사적 친분이나 관계를 확인하기 어렵다는 이유로 한 장기이식대상자 불승인 처분이 위법하다고 본 사례 1. 판단 가. 이식대상자 선정 승인의 기준 장기이식법 제26조 제3항은 장기를 기증하고자 하는 사람이 본인 또는 배우자의 가족에게 골수를 기증하려는 경우 이외에는 국립장기이식관리기관의 장으로부터 승인을 받아야 한다고 정하고, 구체적인 승인의 요건과 절차는 보건복지부령에 위임하고 있다. 그로부터 위임받아 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항은 ① 제출된 서류가 거짓으로 작성된 경우와 ② 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자의 관계가 명확히 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 정한 금지행위, 이른바 장기매매에 해당하는 경우를 제외하고는 이식대상자 선정을 승인하여야 한다고 정하고 있다. 위 시행규칙은 이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부 사항을 국립장기이식관리기관의 장이 고시하도록 위임하였고, 이에 따라 피고는 '이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부사항'을 고시하였는데, 위 고시에서는 장기기증을 기증자와 이식대상자의 관계에 따라 친족 간 기증, 타인 지정기증, 타인 순수기증, 외국인 기증 등으로 구분하였다(제3조). 이 사건 고시가 정한 분류 중 타인 순수기증은 장기이식법 제26조 제3항에 따라 이식대상자를 선정하지 않은 경우로서 나머지 분류인 친족 간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등과 구분되기는 한다. 그러나 친족간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등은 모두 이식대상자를 선정한 경우에 해당할 뿐, 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 알지 못하는 분류이다. 이 사건 고시의 규율을 보면 친족 간 기증과 타인 지정기증은 이식대상자 선정 승인을 받기 위하여 신청할 때 제출하여야 하는 서류가 다를 뿐, 승인을 신청하는 절차도 동일하다(제5조). 이러한 사정을 고려하건대 이 사건 고시가 장기 기증을 위와 같이 구분한 이유는 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 이식대상자 선정 승인의 요건으로 정한 이른바 장기매매에 해당하지 않는 경우로서 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자 사이에서 명확하게 확인되는 관계를 심사하기 위하여 신청인으로부터 제출받고자 하는 서류를 달리 정하려는 데에 지나지 아니하고, 달리 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때 고려할 실체적인 요건을 추가로 정하려는 취지는 아니라고 볼 일이다. 이러한 사정에 앞서 본 장기이식법과 같은 법 시행규칙의 문언을 더하여 보면 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때에는 위 시행규칙 제23조 제2항에서 한정적으로 열거한 승인 거절 사유가 있는지를 심사하여야 하고, 피고가 내린 승인 거절 처분이 적법한지 여부도 마찬가지 기준에 따라 판단하여야 한다. 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에게 돌아가므로 살아있는 사람의 이식대상자 선정 승인을 거절한 데에 장기이식법 시행규칙에서 정한 거절 사유가 있다는 점에 대하여는 처분청이 이를 증명할 책임이 있다. 나. 이 사건의 경우 원고와 김□□ 사이의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 금지한 이른바 장기 매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. ① 원고가 김□□과 사적 친분이 있음을 증명하기 위하여 제출한 사진은 대체로 전자적인 방법으로 촬영일자가 기재되지 아니하여 그 사진만으로는 원고와 김□□의 관계를 명확히 확인하기 어려운 점이 있다. 그러나 원고가 2018년 5월경 촬영하였다고 주장하는 일부 사진은 그 무렵 원고가 김□□에게 휴대전화 문자메시지를 통하여 전송한 사진과 동일하고, 나머지 사진들 역시 ◇◇교회의 다른 신도들과 함께 오랜 기간에 걸쳐 촬영한 것으로 보이는 점을 고려하면 원고가 제출한 사진의 촬영일시에 관한 기재는 그 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다. 