대법원 제1부 판결 【사건】 2017두63467 주민소송 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 변호사 현근택, 배수진, 원고들 소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 조수진, 원고들 소송대리인 법무법인 이강 담당변호사 김철 【피고, 피상고인】 ◇◇시장, 소송수행자 박○○, 김○○, 임○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송재우, 오정면, 조영준, 최기훈 【피고보조참가인】 박AA 【원심판결】 서울고등법원 2017. 9. 14. 선고 2017누35082 판결 【판결선고】 2020. 7. 29. 【주문】 원심판결 중 이BB에 대한 부분, 서CC에 대한 추가사업비 부담협약 부분, 김DD에 대한 사업방식변경, 재가동 업무대금 부분, 박AA에 대한 위법한 공무원 임용 부분, ◎◎◎◎연구원 및 연구원들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 가. ◇◇경전철 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)은 구 ｢사회간접자본시설에 대한 민간투자법｣(2005. 1. 27. 법률 제7386호 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민간투자법’이라고 한다) 제4조 제1호의 ‘사회간접자본시설의 준공과 동시에 당해 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식’(BTO 방식)으로 기○역에서 전○·○○○○역까지 15개역 약 18㎞ 구간에 경량 도시철도를 건설하여 운영하는 사업이고, 피고가 주무관청이다. 나. 기획예산처장관은 1999. 12. 31. 이 사건 사업을 민간투자사업으로 지정·고시하였다. 피고는 2000. 9. 6. 구 ◎◎○○연구원(2005. 8. 17. ‘◎◎◎◎연구원’으로 명칭이 변경되었다. 이하 명칭 변경 전·후를 불문하고 ‘◎◎◎◎연구원’이라고 한다)에 이 사건 사업의 ‘건설 타당성 분석 및 실행플랜 수립’에 관한 용역을 의뢰하였다(이하 ◇◇시와 ◎◎◎◎연구원 사이에 체결된 용역계약을 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다). 교통연구원은 2001. 9. 5. 피고에게 용역보고서를 제출하였다(이하 ‘2001년 ◎◎◎◎연구원 용역보고서’라고 한다). 다. 피고는 2001. 12. 31. 이 사건 사업의 ‘민간투자시설사업기본계획’을 고시하였고(◇◇시 고시 제2001-295호), 2002. 9. 3. 캐나다 건설회사인 ‘봄○○○’(B○○○○○○○ Inc.) 등으로 구성된 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하였다. 그 후 2004. 4. 22. 위 컨소시엄이 설립한 특수목적법인인 ‘◇◇경전철 주식회사’가 우선협상대상자의 지위를 승계하였다(이하 설립 전·후를 불문하고 ‘◇◇경전철’이라고 한다). 라. 피고는 2004. 7. 27. ◇◇경전철과 이 사건 사업의 실시협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다). 그에 따르면, 이 사건 사업의 총사업비는 2001. 12. 31. 불변가격기준으로 6,970억 원이고, 그 중 주무관청 보조금은 2,997억 원, 민간투자금은 3,973억 원이며(제12조), 민간투자금의 사업수익률은 8.86%이다(제54조). 사업시행자는 경전철을 건설하는 공사를 시행하여 그 소유권을 ◇◇시에 귀속시킨 후 30년간 운영·관리하면서 운임수입을 징수하고 그 밖에 부대사업과 경미한 수익사업을 시행하여 투자원리금을 회수한다(제6조 제1항). 운영개시일로부터 30년간 그 해 실제운임수입이 예상운임수입의 90%보다 적을 경우 주무관청은 사업시행자에게 운임수입보조금을 지급한다(제63조 제1항, 이하 ‘최소운영수입보장 약정’이라고 한다). 주무관청은 분당선 연장 전 구간이 2011. 12. 31.까지 준공·운영되도록 최선의 노력을 하여야 하고, 이 사건 사업의 운영개시일까지 준공·운영되지 않는 경우 주무관청이 사업시행자에게 분당선 연장구간 개통 지연에 따른 운임수입감소 손실금을 2012. 