 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있는 등의 경우에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부정지를 명하거나 영업의 인가를 취소할 수 있고(제24조 제2항), 상호신용금고가 제24조 제2항의 규정에 의한 영업인가취소의 사유에 해당하는 경우로서 예금자 보호를 위하여 경영관리의 필요성이 인정되는 때에는 금융감독위원회는 지체 없이 관리인을 선임하여 당해 상호신용금고에 대하여 경영관리를 하게 할 수 있으며(제24조의3 제1항), 상호신용금고가 경영관리를 받게 된 때에는 지체 없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 요지를 공고하여야 하고(같은 조 제5항), 위 공고가 있는 때에는 그 때부터 모든 채무의 지급, 임원의 직무집행 및 주주명의개서는 정지되고(제24조의4 제1항) 관리인은 경영관리를 받는 상호신용금고의 업무를 집행하고 그 재산을 관리·처분하는 권한을 가진다(제24조의5 제2항)고 규정하고 있다. 이러한 위 법 규정과 위 법이 상호신용금고의 건전한 운영을 유도하여 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 입법된 점(제1조)을 감안해 보면, 위 법 제24조의4 제1항에 의하여 직무집행이 정지된 임원은 상호신용금고의 업무를 집행할 권한이 없다고 할 것이다. 2006다8566 대여금 등 (나) 파기환송 ◇1. 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라고 함) 제53조 소정의 ‘특별이익 제공행위’의 의미 2. 구 화의법 제53조 소정의 ‘특별이익 제공행위’가 성립하기 위하여 주관적 의사를 필요로 하는지 여부(적극) 및 그 판단기준◇ 화의의 제공자 또는 제3자(이하 ‘화의의 제공자 등’이라고 한다)가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법 제53조 및 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다고 해석된다. 따라서 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 2006다39898 채무부존재확인 (다) 파기환송 ◇보험계약자 등이 자동차를 운행하여 고의로 피해자에게 상해를 가하였는데 그 과정에서 보험계약자 등이 예상하였던 범위를 훨씬 벗어나 피해자에게 사망 또는 사망에 준하는 중상해의 결과가 생겨 그로 인한 손해배상책임을 피보험자가 부담하게 된 경우, 이러한 경우에도 “고의로 인한 손해”로서 약관에 의해 보험회사가 면책되는지 여부(소극)◇ 자동차보험약관 제14조는 “보험계약자 또는 피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)의 고의로 인한 손해”를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는바, 이러한 면책약관은 이를 엄격히 제한적으로 해석함이 원칙이라고 할 것인 점, 상해와 사망 또는 사망에 준하는 중상해(이하 이를 ‘사망 등’이라고 한다) 사이에는 그 피해의 중대성에 있어 질적인 차이가 있고 손해배상책임의 범위에도 커다란 차이가 있는 점에 비추어 보험계약자 등이 통상 예상할 수 있는 범위를 넘어서 사망 등과 같은 중대한 결과가 생긴 경우에까지 보험계약자 등이 스스로 초래한 보험사고로 취급되어 면책약관이 적용되리라고는 생각하지 않는 것이 보험계약자 등의 일반적인 인식일 것이라는 점, 보험계약자 등이 적극적으로 사망 등의 결과를 의욕하거나 의도한 것이 아닌 이상, 그에 대해 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보더라도 인위적인 사고를 조장할 위험성이 크다고는 할 수 없고 오히려 보험의 사회보장적 기능에 부합하는 것이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자가 상해를 입으리라는 점에 대해서는 이를 인식ㆍ용인하고 있었다고 볼 수 있지만 피해자가 이를 넘어서서 사망 등의 중대한 결과에 이르리라는 점까지는 인식·용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 보험계약자 등의 고의로 인한 손해에 해당하지 아니하고 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. ☞ 음주단속을 피하기 위하여 단속 경찰관을 승용차에 매달고 도주하다가 힘에 부친 경찰관이 도로에 떨어지면서 그곳 지하철 공사구간에 설치된 철제 H빔에 머리를 부딪쳐 뇌손상을 입고 식물인간 상태에 이르게 된 사안에서, 피해자가 입은 손해는 위 면책약관에서 정한 “고의로 인한 손해”에 해당하지 않는다고 보아 원심을 파기한 사례. 2006다86573(본소), 86580(독립당사자참가) 어업권면허이전 (나) 상고기각 ◇독립당사자참가소송의 항소심에서 항소 내지 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 가능한지 여부(한정 적극)◇ 민사소송법 제79조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 할 것이고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 할 것이고, 이에 따라 항소심에서 심리ㆍ판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없는 것이다. [형 사] 2005도8822 교통사고처리특례법위반 (다) 상고기각 ◇선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망하였는지가 분명하지 않은 경우, 후행 교통사고와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위한 요건◇ 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 입증되어야 하고, 그 입증책임은 검사에게 있다. 2005도9218 근로기준법위반 (다) 상고기각 ◇국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정기간 동안 계속해서 선거사무소를 운영하여 온 경우, 위 선거사무소가 근로기준법에서 정한 사업장에 해당하는지 여부(적극)◇ 근로기준법의 적용범위를 규정한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조(현행 제11조 참조)는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있으므로, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하며, 1회적이거나 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없고, 근로자를 정의한 같은 법 제14조(현행 제2조 제1항 제2호 참조)에서도 직업의 종류를 한정하고 있지 아니하므로, 정치단체도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다 할 것이다. ☞ 국회의원 입후보자인 피고인이 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독 하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 선거사무소를 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적어도 그 범위 내에서는 근로기준법 제10조에서 정한 사업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자와 사이에 일급제로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시·감독을 받아 소정의 근로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 선거사무소가 사업장에 해당하지 아니하고 선거사무원은 근로자가 아니라는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심판결을 수긍한 사례. 2007도4702 사행행위등규제및처벌특례법위반(인정된 