그에 따르면 원고와 김□□은 늦어도 2012년 7월경부터 함께 ◇◇교회에서 활동하며 알게 된 것으로 보인다. ② 원고는 2015년경 이전 배우자와 재판상 이혼하고, 2017년 5월경 지금의 배우자와 다시 결혼하였는데, 이는 원고가 김□□을 알게 되어 그에게 자발적으로 장기 기증을 결심하게 된 경위에 대한 주장, 즉 이전 배우자와 불화를 겪던 중 지인의 권유로 ◇◇교회를 다니면서 김□□을 알게 되어 정서적인 지지를 얻었고, 또한 그곳에서 지금의 배우자를 알게 되어 이전 배우자와 이혼하고 재혼하는 등 새로운 삶을 살게 되었다는 것과 일부 들어맞는다. ◇◇교회 목사 신□□은 원고의 배우자는 ◇◇교회 소속이 아니라고 진술하면서도, 동시에 가끔씩 ◇◇교회 예배에 참석하였다고도 진술하였으므로 원고의 배우자가 ◇◇교회에 소속되어 있지 아니한다는 사정은 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. ③ 원고는 김□□을 2012년경 ◇◇교회에 같이 다니면서 알게 되었다고 진술하였으나, ◇◇교회는 2014년 9월경에서야 비로소 서대문세무서장으로부터 법인 아닌 단체로 등록하여 고유번호증을 발급받았는데, 이는 원고의 주장과 들어맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 종교시설인 교회의 특성상 실체가 갖추어진 이후에도 상당 기간 법인 아닌 단체로 등록할 필요성을 느끼지 못하여 이를 미루었을 가능성을 배제할 수 없으므로 ◇◇교회의 설립 경위와 성장 과정에 대한 자세한 자료를 검토하지 아니한 채 공부상 등록일시가 원고의 진술과 맞지 않다는 사정만으로 원고가 김□□을 알게 된 경위를 허위로 진술한다고 단정하기 어렵다. ④ 김□□이 2015년 5월경 간암으로 진단받고도 즉시 장기이식법에서 말하는 장기 등 이식대기자로 등록하지 않았다고 하더라도 김□□의 건강상태, 간암의 진행단계 등을 고려하여 장기 이식 이외의 다른 치료 방법을 선택하였을 가능성이 있으므로 그러한 사정만으로 김□□이 살아있는 사람의 장기를 매매할 의도가 있었다고 단정하기 어렵다.

일반적으로 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상 그 처분이 만약 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 것인바, 이 사건 소는 취소소송의 제소기간 내에 제기되어 소송요건을 적법하게 갖추었고, 원고의 청구에 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아 이 사건 처분을 취소한 사례. 가. 판단 1) 이 사건 대부계약 해지의 적법 여부에 대한 판단 이 사건 처분은 이 사건 대부계약의 해지가 적법함을 전제로 하고 있으므로 대부계약의 해지가 적법한지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 대부계약의 해지는 그 근거가 없어 부적법하다고 할 것이다. ① 이 사건 공고 및 대부계약(이 사건 대부계약은 원고와 피고 사이의 대부계약이기는 하나, Z철강과 피고 사이에 체결된 대부계약도 동일할 것으로 보인다)에는 피고의 승인을 얻은 경우 이 사건 수익시설의 운영에 관한 권리의 양도가 가능함을 명시하고 있다. 특히 Z철강은 피고에 대하여 이 사건 공고 15. 나.항에 따라 Z철강에서 원고로 운영주체를 변경하는 것을 승인하여 달라고 요청하였고, 피고 또한 위 조항을 근거로 이 사건 운영주체변경승인을 한 것으로 보이는데, 공고 15. 나.항은 ‘별도 법인 및 상호’에 대하여도 피고의 사전승인을 받은 경우 그 양도가 가능한 것으로 규정하고 있다. ② 피고는 이 사건 운영주체변경승인을 한 뒤 원고와 다시 대부계약을 체결하였다. 즉, 운영주체의 변경을 소극적으로 묵인한 것에 그친 것이 아니라 적극적으로 원고와 대부계약을 체결하는 것으로 나아갔고, 그 과정에서 운영주체의 변경 및 권리의 양도에 관한 적법성에 대하여 충분한 검토가 이루어졌을 것으로 보인다. ③ 더욱이 이 사건 운영주체변경승인 내지 대부계약의 체결 시점과 대부계약의 해지 시점 사이에는 약 2년의 시간이 흘렀다. 그동안 피고는 수익시설에 대한 권리의 양도를 문제 삼지 않았고, 원고 역시 이를 신뢰하고 엄청난 자본을 투하하였다. 