서울고등법원 제3행정부 판결
【사건】 2020누45386 시정명령등취소
【원고】 주식회사 A
【피고】 공정거래위원회
【변론종결】 2021. 3. 11.
【판결선고】 2021. 5. 6.
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2020. 4. 29. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 과징금 납부명령을 모두 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. D중공업 주식회사와 주식회사 D미포조선의 용역 입찰 현황
1) 원고와 주식회사 B, 주식회사 C(이하 이 3개 사업자를 통틀어 ‘원고 등’이라 한다. 이하 원고 등을 비롯하여 주식회사를 언급할 때 ‘주식회사’ 명칭을 일괄 생략한다)은 항만하역, 화물운송업을 영위하는 자로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다.
2) D중공업과 D미포조선은 2015. 12.경 2016년도 포항항 수입강재 하역·운송 용역을 수행할 업체를 선정하기 위한 입찰을 각각 진행하였다(이하 두 입찰을 함께 일컬어 ‘이 사건 각 입찰’이라 하고, D중공업의 입찰을 ‘제1입찰’, D미포조선의 입찰을 ‘제2입찰’이라 한다).
3) 원고 등은 제1입찰에 관한 낙찰예정자를 원고로, 제2입찰에 관한 낙찰예정자를 C로 각각 정하고 위 낙찰예정자들 이외의 회사들은 낙찰예정자보다 높은 금액으로 투찰하는 방식으로 이 사건 각 입찰에 참여하기로 합의(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다) 하였다.
4) 원고 등은 이 사건 각 입찰에서 이 사건 공동행위에서의 합의 내용에 따라 투찰하였다. 2015. 12. 21. 진행된 이 사건 각 입찰 결과는 아래 표와 같다.
나. 피고의 처분
1) 피고는 2020. 4. 29. 이 사건 공동행위가 이 사건 각 입찰에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제4호, 제8호를 위반하였다는 이유로, 원고 등에 대하여 의결 제2020-100호로 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 그 시정명령 및 과징금납부명령 중 원고에 대한 부분(이하 이를 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 별지 1 기재와 같다.
2) 이 사건 처분 중 과징금납부명령 부분은 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 산정되었는데, 구체적인 내역은 아래와 같다.
가) 산정기준
(1) 관련매출액
이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하고, 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우이므로 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 1)의 규정에 따라 계약금액을 원고의 관련매출액으로 본다. 이에 따라 이 사건 공동행위로 인한 관련매출액은 제1입찰에 관하여는 2,158,566,220원(부가가치세 제외), 제2입찰에 관하여는 1,389,983,814원(부가가치세 제외)이다.
(2) 부과기준율
이 사건 공동행위는 입찰담합으로 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우로 발주처가 민간기업인 경우에 해당하여 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당되는데, 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다는 점 등을 고려하여 부과기준율은 3%를 적용한다.
(3) 산정기준
위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정하되, 이 사건 공동행위는 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우이므로 이 사건 각 입찰에서 탈락한 사업자들에 대하여는 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 그 산정기준의 2분의 1을 감액한다. 이에 따른 원고에 관한 산정기준은 아래 표와 같다.
나) 1, 2차 조정
원고는 1차 조정 관련 해당사유가 없고, 2차 조정의 경우 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 IV. 3. 다. (3) (가)에 따라 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 산정기준은 아래 <표> 기재와 같다.
다) 부과 과징금의 결정
2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만을 버린 금액 합계 67,000,000원(제1입찰: 51,000,000원, 제1입찰: 16,000,000원)을 부과 과징금으로 결정한다.
[인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 부존재
원고 등은 예전부터 D중공업 수입강재는 원고가, D미포조선 수입강재는 C이, E중공업 수입강재는 B이 각각 수의계약을 체결하여 그 하역·운송 용역을 담당해왔다. D중공업과 D미포조선 등의 조선사들은 2007년 내지 2013년경부터 수입강재에 관한 하역·운송 용역계약에 입찰절차를 도입하였으나, 그럼에도 각 조선사들은 각각 거래를 하던 운송업체에게 노하우가 있고 특정 항만시설에서 사용할 수 있는 설비와 인력이 있다는 점 등의 사정으로 종전과 동일한 운송업체들과 용역계약을 체결해왔다. 조선사들과 원고 등을 비롯한 운송업체 모두 종래 거래를 하던 업체를 변경하기를 원하지 않고 있었기 때문에 이 사건 각 입찰은 실질적으로 경쟁이 배제된 상태에서 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁제한적 효과가 발생하였다고 할 수 없다.