죄명: 사행행위등규제및처벌특레법위반방조) 등 (나) 상고기각 ◇공모자가 형법 제30조의 공동정범이 되기 위한 요건◇ 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 볼 때, 단순 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 2007도5076 위증 (바) 상고기각 ◇위증죄에서 허위진술의 판단 기준◇ 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조). ☞ 원심이, 이 사건 토지의 매매협상 과정 등에 관한 그 판시의 제반 사정에 비추어 보면, ‘갑이 당시 매수희망자인 을 회사 회장으로부터 35억 원의 매매가를 제시받고도 이를 거절한 사실 알고 있다’고 한 이 사건 증언은 ‘갑이 을 회사로부터 일단 매매대금은 25억 원으로 하고 공사수주를 통하여 10억 원 이상의 수익을 올리게 해주겠다는 제의를 받았으나 이를 거절하였다’는 객관적 사실과 전체적인 부분에 있어 일치되고 또 그것이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고함에 대하여 이를 수긍한 사례. 2007도5954 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (타) 상고기각 ◇부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 위반죄의 죄수관계◇ 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 미등기 전매행위를 하는 것을 처벌대상으로 하는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호와 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 자를 처벌대상으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항은 각 그 처벌목적과 대상, 행위의 태양이 서로 달라 미등기전매행위와 조세포탈행위가 1개의 행위로 발생한 동일한 결과로 볼 수 없으므로 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다. 2007도6684 건설산업기본법위반 (타) 파기환송 ◇건설산업기본법 제16조 제3항의 해석◇ 건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법의 목적이나 입법취지 등에 비추어 볼 때 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다. ☞ 피고인 갑이 도급받은 이 사건 운동장조성 공사는 여러 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사임에도 위 피고인은 그 중 도장공사업과 금속구조물·창호공사업의 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있다는 것인바, 그렇다면 위 피고인이 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 이 사건 운동장조성 공사를 도급받을 수 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 피고인 갑이 이 사건 운동장조성 공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항에 위반되지 않는다고 보아 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.<끝>

[민 사] 2005다15949 보증보험금 (사) 상고기각 ◇증권회사가 직원의 영업으로 인한 손해배상책임에 관하여 보험회사와 신원보증보험계약을 체결한 경우, 보험금액 산정시 과당매매로 인하여 증권회사가 얻은 수수료 수입을 공제하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그에 대하여 증권회사가 직원의 과당매매행위에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 2. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않았더라도 증권회사의 직원에 의한 정상적인 일임매매가 이루어졌을 것이라고 보아야 하고, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이라고 할 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것은 아니다. 3. 또한, 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임거래에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 보험회사가 피보험자인 증권회사와 사이에 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 증권회사는 고객으로부터 받은 거래 수수료를 증권거래소에 대한 수수료, 직원에 대한 인건비 및 성과급, 증권회사의 물적 설비 유지·관리 비용 등으로 사용하고, 나머지를 증권회사의 이윤으로 취득한다. 한편, 영업책임보험은 영업주의 사업과 관련하여 발생하는 각종의 위험에 대비하여 영업주의 제3자에 대한 배상책임으로 인한 위험을 보험자에게 전가함으로써 기업유지의 안전을 꾀하는 데 그 효용이 있다. 따라서 직원의 과당매매행위로 인하여 증권회사가 예상치 않게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그로 인하여 잃게 된 손해에 대하여 보험자로부터 보상받는 것은 영업책임보험의 본질과 보험의 공공성에 부합한다. 2005다23438 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇국가(경찰)가 인질범을 체포, 검거하는 과정에서, 인질범의 요구에 응하여 인질범에게 돈을 전달하여야 하는 인질의 부(父)의 생명ㆍ신체상의 안전을 위하여 취하여야 할 조치◇ 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원·1996. 10. 25.·선고 95다45927·판결, 대법원 2001. 4. 24.?선고?2000다57856?판결 등 참조). ☞ 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적?개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례. 2005다62235 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇하천 관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단기준◇ 영조물의 설치?관리상 하자의 법리와 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약 하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천 관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치?