1. 1.부터 지급하여야 한다(제75조, 제63조 제6항, 이하 ‘분당선 연장구간 개통지연 손실보상 약정’이라고 한다). 이 사건 실시협약서 부록 4. 예상운임수입(11~15쪽) 및 참고자료(59쪽)에 의하면, 피고와 ◇◇경전철은 ➀ 2001년 ◎◎◎◎연구원 용역보고서의 이용수요 예측 결과와 ➁ ◇◇경전철이 별도로 미래교통연구원에 용역을 의뢰하여 제출받은 교통수요보고서를 기초로 2002. 7.경 작성한 사업계획서의 이용수요 예측 결과를 기초자료로 삼아 협상을 하여, 아래 표 기재와 같이 이 사건 사업의 1일 평균 추정 이용수요를 확정하고, 이를 기초로 운영개시 예정일인 2009. 2. 1.부터 30년간의 연도별 예상운임수입과 세부적인 계약내용을 확정하였다. 마. 피고는 2005. 11. 15. 이 사건 사업의 실시계획을 승인·고시하였고(◇◇시 고시 제2005-378호), ◇◇경전철은 2005. 12. 16. 건설공사에 착수하였다. 피고와 ◇◇경전철은 2009. 7. 8. 변경특약을 통해 최소운영수입보장 약정의 보장비율을 예상운영수입의 90%에서 79.9%로 하향 조정하고, 분당선 연장구간 개통지연에 따른 손실보상 약정 조항을 삭제하였다. 바. ◇◇경전철은 건설공사를 완료한 뒤 2010. 7. 5., 2010. 11. 10. 및 2010. 12. 10. 3회에 걸쳐 ◇◇시에 준공보고서를 제출하였으나, 피고는 서류 미비 등의 사유로 위 준공보고서를 모두 반려하였다. 이에 ◇◇경전철은 2011. 1. 11. 이 사건 실시협약을 해지한 뒤, 2011. 2. 18. 국제상업회의소(ICC) 산하 국제중재법원(ICA)에 국제중재를 신청하였고, 국제중재법원은 2011. 9. 26.(1차)과 2012. 6. 11.(2차)에 ‘◇◇시는 ◇◇경전철에게 미지급 공사비 5,158억 9,100만 원과 기회비용 명목 2,627억 7,200만 원을 지급하라’는 내용의 중재판정을 하였다. 사. 피고와 ◇◇경전철은 2차 중재판정 직전인 2012. 4. 19. ‘이 사건 실시협약 해지를 철회하고, 최소운영수입보장 방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 사업구조를 변경하며, 주무관청이 재가동 업무비용 350억 원을 부담한다’는 내용의 양해계약 및 재가동약정을 체결하고, 2013. 7. 25. 이를 구체화하는 내용의 실시협약 변경계약을 체결하였다. ◇◇경전철은 2013. 4. 26.부터 경전철 운행을 개시하였는데, 운영 첫 해인 2013년의 실제 이용수요는 1일 평균 약 9천 명에 불과하였고, 2017년의 실제 이용수요는 1일 평균 2만 7천 명이었다. 아. 원고들을 비롯한 ◇◇시 주민들은 지방자치법 제16조에 따라 2013. 4. 11. 경기도지사에게 이 사건 사업과 관련하여 ‘추진과정의 문제점’, ‘이 사건 실시협약의 문제점’, ‘이 사건 실시협약 체결 이후의 문제점’, ‘공사완료 이후의 문제점’ 등에 관하여 주민감사를 청구하였다(이하 ‘이 사건 감사청구’라고 한다). 자. 경기도지사는 2013. 6. 5.부터 2013. 7. 22.까지 48일간 ◇◇시에 대한 감사를 실시한 후, 2013. 7. 30. ① 경전철 운영 활성화 프로젝트팀 설치·운영의 부적정, ② 계약직 임용 부적정, ③ 상업광고 협약체결 당시 경제성 분석 소홀, ④ 출자자 지분변경에 관한 업무처리 소홀을 지적하고, 위 지적사항에 관한 ‘주의 촉구’ 등 4건의 행정조치 및 관련 공무원 9명에 대한 ‘훈계’처리를 하였다는 내용의 감사결과를 공고하였다. 차. 이에 원고들은 2013. 10. 10. 피고를 상대로 지방자치법 제17조 제1항 제2호, 제2항 제4호에 의하여 ‘해당 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송’(이하 ‘제4호 주민소송’이라고 한다)을 제기하였다. 2. 상고이유 제1점, 제4점에 관하여 가. 주민소송의 대상 판단 기준 (1) 지방자치법에 의하면, 지방자치단체의 19세 이상 주민은 시·도는 500명, 인구 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 초과하지 않는 범위 안에서 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 19세 이상 주민 수 이상의 연서(連署)로 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해치는지에 관하여 감사를 청구할 수 있다(제16조 제1항 본문). 