2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용
가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련
항만운송사업법 제10조는 항만용역에 관한 운임 및 요금에 대하여 해양수산부장관의 인가를 받도록 하고 있다. 이에 따라 해양수산부장관은 기획재정부장관과 협의를 거친 다음 거의 매년 항만하역요금표를 공지하고 있다. 항만하역요금은 해양수산부장관이 인가한 요금에 따라야 하고 입찰절차에서 경쟁의 대상이 되어서는 아니 된다. 이 사건 각 입찰에서 항만하역요금표상 정해진 요금은 비경쟁대상으로 지정되어 있고, 실제 계약에서도 항만하역에 대한 대가 중 위 항만하역요금표에 정해진 사항을 따르도록 되어 있으며, 원고를 비롯한 입찰참가자들이 이에 관하여 합의할 필요가 없었으므로, 관련매출액에서 항만하역요금에 따른 매출을 제외하여야 한다.
나) 추가감면 미적용 관련
원고는 이 사건 공동행위 이외에도 다수의 부당공동행위 혐의로 조사를 받았는데, 이러한 공동행위 전부에 관하여 자진신고를 하였고, 그중 일부 공동행위에 관하여는 공정거래법 제22조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호 각목이 정하고 있는 1순위 자진신고의 요건을 충족하였다. 이 경우 피고는 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제13조 제1항, 제2항에 의하여 과징금을 추가감면하여야 한다. 그럼에도 이 사건 처분에는 과징금을 추가감면하지 않은 위법이 존재한다.
다) 비례 원칙 위반 관련
원고는 2017년과 2019년 당기순손실을 기록하였고, 부채비율이 연결재무제표를 기준으로는 443.4%, 개별 재무제표를 기준으로는 469.1%에 달할 정도로 재무구조가 악화되어 있으며, 원고의 주요 매출 발생처인 선박 및 철강산업이 장기적인 침체사태에 있고 단기간 내에 개선될 가능성이 보이지 않아 원고의 경영상 어려움이 지속될 것으로 우려되는 등의 사정을 고려하면 과징금 고시 IV. 4. 가.에 따라 추가감경이 필요함에도 추가감경을 하지 아니한 피고의 조치는 지나치게 가혹하여 비례원칙에 위배된다.
나. 관계 법령
별지 2 기재와 같다.
다. 구체적 판단
1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 여부 관련
가) 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).
나) 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 공동행위는 같은 날 진행된 두 건의 이 사건 각 입찰에 관하여 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 실행한 입찰담합으로, 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 비교적 명백하다.
② 제1입찰은 D중공업으로부터 지명된 사업자만이 입찰에 참여할 수 있는 지명경쟁입찰 방식으로 진행되었다. 그런데 B의 물류영업팀 강F 과장, 전G 팀장은 2015. 7.경 D중공업을 방문하여 제1입찰에 참여하겠다는 의사를 밝혔고, D중공업은 2015. 12. 2.경 B에 견적 제출을 요청하는 방식으로 입찰참여사로 지명하였다. 이와 같이 B은 제1입찰을 낙찰받을 의사가 있었던 것으로 보이고, D중공업 역시 원고와 사이에서만 하역·운송 용역계약을 체결할 것을 예정하고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 또한 원고 등은 제1입찰이 진행되던 당시 D중공업으로부터 20% 상당의 단가 인하 요청을 받았으나, 상호 합의하여 그 요청을 거절하였다. 이렇듯 원고 등은 상호간에 투찰가격 인하 가능성을 배제하고, 이 사건 공동행위를 통하여 제1입찰의 낙찰예정자를 원고로 정하였는바, 이는 경쟁이 제한된 것으로 봄이 타당하다.
2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용 여부 관련
가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련
(1) 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두30788 판결 등 참조).
(2) 갑 제2, 3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 각 입찰에서 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 협정대상’, ‘비항만구역 작업요율’을 경쟁대상으로 삼아 입찰요율을 적용하고, 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 비협정대상’은 비경쟁대상으로 삼아 운임에 대하여 국토해양부 인가금액을 적용하기로 한 사실, 이 사건 각 입찰에 따른 계약에서도 하역요율의 기본요금, 하역할증에 항만하역요금이 적용된 사실을 인정할 수 있다. 그리고 원고가 피고를 상대로 제기한 서울고등법원 2019누60983 시정명령등취소 사건에서 이 부분 주장과 동일한 주장을 하였는데 위 법원은 2020. 9. 16. 그 주장을 배척하면서 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 그 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원이 2021. 2. 4. 상고를 기각한 사실은 이 법원에 현저하다.