관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. ☞ 피고 시가 1999년경 마련한 빗물펌프장에 관한 시설기준이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 담당공무원이 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 빗물펌프장의 설치가 위 시설기준에 부합한다면 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 것으로 보아야 하므로 설치상 하자가 없다고 한 사례. 2007다29515 토지인도등 (차) 파기환송 ◇토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바 단행가처분이 집행된 후 집행채권자에 의하여 건물이 철거된 경우, 그 토지와 건물의 인도를 구하는 본안소송의 처리방법◇ 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 2007다34876 배당이의 (카) 파기자판 ◇배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다. 2007다51550(본소), 51567(반소) 소유권이전등기 (사) 상고기각 ◇공증인이 유언자의 말을 구수하고 나서 낭독하여 확인한 것이 아니라, 먼저 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 유언자에게 질문·낭독을 해주어 그 진의를 확인한 경우에 민법상의 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 것인지 여부(적극)◇ 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도1991 사기 등 (카) 상고기각 ◇구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 규정하는 ‘반대급부’의 의의◇ 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여(제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점(제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점(제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점(제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점(제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. ☞ 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다고 한 사례. 2005도6388 대외무역법위반 (아) 파기환송 ◇대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반 여부의 판단기준◇ 대외무역법 제24조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 대외무역법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. ☞ 중국에서 수입한 부품에 국내에서 조달한 부품을 더해 자전거를 조립하여 판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 소정의 원산지를 허위 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 한 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. 2007도3533 정치자금법위반 (자) 상고기각 ◇공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금하고서 이를 회계장부에 기재하고 회계보고를 하면서 후보자의 개인재산으로만 처리하였을 뿐, 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 대여사실을 입증할 증빙서류도 첨부하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 정치자금법 및 규칙은, 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 계정을 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 후보자등 자산계정, 후원회기부금계정 등 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐, 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하며, 공직선거 후보자 등의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 공직선거법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 회계책임자가 규칙 별지에 정해진 서식에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4 법률 제7682호로 전문개정되기 전의 것)의 규정과는 달리, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 ’수입의 상세내역‘의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ’수입을 제공한 자‘만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 아니한 점, 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고를 함에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 2007도4663 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇부동산 명의신탁 약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 명의로 명의신탁등기가 경료된 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하는지 여부(소극)◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나, ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. ☞ 이 사건 부동산의 소유자인 A로부터 B를 통하여 위 부동산을 명의신탁해달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 C 몰래 C 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 이 사건 공소사실에 관하여, C 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다고 본 사례. 2007도6712 사문서위조 등 (차) 파기환송 ◇대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)◇ 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ☞ 피고인이 세무사 사무실 직원으로부터 그가 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위를 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율한 원심에 대하여, 세무사법상 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 이와 같이 비밀을 누설받는 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 대향범으로서 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다는 이유로, 무죄취지로 파기한 사례. [특 별] 2005후2526 취소결정(실) (마) 파기환송 ◇개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것) 시행 전에 출원된 등록실용신안의 경우, 그 정정명세서 등의 보정의 허용 범위◇ 개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 시행일 이후에 실용신안기술평가를 함에 있어서, 그 시행일 이후에 출원된 등록실용신안의 경우에는 개정 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제140조 제2항의 규정에 의하여 정정명세서 등에 대한 보정을 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있음에 반하여, 위 시행일 전에 출원된 등록실용신안의 경우에는 정정명세서 등에 대한 보정을 무제한적으로 허용하는 것은 동일한 법률(개정 실용신안법)에 의하여 비로소 정정명세서 등의 보정이 가능하게 된 출원인들을 불합리하게 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반하는 결과를 낳게 되고, 또한 기술평가절차에 있어 정정청구는 심사관의 등록취소사유에 대한 의견서 제출기간 이내에만 가능하도록 정정청구의 기간이 제한되어 있는바{종전 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제25조 제3항}, 정정청구 취지의 요지를 변경하는 정정명세서 등의 보정을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 정정청구가 가능하도록 하는 것으로 이는 정정청구의 기간을 제한한 법의 취지를 몰각시키는 결과가 되며, 한편 심사관은 보정된 명세서 등을 대상으로 하여 재심사를 하더라도 정정을 다시 인정하지 않는 경우 다시 의견서 제출의 기회를 주기 위하여 정정을 인정하지 않는 사유를 기재한 통지서를 발송하고 출원인은 또다시 정정명세서 등의 보정서를 제출하는 등 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 큰 낭비를 초래하고 심사업무를 혼란케 할 가능성이 있다. 