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 주무부장관이나 시·도지사의 감사결과 또는 해당 지방자치단체의 장에 대한 조치요구에 불복하는 경우 등에는 그 감사청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다(제17조 제1항 제2호). 이에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송에는 해당 행위를 계속하면 회복하기 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우에는 그 행위의 전부나 일부를 중지할 것을 요구하는 소송(제1호), 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송(제2호), 게을리한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송(제3호), 해당 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송(제4호) 등이 있다(제17조 제2항). 주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성, 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있고, 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’, ‘해당 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 체결·이행에 관한 사항’ 등에 해당하는지 여부도 그 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조). (2) 이처럼 주민감사청구가 ‘지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리’를 대상으로 데 반하여, 주민소송은 ‘그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실’에 대하여 제기할 수 있는 것이므로, 주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항과 관련이 있는 것으로 충분하고, 주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일할 필요는 없다. 주민감사를 청구한 사항과 관련성이 있는지 여부는 주민감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되는 것이며 그로부터 파생되거나 후속하여 발생하는 행위나 사실은 주민감사청구사항과 관련이 있다고 보아야 한다. (3) 지방자치법 제17조 제2항 제1호부터 제3호까지의 주민소송은 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 위법한 재무회계행위의 방지, 시정 또는 확인 등을 직접적으로 구하는 것인데 반하여, 제4호 주민소송은 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방(이하 ‘상대방’이라고 통칭한다)에게 손해배상청구, 부당이득반환청구, 변상명령 등을 할 것을 요구하는 소송이다. 따라서 제4호 주민소송 판결이 확정되면 지방자치단체의 장인 피고는 상대방에 대하여 그 판결에 따라 결정된 손해배상금이나 부당이득반환금의 지불 등을 청구할 의무가 있으므로, 제4호 주민소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 한다. 나. 