이러한 상황에서 언론보도 이후 2주 남짓에 불과한 기간 동안 실시된 감사 결과에 따라 대부계약을 해지하는 것은 원고의 이익에 대한 침해가 너무나 심대하다. ④ 이 사건 대부계약 체결일에 원고의 대표이사가 Y에서 C으로 변경된 사실, 이후 2017년 1월 15일경에는 Y이 원고의 주식을 한 주도 가지고 있지 않게 된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고는 이를 근거로 Z철강 내지 원고의 행위가 공유재산법 제29조 제1항에 위반되고, 같은 법 제35조 제1항 제3, 4호에 해당되어 이 사건 대부계약의 해지가 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나, 원고가 지체 없이 피고에 대하여 대표이사가 변경되었음을 통지하였던 사실 역시 앞서 본 바와 같이 인정될 뿐만 아니라 대표이사의 변동이 주식회사의 동일성을 변경한다고 보기도 어려운 점, Y이 이 사건 운영주체변경승인 및 이 사건 대부계약 체결 이후로도 상당기간 원고의 주식을 보유하며 1대 또는 2대 주주로 남아 있었던 점, Y이 원고의 1대 주주에서 2대 주주로 변경된 사유도 주식을 처분하여서가 아니라 C의 추가출자로 인한 것으로 보이는 점, 주주변동 또한 주식회사의 본질적 속성으로 주주변동을 주식회사의 동일성 변경으로 간주할 수 없는 점, Z철강과 원고(상호가 변경되기 전 주식회사 X까지 포함한다)와의 관계, 제출된 증거만으로는 Z철강이 이 사건 수익시설의 운영사업자로 낙찰되는 과정에 공유재산법을 위반한 어떠한 문제점이 있었다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 볼 때, 위 인정사실만으로 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 대부계약이 공유재산법을 위반하였다거나 피고에게 공유재산법상의 해지권이 발생한다고 단정하기 어렵다. ⑤ 그밖에 을 제1, 2호증의 각 기재 내지 영상만으로는, 원고가 이 사건 공고 내지 이 사건 대부계약에 위반하였다는 등 이 사건 대부계약에 있어 원고에게 귀책사유가 있다거나 원고가 공유재산법 등 강행규정을 위반하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 그밖에 이 사건 처분이 적법하다고 볼 여지가 있는지에 대한 판단 이 사건 대부계약의 해지가 적법함을 전제로 한 주장 이외에 이 사건 처분이 적법하다는 점에 관하여는 피고의 주장이 없을 뿐만 아니라, 제출된 증거 및 변론 전체를 고려하여 보아도 이 사건 처분이 적법함을 인정할 만한 자료가 없다.

원고가 망인과 동성동본에 해당하여 혼인신고를 제3자 명의로 한 사안에서, 원고는 유족연금을 지급받을 자격이 있다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 등 가. B는 1987년 9월 1일부터 2008년 12월 31일까지 공무원으로 재직하여 피고로부터 퇴직연금을 수령하던 중 2017년 8월 6일 사망하자, 원고는 피고에게 자신이 B의 재직 중 배우자라고 주장하면서 유족연금 승계신청을 하였다. 나. 그러나 피고는 2018년 1월 5일 원고에게 B의 재직 중 원고와의 혼인관계를 확인하기어렵다는 이유로 위 신청을 불승인(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 다. 한편, 가족관계등록부상 원고는 B의 퇴직 후인 2011년 10월 6일에야 B와 혼인한 것으로, 원고와 동명이인인 A는 1980년 8월 5일 B와 혼인한 것으로, 2010년 12월 1일 사망한 것으로 기재되어 있다. 2. 원고의 주장 원고는 1월 10일생 A와 동일한 인물로서 B의 배우자이므로 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 가목이 정하는 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있으므로 이 사건 처분은 위법하다. 3. 판단 가. 원고와 1월 10일생 A는 동일한 인물임을 충분히 인정할 수 있다. 1) 원고는 1954년 4월 11일 김◎◎과 이◎◎ 사이에서 태어나 1975년경 B와 혼인하였는데, 원고와 B는 같은 김해김씨로서 동성동본에 해당하여 당시 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제809조 제1항2)으로 인하여 혼인신고를 할 수 없었다. 이에 원고는 아버지인 김◎◎의 요청으로 1977년 9월 14일 김△△의 딸인 1월 10일생 A로 등재된 후 1980년 8월 5일 B와 혼인신고를 하였다. 2) 위 김△△의 자녀인 김◇◇은 이 법원에 증인으로 출석하여 호적상 자신의 누나로 등재되어 있는 1월 10일생 A는 물론 원고도 전혀 알지 못하는 사람이고, 위와 같은 호적 등재 경위에 대하여 아버지인 김△△로부터 들은 적이 있다는 취지로 진술하였다. 3) B의 자녀인 김◆◆은 이 법원에 증인으로 출석하여 원고가 자신을 낳고 길러주었고, B, 원고, 김◆◆, 자신의 동생인 김☆☆ 등 4명이 함께 살았다고 증언하였다. 4) 유전자검사결과 및 친생자관계부존재확인의 소(광주가정법원 2017드단36094)를 통하여 원고와 김◆◆, 김☆☆은 친모자관계임이 확인되었다. 나. 따라서 원고는 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 가목상 B의 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있으므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