나아가 개정 실용신안법 부칙 제3항 단서 제1호는 위 법 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정이라는 절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데에 입법취지가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에 있어서도 개정 특허법 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다. 2005후3307 등록무효(의) (차) 파기환송 ◇디자인의 유사 여부를 판단하는 방법◇ 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양 뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다. ☞ 공지의 족구공 형상에 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 디자인과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙이되 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놓아 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 다만 단일의 진한 감색을 입히고, 영문으로 ‘TRIUMPH' 등의 문자가 포함되어 있는 비교대상 디자인이 유사하다고 본 사례. 2005두8924 법인세등부과처분취소 (카) 상고기각 ◇1. 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것인지 여부(소극)◇ 1. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권을 표창하는 증권을 가리키는 것인 반면 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합하여 고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적규제를 가하는데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관하다고 해석할 것이므로, 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항의 규정내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 유가증권매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 ‘증권회사의 유가증권매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15’에서 ‘증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)’로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>

변호사 사무실 직원이 사무실 운영의 편의를 위해 작성하는 사건진행부를 근거로 삼아 내린 세무당국의 과세처분은 부당하다는 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 김용담 대법관)는 A(66) 변호사가 반포세무서장을 상대로 낸 종합소득세부과처분취소소송 상고심(2005두1923)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난달 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의해 정당한 세액이 산출되는 경우에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소해야 하고 전부를 취소할 것은 아니라고 할 것이나, 정당한 세액계산을 위한 자료가 없는 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고가 소득세 신고를 하면서 사건진행부에 기재된 수임료 소득 중 일부 금액을 누락한 점은 인정되나, 피고가 종합소득세 부과처분의 근거자료로 삼은 사건진행부는 사무원이 사건관리의 편의를 위해 작성한 것으로서 작성동기나 기재내용 등에 비춰볼 때 기재된 모든 금액이 수입금액이라고 볼 수 없다”고 설명했다. 재판부는 또 “원고와 피고가 변론절차에서 제출한 자료만으로는 각 해당연도별 사건진행부상 탈루소득을 산정하기 어려워 원고의 각 해당연도별 종합소득세를 과세하기 위한 과세표준을 확정할 수 없으므로 정당한 세액계산을 할 수 없다는 이유로 종합소득세 부과처분 전부를 취소한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. A 변호사는 지난 95년부터 서울 서초동에서 합동법률사무소를 공동으로 운영해오던 중 조세범처벌법위반 혐의로 검찰수사를 받은데 이어 세무서가 검찰수사 결과를 반영해 95년~97년도 종합소득세 6억4,500여만원을 추과로 부과받자 소송을 내 1,2심에서 승소했었다. 한편 A 변호사는 형사재판에서도 1심에서 일부 무죄를, 2심에서는 혐의사실 모두 무죄를 각각 선고받았다.

[민 사] 2005다57752 손해배상(기) (나) 상고기각 ◇국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위◇ 헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다."고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있는 것이다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. 2006다32170 채권확정 (나) 상고기각 ◇이행청구기간 약정의 의미 등◇ 보험계약자가 보증보험회사에 대해 부담하는 구상금채무의 보증계약상 주채무의 보증기일 경과 후 2개월 이내에 보증채무가 청구되지 않으면 보증채무가 소멸한다는 약정은 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 일종의 소멸시효기간 단축약정으로서, 이는 보증인으로 하여금 장차 보증채무를 부담할 수 있다는 점에 대한 예측가능성을 부여하는 한편, 지연손해금 등 채무부담의 확대를 방지하고 아울러 주채무자인 보험계약자에 대하여 적절한 대응조치를 취할 수 있도록 절차적 기회를 부여하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 이 사건 보험사고가 발생한 후 원고인 보증보험회사가 이 사건 이행청구기간 약정에 따라 보증인에게 이행청구를 함으로써 이행청구기간의 도과를 저지시킴과 동시에 이미 보증인에게 위와 같은 절차적 기회를 부여한 이상, 그 후 실제 보험금을 지급함에 있어 다시 별도로 이행청구를 해야 한다고 볼 수는 없으며, 따라서 보증인으로서는 이행청구기간 내에 별도의 이행청구가 없었다는 점을 들어 이 사건 보증계약에 따른 보증책임을 면할 수 없다. 2006다43330 보험금청구권확인 (나) 파기환송 ◇약관에서 피해자가 피보험자로부터 손해배상을 받기 전에는 보험금 지급을 거절할 수 있다는 지급거절조항을 둔 경우, 보험자는 보험금 지급을 거절할 수 있는지 여부(=적극)◇ 상법 제724조 제1항은 “보험자는 피보험자가 책임을 질 사고로 인하여 생긴 손해에 대하여 제3자가 그 배상을 받기 전에는 보험금액의 전부 또는 일부를 피보험자에게 지급하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 보험회사의 자동차보험약관상 위 규정의 내용과 같이 피보험자가 