이BB 부분에 대한 판단 (1) 원고들은 아래와 같은 이BB 전 시장의 위법행위가 있다고 주장하며 피고에게 그를 상대로 하여 이 사건 사업비 1조 32억 원 상당의 손해배상금 청구를 요구할 것을 구한다. ㈎ 이 사건 사업 관련 우선협상자를 1개 업체만 선정하여 구 민간투자법을 위반하였을 뿐만 아니라 협상과정에서 ◇◇경전철 측에 끌려가게 되었다. ㈏ 1조 원대의 사업을 추진하면서 이 사건 실시협약 체결 등에 관하여 시의회의 동의 절차를 받지 않아 지방자치법을 위반하였다. ㈐ 이 사건 실시협약 중 가장 독소조항은 최소운영수입보장이었는데 이는 구 민간투자법에 근거가 없다. ㈑ ◇◇시가 고시한 기본계획에 반하여 2003년 민간투자사업 기본계획이 아닌 ◇◇경전철에 유리한 2002년 민간투자사업 기본계획을 적용하였다. ㈒ ◇◇경전철의 지분 양도·축소를 방치하고 아무런 조치도 취하지 않았다. ㈓ ◇◇경전철과 건설사에 대한 관리·감독을 소홀히 하여 건설사 임직원들이 공사비를 횡령하고 적정한 하도급 비율을 준수하지 않는 등의 문제가 발생하였다. 이에 대하여 원심은 제1심 판결을 인용하며 다음과 같이 판단하였다. ㈎ ◇◇경전철만이 사업계획서를 제출하여 ◇◇경전철 1개 업체만을 우선협상대상자로 선정하였다는 사정만으로 이BB의 우선협상대상자 선정행위가 위법하다고 볼 수는 없다. ㈏ 이 사건 실시협약을 체결하면서 ◇◇시의회의 의결을 거치지 아니하였고 또 그러한 절차 위반은 위법하지만, 이BB에게 이에 대한 고의 또는 과실이 있었다거나, 이로 인하여 ◇◇시에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다. ㈐ 원고들은 이 사건 실시협약 중 최소운영수입보장 약정 부분이 구 민간투자법에 근거가 없어 위법하다고 주장하였으나, 그와 같은 사정은 주민소송의 대상이 되는 ◇◇시의 재무회계행위라 볼 수 없어 감사대상에서 제외되었으므로, 이 부분 청구는 부적법하다. ㈑ 이 사건 실시협약은 2002년 민간투자사업기본계획을 적용하여 최소운영수입보장을 30년간 90%로 정하여 체결된 사실은 인정되지만, 그러한 사실만으로 이BB의 실시협약 체결행위가 위법하다고 볼 수는 없다. ㈒ ◇◇경전철의 지분양도·축소가 ◇◇경량전철건설 민간투자시설사업기본계획에 반하는 점은 인정되나, 이BB이 이와 같은 출자자의 내부 지분변경을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 방치하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 이로 인하여 ◇◇시에 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. ㈓ 사업자와 건설사에 대한 관리감독을 소홀히 하였다는 사정은 이로 인하여 사업비가 변경되지도 않았던 점 등에 비추어 ◇◇시에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ㈎ 이 사건 제4호 주민소송은 원고들이 지방자치단체의 장인 피고에게 이BB을 상대로 하여 위 주장과 같은 위법행위로 인하여 ◇◇시가 입은 1조 32억 원의 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송이다. ㈏ 이 사건 소송의 심판대상은 원고들이 주장하는 이BB의 위와 같은 행위가 이 사건 감사청구사항과 관련 있는 행위인지, 그러한 행위가 위법한 재무회계행위로서 민사상 불법행위책임이나 부당이득반환책임 또는 ｢회계관계직원 등의 책임에 관한 법률｣(이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다)에 의한 변상책임 등을 지는 행위인지 여부 및 요구 대상 손해배상액 등을 확정하는 것이다. 먼저, 이 사건 감사청구는 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재와 같이 이 사건 실시협약 체결을 비롯하여 이 사건 사업과 관련하여 그 추진과정으로부터 공사완료 이후에 이르기까지 제반 문제점을 대상으로 하고 있고, 여기에 원고들이 주장하는 위와 같은 행위들이 모두 적시되어 있음을 알 수 있다. 따라서 이러한 행위들은 모두 이 사건 감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일한 것으로서, 이 사건 감사청구한 사항과 관련 있는 행위들로 봄이 타당하다. 이 점에서 원심이 원고들이 주장하는 행위들 가운데 최소운영수입보장으로 인한 손해배상청구 부분에 대하여 본안에서 그 위법 여부를 판단하지 않고 원고들이 감사청구 당시 최소운영수입보장 약정이 구 민간투자법 시행령을 위반하였다는 내용을 직접적·명시적 감사청구대상으로 삼지 않았다는 이유로 제4호 주민소송의 대상에 해당하지 않는다고 보아 부적법하다고 판단한 것은 잘못이고, 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 다음으로, 원고들이 주장하는 위와 같은 행위들은 ◇◇시에게 이 사건 사업비를 지출하게 한 이 사건 실시협약 체결행위가 위법한 재무회계행위라고 평가할 수 있는 구체적 사정들임을 알 수 있다. 