장기이식대상자 선정 불승인처분을 취소한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 피고가 제시한 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항은 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하는 것이어서 효력이 없고, 피고는 장기이식법에서 근거를 찾을 수 없는 처분사유를 제시하며 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항 제2호의 법률위임원칙 위배 여부 장기이식법 제26조 제3항은 ‘살아있는 사람으로서 제11조 제4항에 따른 16세 이상의 장기등기증자와 20세 미만인 사람 중 골수를 기증하려는 사람은 자신의 장기등의 이식대상자를 선정할 수 있다. 이 경우 본인 또는 배우자의 가족에게 골수를 기증하려는 경우 외에는 보건복지부령으로 정하는 기준과 절차에 따라 미리 국립장기이식관리기관의 장의 승인을 받아야 한다’고 규정하여 위임근거를 두고 있다. 이러한 위임에 따라 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항 제2호는 ‘장기등기증자와 이식대상자의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 법 제7조에 따른 금지행위(장기등의 매매행위)에 해당한다고 판단되는 경우를 제외하면 이식대상자 선정을 승인하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 위 시행규칙의 규정 자체가 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하는 것이라고는 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 2) 피고가 제시한 처분사유가 법령에 근거있는 것인지 여부 가) 장기이식법과 그 시행규칙은 위에서 본 바와 같이 ‘장기등기증자와 이식대상자의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 장기등의 매매행위에 해당한다고 판단되는경우’ 이식대상자 선정을 승인하지 않을 수 있도록 규정하고 있고, 피고가 장기이식법 시행규칙과 함께 처분의 근거로 제시한 ‘살아있는 자의 장기이식 업무안내’는 타인 간 장기기증(타인지정)의 대상을 ‘고교동창, 사실혼 부부 등과 같이 기증자와 이식대상자의 오랜 기간 친분관계가 있어 기증하는 경우’로 규정하고 있는바, 이는 이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부사항(2017. 11. 5. 질병관리본부고시 제2017-8호) 제4조 제1항 제2호의 규정에 근거한 것으로 보인다. 나) 그런데 위 ‘살아있는 자의 장기이식 업무안내’ 및 이식대상자 선정승인 절차에 관한 세부사항은 타인 간 장기기증에 대하여 법령에 근거가 없는 ‘오랜 기간 직접적인 친밀한 관계’라는 새로운 이식대상자 선정기준을 추가하고 있는바, 이는 그 규정 형식이나 내용에 비추어 법규로서 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리규칙 내지 재량준칙에 불과하다고 판단된다. 따라서 위 ‘살아있는 자의 장기이식 업무안내’의 규정은 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없으므로, 피고의 이 사건 처분이 적법한지 여부는 장기이식법과 그 시행규칙이 제시한 기준만으로 판단되어야 한다. 다) 그런데, 위에서 본 것과 같이 피고가 이 사건 처분의 사유로 제시한 것은 장기이식법 및 그 시행규칙에서 전혀 근거를 찾을 수 없고, 피고는 이 사건 처분을 함에있어 자신이 제시한 기준을 충족하지 못하였다는 점 이외에 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항 제2호의 기준, 즉 원고와 C 사이의 관계가 명확하게 확인되지 않아 장기매매 등 행위에 해당한다고 판단된다는 점에 대하여는 아무런 처분사유를 제시하지 않았으므로, 위 사유만으로 행해진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.