제3자에게 손해배상을 하기 전에는 피보험자에게 보험금을 지급하지 않는다는 내용의 조항(이하 ‘지급거절조항’이라 한다)을 두고 있지 않다면 보험자는 그 약관에 의하여 상법 제724조 제1항 소정의 지급거절권을 포기한 것으로 봄이 상당하다 할 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다17888 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다24807 판결 등 참조), 만약 약관에 명시적으로 지급거절조항을 두고 있다면 달리 지급거절권을 포기하거나 이를 행사하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 보험자는 상법 제724조 제1항 및 지급거절조항에 의하여 피보험자의 보험금지급청구를 거절할 권리가 있다. [형 사] 2006도5696 횡령 등 (바) 상고기각 ◇형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후에 항소심판결이 선고된 경우, 항소심 판결 후 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 것이 항소심판결 파기사유에 해당하는지 여부(소극)◇ 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때” 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1736 판결, 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2514 판결 등 참조), 원심판결 선고 이후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 “판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때”는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후인 2006. 7. 27. 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 그 이후인 2006. 8. 25.에 이르러 비로소 확정된 이 사건의 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는 것이다. 2006도6599 업무방해 (나) 파기환송 ◇공인중개사 아닌 사람이 영위하는 중개업이 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(소극)◇ 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 부동산중개업법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. ☞ 공인중개사 아닌 피해자가 자본을 투입하고 공인중개사인 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마쳤으나, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 경우, 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다고 한 사례. 2006도7906 공직선거법위반 (나) 상고기각 ◇공직선거법상 매수죄에 있어 금품 등 제공의 의사표시의 의미 및 정도◇ 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 금품 기타 재산상 이익 등(이하 ‘금품 등’이라고 한다)의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적?객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다고 할 것이지, 금품 등과 관련한 모든 행위가 이에 해당한다고 할 수는 없다. ☞ 도의회의원 선거에 입후보한 피고인이 “처음 받는 봉급 어려운 이웃(사회복지시설)과 함께”라는 내용이 포함된 예비후보자 홍보물을 선거인들에게 발송한 사안에서, 피고인이 위 홍보물에 기재한 내용은 장차 도의회의원으로 당선되면 처음 받게 될 봉급을 사회복지시설 등 불우한 이웃을 위해 기부하겠다는 것으로서, 위 홍보물을 받는 선거인들이 그 혜택을 직접적으로 받는 지위에 있다고 할 수 없어 이로 인하여 선거인들을 매수했다고 평가할 수는 없다고 한 사례. [특 별] 2004두7139 시정명령등취소청구 (다) 상고기각 ◇공정거래위원회가 시정명령 등 처분을 하기 위해서는 대상이 되는 법위반행위의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하는지 여부(적극)◇ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 함) 제2조 제1호 소정의 사업자가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (나)목 및 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다. ☞ 공정거래위원회가 원고의 납품업자에 대한 비용제공강요행위를 이유로 원고에 대하여 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에, 일정 기간 동안 원고가 수령한 비용명목과 그 비용별 합계액만을 기재하고 있을 뿐 그 비용을 부담한 업체명, 비용부담의 시기, 업체별 비용부담 액수 등 구체적인 내용을 전혀 적시하지 아니한 것은 시정명령의 대상이 되는 행위의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되었다고 할 수 없어 시정명령이 위법하다고 한 사례. 2006두9566 취득세등부과처분취소 (나) 상고기각 ◇대한주택공사가 공급한 아파트가 국가계획에 따라 공급한 아파트에 해당하여 취득세가 면제된다고 본 사례◇ 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문개정되기 전의 것) 제5조 제6항은 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관은 국가기관에 준하여 주택건설사업계획을 작성하여 매년 12월 말까지 건설교통부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 건설교통부가 수립하는 주택건설종합계획 중 공공부문에서 건설하는 주택에 관한 계획을 구체적으로 확정하기 위한 목적에서 요구되는 것이라 할 것인데, 정부투자기관인 원고(=대한주택공사)는 위 규정에 따라 1996. 12. 14. 이 사건 서울 휘경지구의 아파트 건설계획을 포함한 주택건설사업계획을 작성하여 건설교통부장관에게 제출하였고, 건설교통부장관은 그 내용을 반영하여 1997년도 주택건설종합계획을 수립ㆍ확정하여 1997. 3. 6. 원고에게 통보함으로써 원고에 의한 서울 휘경지구의 아파트 건설계획은 건설교통부장관에 의하여 수립된 국가계획인 주택건설종합계획의 일부로 편입되었다고 할 것이며, 실제 건축된 아파트의 규모나 호수가 당초 수립된 주택건설종합계획의 내용과 다소 다르게 변경되었다고 하더라도 이는 주택건설종합계획의 구체적 실행 과정에서 발생되는 통상적인 변경에 불과하여 이로 인하여 국가계획인 주택건설종합계획에 따른 사업으로서의 성격이 상실되는 것은 아니므로, 원고가 이 사건 서울 휘경지구의 주택건설사업계획에 따라 제3자에게 공급할 목적으로 일시 취득한 위 지구 내의 지상 건물인 아파트에 대하여는 구 지방세법(2003. 12. 31. 법률 제7052호로 개정되기 전의 것) 제289조 제1항에 의하여 취득세 및 등록세가 면제된다. 2005후3017 등록무효 (나) 상고기각 ◇특허권이나 실용신안권의 포기가 특허의 경합출원으로 인한 하자의 치유사유가 되는지 여부(=소극)◇ 구 특허법 제36조는 제2항, 제3항, 제4항, 제133조 제1항 제1호는 동일한 발명에 대하여 같은 날 2 이상의 특허출원이 있는 경우(이하 ‘경합출원’이라고 한다) 이를 등록무효 사유로 규정하면서, 다만 특허출원인의 협의가 있거나 특허출원이 무효 또는 취하된 때에 한하여 예외적으로 특허를 받을 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 특허권이나 실용신안권의 포기를 그 예외사유로 규정하고 있지는 아니한 점, 따라서 그 포기에 의하여 경합출원의 하자가 치유되어 제3자에 대한 관계에서 특허권의 효력을 주장할 수 있다고 보는 것은 우선 명문의 근거가 없을 뿐만 아니라, 권리자가 포기의 대상과 시기를 임의로 선택할 수 있어 권리관계가 불확정한 상태에 놓이게 되는 등 법적 안정성을 해칠 우려가 있는 점, 특허권이나 실용신안권의 포기는 그 출원의 포기와는 달리 소급효가 없음에도(구 특허법 제120조 참조) 결과적으로 그 포기에 소급효를 인정하는 셈이 되어 부당하며, 나아가 특허권 등의 포기는 등록만으로 이루어져 대외적인 공시방법으로는 충분하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 출원이 경합된 상태에서 등록된 특허권이나 실용신안권 중 어느 하나에 대하여 사후 권리자가 그 권리를 포기했다 하더라도 경합출원으로 인한 하자가 치유된다고 보기는 어렵다. <끝>