즉 위와 같은 행위들이 하나씩 분리되어 위법한 재무회계행위를 개별적으로 구성한다는 취지가 아니고, 위와 같은 일련의 행위들이 전체적으로 포괄하여 하나의 위법한 재무회계행위로서 민사상 불법행위책임 등을 지는 행위라는 취지이다. 따라서 법원으로서는 이 사건 실시협약 체결행위와 관련이 있는 모든 적극적·소극적 행위들을 확정하고 거기에 법령 위반 등의 잘못이 있는지 여부를 구체적으로 따져본 다음 전체적으로 보아 그 위법 여부를 판단하여야 한다. 그런데도 원심은 이BB의 위와 같은 행위들을 개별적으로 나누어 각각 민사상 불법행위에 해당하는지 여부와 그로 인하여 손해가 발생하였는지 여부 등을 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 또한 원고들 주장 가운데 이 사건 실시협약 중 최소운영수입보장 약정은 구 민간투자법에 근거가 없다는 부분은 이 사건 감사청구사항, 특히 “2-가. 잘못된 수요예측에 근거함” 부분 및 “2-다. 최소운영수입보장(MRG) 제도” 부분 등에 비추어 보면, 이는 ◎◎◎◎연구원이 이 사건 용역계약에 따라 실시한 교통수요 예측결과가 과도함에도 이BB이 이에 대하여 실질적 검토를 하는 등의 절차를 거치지 않은 채 만연히 그 결과를 이 사건 실시협약에 따른 최소운영수입보장 산정기준으로 삼은 것은 잘못이라는 취지로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 위 최소운영수입보장 약정과 관련된 주장의 취지가 무엇인지 석명권을 적절히 행사하여 이를 명확하게 한 다음 이 사건 실시협약 체결행위의 위법성을 판단하는 데 주된 요소 중 하나로 검토하였어야 함에도 이에 대한 아무런 심리·판단을 하지 않았다. 따라서 원심판결에는 석명권을 제대로 행사하지 않은 잘못이 있음을 지적하여 둔다. ㈐ 한편 원고들이 위와 같이 1조 32억 원 상당의 손해배상청구를 요구하는 것과 별도로, 위 액수의 범위 내에서 철제차량 선정 및 그에 따른 공사비 과다 지출로 인한 952억 원의 손해, ◇◇경전철 수요를 이론수요에서 실제수요로 낮추기 위한 조정[이른바 ‘램프업(Ramp-up)’] 협상을 거치지 않음에 따른 300억 원의 손해, 분당선 연장지연으로 인한 손실보상 책정액 상당인 196억 원의 손해, ◇◇경전철 시공업체의 하도급업체 선정에 관여함에 따른 18억 9,080만 원의 손해 등에 대하여도 배상청구를 할 것을 요구하고 있다. 그런데 위 각 부분은 특정 재무회계행위 단계의 고유한 잘못을 이유로 한 것으로서 1조 32억 원의 손해배상청구를 요구하는 부분과 그 청구 금액의 범위에서 서로 선택적 병합 관계에 있다. 따라서 원심판결 중 이BB에 대한 부분은 1조 32억 원의 손해배상청구 요구 부분은 물론 나머지 각각의 손해배상청구 요구 부분 모두 파기되어야 한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결 참조). 다. 서CC의 ‘추가사업비 부담협약’ 부분에 대한 판단 (1) 원고들은, ◇◇시가 2009. 7.경 한국철도시설공단과 분당선(죽○-기○) 구간의 조기개통을 위한 추가사업비 부담협약을 체결하고 한국철도시설공단에 209억 원 상당의 추가사업비를 지급하기로 한 것은 위법하므로, 피고에게 그 당시 시장인 서CC을 상대방으로 하여 위 209억 원의 손해배상금 청구를 요구할 것을 주장한다. 이에 대하여 원심은, 위 ‘추가사업비 부담협약’ 부분이 감사청구사항에 포함되어 있지 않았다면서 이 부분 관련 손해배상청구를 요구하는 것이 부적법하다고 판단하였다. (2) 그런데 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 “2-바. 