위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, ① 하역작업 용역에는 경쟁대상으로 입찰요율이 적용된 부분과 비경쟁대상으로 항만구역 인가요금이 적용된 부분이 밀접하게 결합되어 있는 점, ② 이 사건 각 입찰은 납품단가 입찰로서 하역작업 용역 중 항만구역 인가요금을 적용되는 부분이 있을 경우 입찰요율을 적용하지 않는 것에 불과하고, 항만구역 인가요금과 입찰요율이 적용된 하역작업 용역 전체가 이 사건 각 입찰의 대상이 된 점, ③ 입찰참가자들은 항만구역 인가요금이 적용된 부분을 감안하여 하역작업 용역 단가를 결정하고 이 사건 각 입찰에 참여할 것이 기대되었던 점, ④ 낙찰자는 이 사건 각 입찰에 따른 계약을 이행할 경우 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역으로 인한 이익을 얻을 수 있으므로 이 부분에도 공동행위를 할 유인이 있는 점, ⑤ 원고 등은 경쟁대상인 용역과 비경쟁대상인 항만하역 용역을 포함한 이 사건 각 입찰 대상 용역 전체에 대하여 낙찰예정사를 사전에 합의하고 투찰가격을 결정하였던 점, ⑥ 이 사건 각 입찰에 따른 계약 역시 항만요금 인가요금이 적용되는 부분을 포함하여 체결된 점, ⑦ 이 사건 각 입찰에 따라 계약을 체결한 회사가 항만요금 인가요금이 적용된 용역을 이행하면 해당 용역대금을 수령하여 매출액을 발생시키게 되고, 성질상 혹은 계약조건상 일시적으로 보관만 하거나 추후 공제되는 것이 아닌 점, ⑧ 비경쟁대상인 항만하역 용역(항만요금 인가요금이 적용되는 부분)에 대하여는 가격 자체에 대한 담합이 없다고 하더라도 경쟁대상인 용역 부분과 결합하여 정해지는 투찰가격에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 이상 비경쟁대상인 항만하역 용역 부분 자체에 대하여도 낙찰예정자에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역 부분은 이 사건 공동행위의 대상이 되는 용역 자체라고 할 수 있다. 피고가 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역을 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역에 포함시켜 산정한 조치가 부당하다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나) 추가감면 미적용 관련
자진신고자에 대한 추가감면에 관하여, 공정거래법 제22조의2는 자진신고자, 조사협조자에 대하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 감면의 범위와 기준·정도를 정한 같은 법 시행령 제35조 제1항 제4호는 ‘부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 자진신고 또는 조사협조의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2016. 9. 30. 공정거래위원회고시 제2016-11호로 개정된 것) 제13조 제1항은 “시행령 제35조 제1항 제4호에 해당하는 경우 위원회는 당해 공동행위(당해 공동행위가 여러 개인 경우에는 각각의 공동행위를 모두 말한다. 이하 같다.)에 대하여도 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고 있다.
위 규정들의 취지 및 내용을 고려하면, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호 및 위 고시에서 규정한 추가감면 제도는, 자진신고자가 부당한 공동행위에 관하여 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있을 수 있는 요건을 충족한 경우에 다른 공동행위에 관하여도 자진신고자에 해당한다면 당해 부당한 공동행위에 관하여 추가적으로 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다.
그런데 원고는 이 사건 공동행위에 관하여 공정거래법 제22조의2, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호에서 규정한 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있는 자진신고자에 해당하지 않는바, 설령 다른 공동행위에 관하여 자진신고자에 해당한다고 하더라도 이 사건 공동행위에 관하여 어떠한 과징금 감면을 받을 자격이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다) 비례 원칙 위반 관련
공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).
앞서 본 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰 시장에서 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고 달리 효율성 증대 효과가 없는 경우에 해당하는 점, ② 이 사건 공동행위로 인하여 D중공업과 D미포조선은 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었고 이로 인한 원고 등의 이익은 D중공업과 D미포조선의 손실로 이어질 수 있는 점, ③ 원고 등이 사전 합의하에 낙찰예정자와 낙찰가격을 정한 것은 이 사건 입찰에서 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 공정한 경쟁과정을 왜곡한 것으로써 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하여 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당하는데, 피고는 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등의 사정으로 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다고 보아 3%의 부과기준율을 적용한 점, ④ 피고가 조사협력을 이유로 원고에 대하여 이미 20%의 과징금을 감경하여 주었고, 달리 피고가 과징금 고시의 내용을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면 피고의 이 사건 과징금납부명령에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이상주(재판장), 권순열, 표현덕