[민 사] 2003다11820 수익증권환매대금 (아) 파기환송 ◇1998. 9. 16. 개정된 증권투자신탁업법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경하는 신탁약관’의 의미 등◇ 1. 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법(이하 ‘개정 투신업법’이라 한다) 부칙 제2조에 의하면 수익증권의 환매와 관련되어 새로이 개정된 조항은 개정 투신업법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용한다고 규정되어 있다. 이 사건 투자신탁이 공사채형 투자신탁에서 분리?전환된 후 개정 약관은 그 명칭을 공사채형 투자신탁에서 혼합형 투자신탁으로 바꾸었을 뿐만 아니라 투자신탁의 운용방법도 공사채에 투자하는 것에서 주식에도 투자할 수 있도록 하였으며 목표수익률에 관한 규정을 신설하는 등 약관의 주요한 내용을 바꾸었으나, 위와 같은 약관의 변경만으로 개정 투신업법 시행 후 약관이 최초로 제정되었다고는 볼 수 없고, 또한 신탁계약기간을 변경하지 아니한 이 사건 개정 약관은 위 부칙 제2조에서 말하는 변경된 약관에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 수익증권은 개정 투신업법 시행 후 “제정되거나 변경된 약관에 따라 발행된 수익증권”이 아니므로 이 사건 수익증권의 환매청구에 관하여 개정 투신업법이 적용될 수는 없고 여전히 개정 전의 투신업법이 적용된다. 2. 개정 전의 투신업법이 적용되는 투자신탁의 약관(2000. 1. 10. 경 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 약관) 해석상 환매의 당사자는 판매회사와 수익자라고 볼 수 있고, 판매회사의 재산에 의한 환매의무가 인정된다고 판단한 사례 2005다44015 손해배상(의) (사) 파기환송 ◇사고와 자살 사이에 상당인과관계를 인정한 사례◇ 망인이 이 사건 사고로 일용노동능력의 60%를 상실하였을 뿐 아니라 자발적인 배뇨가 불가능하여 매일 타인의 도움을 받아야만 배뇨를 할 수 있는 등 신체에 중대한 기질적 상해를 수반하는 후유증이 남은 상태에서 이와 같은 자신의 처지와 휴유장해로 인한 고통을 이기지 못하고 비관하여 자살하였다면, 그 후유장해는 망인이 자살에 이르게 된 주된 원인으로 작용하였다 할 것이어서 이 사건 사고와 자살 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 비록 망인이 이 사건 사고 이전부터 정신분열증을 앓고 있었고 그러한 정신분열증이 망인의 자살에 심인적 요인으로 작용하였다 하더라도, 망인의 자살이 오로지 그와 같은 정신분열증의 발현에 의한 것이라고 볼 수 없는 이상 위와 같은 심인적 요인은 손해배상액을 산정함에 있어서 참작할 사유가 될 뿐이지 이 사건 사고와 자살 사이의 상당인과관계를 부정하는 사유가 될 수는 없다. 2005다47175 추심금 (카) 상고기각 ◇1.기존채무에 대해 가압류가 마쳐진 상태에서 이루어진 준소비대차의 효력, 2. 준소비대차가 가압류의 효력에 반하여 무효임을 전제로 기존채무에 대해 추심을 마친 채권자가 다시 당사자 사이에서는 준소비대차가 유효함을 전제로 신채무의 추심을 주장할 수 있는지 여부◇ 1. 기존채무인 일반분양대금 정산채권에 대한 원고의 채권가압류 이후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차약정이 있었던 경우, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 준소비대차의 성립을 원고에게 주장할 수 없고, 그 후 원고의 추심에 따라 제3채무자가 원고에게 기존채무를 변제하였다고 하여 신채무까지 변제된 것으로 볼 수는 없다고 판단한 사례 2. 이 사건 신채무인 대여금채권의 성립은 기존채무인 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는 채권이라 할 것인데, 이미 위 준소비대차가 기존채무에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘원고에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 위 대여금이 공제되지 않은 일반분양대금 정산채권 전액에 대한 추심을 마친 원고가 이번에는 위 준소비대차가 자신의 가압류에도 불구하고 소외조합들과 피고 사이에서는 유효하므로 ‘원고에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 이 사건 대여금 채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 이미 행한 추심의 대상에 포함되지 아니한 이 사건 대여금 채권이 유효할 경우의 이자에 관한 부분에 대한 추심만 허용될 뿐이다. 2005다56940 손해배상(기) 등 (라) 일부 파기환송 ◇예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인의 사고신고 처리의무◇ 증권거래법상 예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인이 전 소지인임을 주장하는 자로부터 채권증서를 분실 또는 도난당하였다는 취지의 사고신고를 받았다 하더라도 법령상 근거나 별도의 약정이 없는 한 신고인의 일방적 통보에 불과한 위 사고신고를 접수하여 관리하거나 대외적으로 공시하는 등의 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이고, 다만 발행인이 예탁대상유가증권이 아닌 경우에도 사고신고를 접수하여 관리하는 내부규정을 두고 이를 이행하여 온 경우에는 신의칙상 그에 따른 사고신고처리를 하여야 할 의무를 부담한다고 볼 여지가 없지 않으나 그러한 경우에도 내부규정에 부합하지 않는 사고신고까지 접수하여 관리하여야 할 신의칙상 의무는 없다고 할 것이므로(예탁대상유가증권이 아닌 경우에는 발행인이 증권예탁결제원을 통하여 공시를 할 수도 없다) 발행인의 내부규정이 현저히 불합리하다거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 발행인이 내부규정에 따라 사고신고를 처리하였다면 그것이 신의칙 위반에 의한 불법행위를 구성한다고 할 수는 없는 것이다. 2005다76500 대여금 (자) 상고기각 ◇ 구 파산법 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 ◇ 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다. 2006다33364 가등기말소 (아) 파기환송 ◇ 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자가 제기한 소송에서 이루어진 채권자의 응소행위가 시효중단사유에 해당하는지 여부(소극)◇ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2006다50055 근저당권설정등기말소 (차) 파기환송 ◇채권자 아닌 제3자 명의로 경료되어 무효인 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는 경우◇ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다. [형 사] 2005도7422 마약류관리에관한법률위반(향정) (카) 상고기각 ◇마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실 특정방법◇ 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반(향정)죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다(“피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 공소사실에 대하여, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다는 이유 등으로 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단한 사례). 