분당선 연장지연에 대한 보상 규정”이라는 항목으로 ‘◇◇시 측이 분당선 개통지연을 충분히 알 수 있었음에도, ◇◇시가 이 사건 실시협약에서 분당선 연장지연에 따른 손실을 전액 보상하여주기로 한 것은 이중보상에 해당하므로 서CC 전 시장이 조기개통(2011년 말)을 위하여 지방채를 발행하여 197억 원을 부담하기로 결정한 것은 위법하다’는 취지로 주민감사청구를 하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원고들이 피고에게 서CC을 상대방으로 하여 분당선 연장지연을 방지하기 위하여 ◇◇시가 부담하기로 한 209억 원의 손해배상을 청구할 것을 요구하는 부분은 “2-바. 분당선 연장지연에 대한 보상 규정” 부분의 주민감사청구사항과 동일하거나 적어도 그로부터 파생된 것으로서 위 주민감사청구사항과의 관련성이 인정된다. 따라서 원심판결 중 서CC을 상대방으로 하는 ‘추가사업비 부담협약’ 부분은 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 김DD의 ‘사업방식 변경’, ‘재가동 업무대금’ 부분에 대한 판단 (1) 원고들은, ◇◇시가 이 사건 실시협약을 위반하여 ◇◇경전철에 준공검사를 내주지 않고, 이 사건 사업에 따라 보조금을 지급하는 방식을 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경함으로써 126억 원의 손해를, 2012. 4. 19. ◇◇경전철과 사이에 재가동약정을 체결하면서 재가동 업무대금을 지급하여 350억 원의 손해를 각 입게 하였으므로, 피고에게 그 당시 시장인 김DD를 상대방으로 하여 위 126억 원 및 350억 원의 손해배상금 청구를 요구할 것을 주장한다. 그리고 그 위법사유로 ➀ 정당하지 아니한 사유로 준공검사를 내주지 아니하여 이 사건 실시협약을 위반한 점, ➁ 이 사건 실시협약을 해지하는 과정에서 시의회의 동의를 받지 아니한 점, ➂ 조례에 위반하여 ◇◇경전철과 관련한 팀을 만든 점, ➃ 무자격자를 공무원으로 채용한 점(원심은 이 부분이 ‘무자격자인 박AA이 정책보좌관으로 임용되어 있는 동안 ◇◇시가 위법하게 준공검사를 내주지 않은 점’으로 교환적으로 변경되었다고 판단하였다), ➄ 국제중재사건에 대한 예측에 실패한 점, ➅ 이 사건 실시협약의 해지로 ◇◇시의 부담액이 증가한 점, ➆ 이 사건 사업과 관련된 ◇◇시의 재협상기회를 상실하게 한 점, ➇ ◇◇경전철 개통에 있어서 절차를 준수하지 않은 점, ➈ ◇◇시 시민들을 기망한 점 등을 들고 있다. 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. ㈎ 위 ➀, ➂, ➃, ➄, ➇, ➈번 부분은 주민소송의 대상인 재무회계행위라고 볼 수 없어 부적법하다. ㈏ 김DD가 이 사건 실시협약을 해지하면서 ◇◇시의회의 의결을 거치지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 보기 어렵다(➁ 부분). ㈐ 이 사건 실시협약의 해지로 인하여 ◇◇시에게 손해가 발생하였더라도 이는 ◇◇시의 해지로 인한 것이 아니어서, ◇◇시가 이 사건 실시협약을 해지된 사실과 ◇◇시에 발생하게 된 손해 사이에 인과관계가 없다(➅ 부분). ㈑ 김DD가 ◇◇시장으로 재임하던 기간 중에 ◇◇경전철이 재협상과정에서의 양보안을 제시하였음을 인정할 수 없다(➆ 부분). (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ㈎ 먼저 이 사건 실시협약에 따른 준공검사의무를 이행하지 않았다는 주장은 ◇◇시가 정당한 사유 없이 이 사건 실시협약을 이행하지 않음으로써 ◇◇경전철에 대하여 손해를 배상할 의무가 발생하였다는 취지로 이해할 수 있고, 이 사건 사업의 방식을 변경하였다는 주장은 이 사건 실시협약의 해지를 상호 간 합의로 철회하면서 최소운영수입 보장방식을 연간사업운영비 보전방식으로 변경하여 손해를 입게 하였다는 취지이므로, 위 주장과 같은 사유들은 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 공금의 지출에 관한 사항 내지 계약의 체결·이행에 관한 사항으로서 재무회계행위에 해당한다. 다음으로, 재가동 업무대금을 지급하는 것으로 재가동약정을 체결하였다는 사유 역시 앞에서 본 바와 같은 이유로 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 계약의 체결·이행에 관한 사항으로서 재무회계행위에 해당한다고 보는 것이 옳다. 