관광지 지정이 추진되는 토지에 대한 건축불허가처분은 적법하다고 판단하여 처분취소를 명한 제1심판결을 취소한 사례 1. 원고들의 주장 피고는 원고들의 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 원고들에게 이 사건 신청지가 D 관광지 조성사업 지구에 편입된다는 안내를 하지도 않았던 점, 대구광역시 C군이 D 관광지 조성사업을 계획 중에 있다는 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 원고들의 재산권 행사를 제한할 수 없는 점, 대구광역시 C군 또한 이 사건 신청지의 인접 토지에 대규모의 유스호스텔을 신축하고, 그 진입로 확보를 위한 도로공사를 하며, D 관광객 수송을 위한 전기자동차 충전시설을 설치하는 등 개발행위를 계속하고 있으므로, 이 사건 건물의 신축으로 주변 환경과의 조화가 문제될 수는 없는 점 등을 고려하면, 자연녹지지역의 개발행위를 포함한 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 원고들의 재산권행사를 지나치게 침해하는 것으로서, 비례·평등의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다. 2. 판단 1) 관련 법리 건축법 제11조 5항 제3호에 의하면 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법의 규정 형식으로 보아 행정청에게 개발행위허가에 대한 재량권이 있으므로, 결국 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유나 갑 제1 내지 21호증의 각 기재와 영상만으로는, ‘피고의 이 사건 처분이 사실오인이나 비례·평등의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로, 대구광역시 C군이 1990년대부터 지역명소인 D에 관광객 유치를 위하여 벌여온 각종 사업 지역으로 들어가기 위한 출입구이자 D 등반을 위한 출발지에 위치하고 있으므로(대구광역시 고시 ‘D관광지 지정 승인 및 지형도면 고시’의 지정면적 내에도 포함되어 있다), 사인에 의한 개발행위를 허가할 때에는 도시·군계획사업의 지장 초래 여부, 주변 자연환경과의 조화 및 난개발 우려 등을 고려하여 신중을 기할 필요가 있다. ② 이 사건 신청지와 그 일대 지역은 현재 지역 명승지인 D의 출입구로서 수목이 우거진 임야인 점(일부 개발행위가 진행된 것은 D관광지 사업 등 공익 목적에 따른 것이다), 위 지역은 대구광역시 C군에 의하여 관광지 사업이 계획되어 있는 점, 명승지와 D관광지 사업 등으로 관광객, 등산객 등의 출입이 급증하고 있는 점, 그 인근에 이 사건 신청 등으로 음식점 건물까지 들어설 경우 난개발이 우려되는 점 등을 고려할 때, 관할 관청인 피고는 이를 자연녹지지역으로 보존하거나 계획하고 있는 관광지 사업부지에 포함시키기 위하여 사인의 개발행위를 허가하지 아니할 재량을 가진다고 할 것이다. ③ 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 이 사건 처분 당시(2016년 5월 31일)에는 이미 대구광역시 C군에 의하여 구체적인 ‘D관광지 조성계획’이 수립되고(2016년 4월 18일), ‘D관광지 지정에 따른 전략환경영향평가용역’까지 착수된(2016년 5월 9일) 상태였으므로, 이 사건 처분의 재량행위 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 도시·군계획사업의 추진상황이 고려되어야 한다. ④ 원고들은, 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 피고로부터 이사건 신청지가 D 관광지 조성사업지구에 편입된다는 안내를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 D 관광지 사업의 추진 경위, 원고들의 토지 취득시기 및 원고들의 지위(지역 사정에 밝은 ‘F새마을금고’ 이사장과 아들로서 C군과 사이에 오랫동안 위 사업지에 포함될 토지에 관한 매매 협의를 하였다) 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 신청지 등을 매수할 당시 위 사업의 진행 경과를 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ⑤ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 제한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 C하고자 하는 자연녹지지역과 지역 명승지의 계획적인 개발, D관광지 사업의 원활한 추진 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