2005도9487 건설산업기본법위반 (자) 상고기각 ◇건설산업기본법 제21조에서 대여를 금지하고 있는 명의에 건설업자인 법인의 대표자 명의도 포함되는지 여부(소극)◇ 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 위 법 제21조의 취지 및 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면, “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급?시공하게 하는 행위”를 금지하고 있는 위 법 제21조에 의하여 타인에게 그 대여가 금지된 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의는 아니라고 보아야 할 것이다. 2006도4215 권리행사방해(예비적 죄명: 배임) 등 (차) 파기환송 ◇근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립을 긍정한 사례◇ 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다(명의신탁 약정 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효여서 과수원부지가 소유명의자이자 근저당권설정자인 피고인의 소유가 아니라는 이유로 주위적 공소사실인 권리행사방해죄의 성립이 부정된 사안에서, 피고인이 과수원에 대한 폐원신청을 하면서 식재된 과수를 모두 굴취한 후 관할관청에서 폐원보상비를 수령함으로써 그 임무에 위배하여 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입게 하였다는 예비적 공소사실인 배임죄의 성립을 긍정한 사례). 2006도5288 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (자) 파기환송 ◇1. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 고의, 2. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 실행의 착수 시기◇ 1. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 법의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다. 2. 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 피고인들이 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하다 할 것이므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 대한 실행의 착수가 있다고 인정하기 어렵다. 2006도7228 강도강간미수(인정된 죄명: 강제추행) (사) 상고기각 ◇증인에 대한 구인장 집행불능 상황이 형사소송법 제314조의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있기 위한 요건 및 그 판단 사례◇ 1. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있음을 고려할 때, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 2. 경찰은 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유?독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는 사안에서, 위 사정이 입증된 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례. [특 별] 2004두8538 토지수용이의재결처분취소 (아) 상고기각 ◇사업시행기간 내에 수용재결 신청이 있었다면 사업시행기간 경과 후에도 수용재결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이의재결의 취소를 구할 소의 이익(적극)◇ 도시계획시설사업의 시행자는 늦어도 인가?고시된 도시계획시설사업 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획시설사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 도시계획시설사업의 시행자가 그 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면 그 신청은 사업시행기간이 경과하였다 하더라도 여전히 유효하므로, 토지수용위원회는 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있고, 그 신청을 기각하는 내용의 이 사건 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이 사건 이의재결이 취소되면 원고의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로, 원고로서는 이 사건 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 2005두8627 양도소득세경정청구에대한거부처분취소 (차) 상고기각 ◇2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항의 적용범위◇ 2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법(이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제25조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 … 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면?이월과세?과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바, 관련규정을 종합하면, 위 조항은 개정법 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 후 2003년 12월 31일 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생될 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로 개정법 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 …제80조 … 의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’라 함은 ‘토지소유자가 구법이 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 이후부터 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다고 해석해야 할 것이다. 2006두14537 노인주거복지시설설치신고반려처분취소 (마) 상고기각 ◇유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정청이 심사할 수 있는 범위◇ 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다. 2006두15035 자동차운전면허취소처분취소 (아) 상고기각 ◇운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알코올 농도를 추산하기 위한 조건◇ 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.

지난 7년간 끌던 담배소송의 결론이 나던 25일 행정법원에서는 또 다른 '담배소송'이 진행됐다. 이번 재판은 서울행정법원(법원장 손용근)이 101호 법정에 마련한 전자법정 시연회에서 처음으로 이루어졌다. 이날 공판은 행정11부(재판장 김상준 부장판사)심리로 열린 KT&G와 한국광고자율심의기구간의 속행공판이었다. 이는 KT&G의 라디오 기업이미지 광고가 담배를 연상시킨다며 방송금지를 당하자 KT&G가 한국광고자율심의기구를 상대로 낸 방송불가결정 처분취소소송(2006가합22545) 사건이다. 이날 재판에서는 KT&G의 기업이미지 광고가 담배를 연상시키는지에 대해 교수들간의 이례적인 '논문공방'이 벌어져 더욱 눈길을 끌었다. 피고측 증인으로 출석한 조형오 동국대 광고홍보학과 교수는 2003년 방송된 4편의 KT&G광고를 이용해 연구한 결과를 토대로 '회사이름만으로도 담배가 연상된다'는 주장의 논문을 발표했다. 이에 원고측 증인으로 박광배 충북대 심리학과 교수는 "기업광고로 흡연관을 바꿀수는 없다"며 반박했다. 조 교수는 "KT&G가 담배회사라는 사실을 사람들이 알고 있기 때문에 담배회사의 이미지 광고는 사실상 담배광고와 같은효과를 낸다"며 "원고측이 TV로 내보낸 이미지광고에 젊은 배우들을 쓰는 것도 젊은 층에게 담배를 홍보하려는 것 아니냐"고 지적했다. 하지만 박 교수는 "기업광고가 흡연에 대한 부정적인 태도를 긍정적으로 변화시킨다고 볼 수 없다"며 "광고에 노출된 이들의 흡연관도 여전히 부정적"이라고 맞섰다. 그는 또 조 교수가 한국금연협의회의 용역으로 조사하면서 연구목적의 객관성을 상실했고, 설문에서 유도질문을 하는 등 조사방법에 대해서도 문제점이 있다고 지적했다. 논문의 적정성 판단을 위해 두 전문가를 증인으로 출석시킨 재판부는 "논문의 적정성 판단이 재판결과를 결정짓는다고 할 수는 없지만 사실판단에 있어서 전문가의 판단을 받아보는 것도 필요하다"고 밝혔다. 양측 변호인도 파워포인트를 준비해와 각자의 주장을 펼쳤다. KT&G측을 대리한 법무법인 바른의 최성우 변호사는 "KT&G는 담배 뿐 아니라 다양한 사업영역을 가진 기업집단으로서의 명칭일 뿐"이라고 주장했다. 이에 대해 피고측을 대리한 법무법인 한결의 이원재 변호사는 "지난해 1분기 KT&G 매출의 95%이상이 담배에서 나온 만큼 사실상의 담배회사"라고 맞섰다.

외국계 기업이 해외에서 담합행위를 한 경우 담합행위 대상에 국내시장이 포함되고 그 영향이 국내 시장에 미쳤다면 우리나라 공정거래위원회가 공정거래법에 따라 제재를 가할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 손지열 대법관)는 9일 시장 담합행위로 43억9,600만원의 과징금이 부과된 일본 흑연전극봉 제조업체 쇼와덴코(昭和電工)가 공정위를 상대로 낸 시정명령등무효확인소송(☞2004두11275)에서 "공정위의 시정명령은 정당하다"고 판결한 원심을 확정했다고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "공정거래법은 부당한 공동행위의 주체인 사업자를 규정하며 내국사업자로 한정하지 않고 있다"며 "외국사업자가 외국에서 다른 사업자와 공동으로 경쟁을 제한하는 합의를 했더라도 그 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있어 그 영향이 국내시장에 미쳤다면 그 영향의 한도 내에서 공정거래법이 적용된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "행정절차법에 따르면 외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 우편송달도 문서송달의 방법으로 적정한 이상 국내에 주소·거소·영업소를 두지 않은 외국사업자인 원고에 대한 피고의 '의견제출요구 및 전원회의 개최 통지서' 등의 우편송달은 적법한 문서송달"이 라며 원고의 '부적법한 송달'이라는 주장을 배척했다. 재판부는 이어 "공정위가 담합 업체들 가운데 5개 회사에 대해서는 조사에 협조했다는 이유로 과징금 부과율을 매출액의 0.5∼1%로 낮춰줬으면서 조사협조 정도가 비슷한 원고 회사만 3%의 과징금을 부과한 것은 형평에 맞지 않는다"며 "43억9,600만원의 과징금은 취소돼야 한다"는 원심의 지적을 인용했다. 전기로에서 고철을 녹이거나 제련할 때 강한 열을 발생시키는데 사용되는 흑연전극봉은 쇼와덴코 등 일본의 4개사를 포함한 6개 회사가 전세계 공급량의 약 80%를 차지하고 있으며 우리나라의 경우 수요의 90% 이상을 수입하고 있다. 공정위는 주요 생산업체인 이들 6개 업체가 92년부터 97년까지 담합해 가격을 높였다는 이유로 2002년 4월 시정명령을 내리고 과징금을 부과했다.