중소기업창업 사업계획신청시 그 처리기간에 포함되거나 제외되는 기간 계산방법 가. 원고의 주장 1) 처리기간 도과로 인한 사업계획승인 의제 중소기업창업 지원법 제33조 제2항은 '시장·군수 또는 구청장이 사업계획의 승인 신청을 받은 날부터 20일 이내에 승인 여부를 알리지 아니한 때에는 20일이 지난 날의 다음 날에 승인한 것으로 본다'고 규정하고 있다. 피고는 2016년 5월 17일 원고로부터 이 사건 신청을 받고도 그로부터 20일 이내인 2016년 6월 14일까지 승인 여부를 알리지 않았으므로 2016년 6월 15일 이 사건 신청은 승인 의제되었다. 피고가 위 20일의 기간계산에서 제외되어야 한다고 주장하는 기간 중, 심의자료보완 소요기간(2016년 6월 8일 ~ 2016년 6월 22일)은 피고가 작성하여야 할 심의안건을 신청인에게 작성시킨 기간에 불과하여 자료보완 소요기간에 해당하지 않고, 군계획위원회 심의기간(2016년 6월 22일 ~ 2016년 7월 21일)은 피고의 처리기간 내에 포함될 뿐 행정절차법 시행령 제11조 제5호에서 규정하고 있는 '특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간'에 해당하지 않고, 그에 해당하더라도 위 시행령 제26조에 따라 10일에 불과하다. 나. 판단 1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 신청일은 2016년 5월 17일이고, 위 20일의 처리기간에서 제외될 수 있는 심의자료보완 소요기간은 2016년 6월 8일부터 2016년 6월 22일까지이므로, 피고는 늦어도 2016년 6월 28일까지는 원고에게 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 알려야 하는데, 2016년 8월 4일에 이르러서야 불승인 통지를 하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 위 20일이 지난 날의 다음 날인 2016년 6월 29일 이 사건 신청은 승인 의제되었다고 할 것이다. 2) 이에 대하여 피고는, 피고가 민원처리에 관한 법률과 그 시행령 또는 행정절차법의 처리기간 연장 규정에 따라, 위 처리기간 만료일 전인 2016년 6월 13일 원고에게 처리기간 연장사유를 통지하고, 그 연장기간 만료 전인 2016년 7월 14일 원고의 연장 동의하에 민원처리기한을 2016년 8월 11일로 다시 한 번 연장한다고 통지하였을 뿐만 아니라, 군계획위원회의 심의기간(2016년 6월 22일 ~ 2016년 7월 21일)은 행정절차법 시행령 제11조 제5호에서 정한 '특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간'에 해당하여 위 기간을 제외하면, 이 사건 신청의 처리기간은 2016년 8월 11일까지 연장되었다고 주장한다. 위 인용증거들(특히, 을 제2호증의 4, 7)에 의하면, 피고가 그 주장과 같이 원고에게 2차례에 걸쳐 위 처리기간의 연장통지를 한 사실, 그 중 2016년 6월 13일자 연장통지의 '연장사유'란에는 '접수·경유·협의 및 처리기간이 길 때 - 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조 및 같은 법 시행령 제57조에 의하여 군계획위원회 심의대상에 해당(심의자료 제출 및 심의 의뢰)'으로, 2016년 7월 14일자 연장통지의 '연장사유'란에는 '접수·경유·협의 및 처리기간이 길 때 - 군계획위원회 심의 진행 및 심의결과 회신 지연에 따른 연장'으로 각각 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 관련 법리에서 본 바와 같이, 창업사업계획 승인기간 20일에는 그 승인으로 의제되는 다른 법률에 의한 인·허가의 처리기간도 포함되므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 인·허가 의제를 위한 군계획 위원회의 심의기간은 위 처리기간 20일 내에 포함될 뿐, 민원처리에 관한 법률과 그 시행령 및 행정절차법에서 처리기간의 연장사유로 정한 '처리기간 내에 처리하기 어려운 부득이한 사유'나 행정절차법 시행령 제11조 제5호에서 정한 '부득이하게 기간이 소요되는 특별한 추가절차'에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

토지매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 공장신축허가 협조의무는 매수인의 토지대금지급에 선행하는 의무가 아니라고 판단한 예 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하는데, 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조). ‘구 중소기업창업 지원법(2016. 1. 27. 법률 제13868호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 중소기업창원 지원법’이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 ‘창업자’란 중소기업을 창업하는 자와 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자를 말하고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제37조 제1항 제2호에 의하면, 사업계획의 승인을 받은 공장용지를 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업집적법’이라 한다)’ 제15조에 따른 공장설립 등의 완료 신고를 하기 전에 ‘창업자’에게 양도한 경우에는 기존 사업계획의 승인과 공장 건축허가를 취소하지 않고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 할 수 있으며, 그 경우 창업자는 중소기업창업 지원법 시행규칙 제14조에 의하여, 변경계획서 및 변경사유서(제2호), 변경내용의 신·구 대비표(제3호), 부동산권리자의 사용동의서(제4호), 중소기업청장이 창업에 따른 절차를 간소화하기 위하여 작성하여 고시한 지침(제5호)을 신청서에 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다. 관계 법령은 별지 기재와 같다. 갑 제7호증의 기재, 당심의 성주군수에 대한 사실조회회신결과(2016년 12월 12일자 및 2016년 12월 20일자), 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지에서 ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 하기 위하여 필요한 서류는, ㉮ 토지소유자(피고)의 토지사용승낙서, 도로이용동의서 및 인감증명서, ㉯ ‘구 중소기업 창원지원법’ 제33조에 의하여 이 사건 토지에서 2014년 11월 사업계획 변경승인을 받았던 ‘K’의 공장창업 사업계획 승인 명의변경 동의서, 농지전용허가 양도양수서, 공유수면 점용·사용허가 이전신고서 및 인감증명서인사실, 피고는 잔금지급일(2015년 7월 15일)에 위 ㉮, ㉯의 각 서류들을 준비한 후, 원고에게 매매 잔대금 지급과 상환하여 위 서류들을 제공하겠다고 구두로 통지한 사실은 인정된다. 살피건대, ㉮ 위 인정사실, 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 ㉯ 통상의 매매의 경우 매매목적물 인도의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 점, ㉰ 피고가 잔대금수령에 앞서 공장허가에 필요하다는 이유로 토지사용승낙서를 원고에게 교부할 경우, 원고는 계약금만 지급하고 잔대금은 지급하지 않은 상태에서 토지를 사용하여 토지임대료 상당의 이익을 얻게 되는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로, 피고가 원고와 사이에, 원고로부터 잔대금을 지급받기 전에 공장허가에 필요한 서류를 교부하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다. ① 이 사건 계약(갑 제1호증)에 의하면, 피고는 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 하였고(제2조), 피고는 위 부동산에 설정된 저당권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 원고에게 이전하기로 하였다(제3조). ② 원고의 요구로 이 사건 계약의 특약사항 제10조가 이 사건 계약서에 기재되었는데, 그 내용은 이 사건 토지에 원고의 공장신축이 불가능할 경우 피고가 책임지기로 한 것일 뿐, 피고가 원고로부터 잔대금을 지급받기 이전에 원고에게 공장허가를 받는데 필요한 서류들을 먼저 교부하기로 하는 기재는 없다. ③ E의 제1심 증언 취지는, ‘원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 원고가 피고에게 공장허가를 받은 후에 매매 잔대금을 지급하는 것으로 정하지는 않았다’는 것이다.

◇1980년경 보성방조제의 내부제방을 설치하는 공사를 시행하여 방조제 안 내수면의 수위가 높아짐에 따라 잡종지였던 사유지가 물에 잠겨 사실상 방조제의 부속물인 조유지(潮遊地)로서 기능하고 있으나, 그 후 한국농어촌공사가 위 토지에 대해 수용?보상절차를 거치지 않은 경우에, 위 토지를 한국농어촌공사가 관리권한을 보유하는 농어촌정비법상 농업생산기반시설로 볼 수 있는지(소극)◇ 농어촌정비법상 ‘농업생산기반시설’은 농어촌정비법상 농업생산기반 정비사업으로 설치되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 조성되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설까지 포괄하는 개념이기는 하지만, 농업생산기반시설의 관리에 관한 농어촌정비법 제17조 이하의 규정들은 농어촌정비법 제16조에 따라 관리권한을 취득한 농업생산기반시설관리자의 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우는, ①한국농어촌공사가 농업생산기반 정비사업 시행자로서 정비사업을 완료한 후 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하는 경우와 ②한국농어촌공사가 농림축산식품부장관의 결정에 따라 국가, 지방자치단체 또는 토지소유자로부터 그가 설치하였거나 관리하는 농업생산기반시설의 관리권한을 인수한 경우에 한정된다. ☞ 한국농어촌공사가 농어촌정비법 제16조에서 정한 방식으로 토지의 관리권한을 취득하지 못하였다면 그 토지는 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설 목적 외 사용의 승인을 받아야 할 대상이 되지 않고, 따라서 개발행위허가를 할 때 국토계획법 제61조 제1항 제4호에 따라 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 할 대상이 되는 것도 아니므로, 한국농어촌공사가 그 협의를 거부하였다는 이유만으로 개발행위허가를 거부한 처분은 위법하다고 판단한 사례

피고가 원고에 대하여 이 사건 징수금부과처분 및 압류처분을 할 처분권한이 있는지에 관하여 본다. 이 사건 징수금부과처분 당시 시행되던 구 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정된 것) 부칙 제2조는 구 국민의료보험법 원고와 피고는 이 사건 변론 과정에서 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법에 의하여 폐지되기 전의 것)이 적용됨을 전제로 주장을 전개하였으나, 피고가 2016년 9월 28일 제출한 참고자료의 기재에 의하면, 망인은 구 국민의료보험법의 적용대상임이 인정된다. 그런데 갑 제11호증의1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 망인이 이 사건 사고가 발생한 1997년 4월 22일부터 1997년 7월 15일까지 피고로부터 보험급여를 수급한 사실을 인정할 수 있는데, 위 각 규정에 의하면 망인의 보험급여 수급에 대하여는 구 국민의료보험법의 각 규정이 적용된다. 그런데 구 국민의료보험법 제44조 제1항은 ‘보험자는 사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여를 받은 자에 대하여 그 급여에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제55조 제1항, 제3항은 보험자는 보험료 기타 징수금을 납부하지 아니한 때에는 기한을 정하여 독촉할 수 있고, 독촉을 받은 자가 그 납부기한까지 보험료 등을 납부하지 아니한 때에는 보건복지부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다고 규정하고 있어 ‘사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여를 받은 자’에 대하여 징수금부과처분을 하고 국세체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 국민건강보험법 제52조 제3항과 같이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자와 같은 세대에 속한 가입자’에 대하여 징수금부과처분을 할 수 있는 근거규정을 두고 있지 않다. 앞서 본 사실관계를 위 각 규정에 비추어 보건대, 원고는 망인 또는 망인의 상속인이 아니어서 구 국민의료보험법 제41조 제1항, 제44조 제1항, 제55조 제1항, 제3항에 따른 징수금부과처분 및 체납처분의 상대방이 될 수 없고, 원고가 피고에 대하여 부담하는 채무는 1997년 7월 10일자 약정에 기한 민사상 채무에 불과하다. 따라서 징수금납부의무자가 아닌 원고를 상대로 한 이 사건 징수금부과처분 및 압류처분은 그 하자가 중대·명백하여 무효이다. 이에 대하여 피고는, 원고가 망인에 대한 납세보증인에 해당하므로 피고가 구 국세징수법(2002. 12. 26. 법률 제6805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제12조, 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제12호, 제29조 제5호에 의하여 원고에 대하여 징수금부과처분을 하고 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 구 국민의료보험법 제55조 제3항이 부당이득징수금을 국세체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있다고 규정한 것은, 구 국민의료보험법에 따라 부당이득징수금의 납부의무가 있는 자에 대하여 이를 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있음을 규정한 것이지, 구 국민의료보험법에 따라 부당이득징수금 납부의무를 부담하지 않고, 단지 민사상 약정에 따라 부당이득금을 지급할 의무를 부담하는 자를 구 국세징수법 또는 구 국세기본법상 납세보증인으로 의제하여 이를 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다는 취지는 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.