결국 원고들의 이 부분 주장은 모두 피고의 재무회계행위에 대한 것이라고 봄이 타당하다. ㈏ 한편 원고들이 주장하는 위 ➀ 내지 ➈ 기재 행위들은 공금의 지출 내지 계약의 체결·이행에 관한 사항으로서 전체적으로 포괄하여 하나의 위법한 재무회계행위를 이루는 구체적인 사정들이라고 할 수 있다. 그럼에도 원심은 이러한 사정들을 개별적으로 하나씩 분리하여 민사상 불법행위에 해당하는지 여부와 그로 인하여 손해가 발생하였는지 여부 등을 판단하였으니, 원심판결 중 김DD를 상대방으로 하는 ‘사업방식 변경’, ‘재가동 업무대금’ 부분은 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. (3) 결국, 원심판결 중 김DD의 ‘사업방식 변경’, ‘재가동 업무대금’ 부분에 지방자치법 제17조 제1항의 재무회계행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 때에 해당하므로 모두 파기되어야 한다. 마. 김DD의 ‘에○○○ 특혜’ 부분에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ◇◇경전철이 △△에○○○ 주식회사에 3년간 무상광고의 기회를 제공하는 내용의 업무제휴협약을 체결한 것이 주민소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 점에 관한 원고들의 상고이유 주장은 이유 없다. 바. 박AA의 ‘위법한 공무원 임용’ 부분에 대한 판단 (1) 원고들은, 박AA이 ◇◇시 정책보좌관으로 임용된 것이 무효인 이상 박AA이 정책보좌관으로 재직하는 동안 ◇◇시가 이 사건 실시협약을 체결한 것도 위법하고, 따라서 ◇◇경전철에 준공검사를 내주지 않고 이 사건 사업에 따라 보조금을 지급하는 방식을 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경함으로 인하여 126억 원의 손해를, 2012. 4. 19. ◇◇경전철과 사이에 재가동약정을 체결하면서 재가동 업무대금을 지급하여 350억 원의 손해를 각 입게 한 데 대하여 박AA 역시 책임이 있다고 주장한다. 이에 대하여 원심은 이러한 행위들은 위법한 재무회계행위에 포함되지 않는다는 이유로 위 각 손해배상청구 요구 부분은 부적법하다고 판단하였다. (2) 그러나 위 126억 원, 350억 원의 각 손해를 발생하게 한 행위들이 모두 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 계약의 체결·이행 등에 관한 사항으로서 재무회계행위에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원심판결 중 박AA의 ‘위법한 공무원 임용’ 부분은 지방자치법 제17조 제1항의 재무회계행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 사. ◎◎◎◎연구원 및 연구원들 부분에 대한 판단 (1) 원고들은, 수요예측 및 ◇◇경전철 측과 협상을 담당하였던 ◎◎◎◎연구원과 소속 연구원들이 이 사건 용역계약에 따라 실시한 ◇◇경전철의 수요예측에는 명백한 오류가 있었고, 이에 대한 그들의 중대한 과실도 인정되므로, 피고에게 그들을 상대방으로 하여 이 사건 사업비 1조 32억 원 또는 용역계약대금 3억 1,450만 원 상당의 손해배상금 청구를 요구할 것을 주장한다. 이에 대하여 원심은 ◎◎◎◎연구원과 소속 연구원들이 위 용역보고서를 작성하면서 ◇◇경전철의 실제 수요를 예측하지 못하였더라도 이를 재무회계행위에 해당한다고 볼 수 없어 주민소송의 대상이 되지 않는다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이 사건 용역계약은 ◎◎◎◎연구원이 ◇◇시에 ◇◇경전철의 수요예측 등을 내용으로 하는 용역보고서를 작성하고 이에 대하여 ◇◇시가 ◎◎◎◎연구원에 용역대금을 지급하는 내용의 계약으로서, 이를 체결하고 그에 따라 수요예측 등의 내용을 담은 용역결과물을 제출받는 행위는 지방자치법 제17조 제1항에 정한 계약의 체결·이행에 관한 사항으로서 재무회계행위에 해당한다. 그리고 연구원들로부터 오류가 있는 용역보고서를 제출받은 것은 재무회계행위와 관련이 있는 위법한 행위이거나 업무를 게을리한 사실이고, 이러한 용역업무의 수행이 민사상 채무불이행이나 불법행위에 해당할 때에는 ◇◇시는 그 상대방인 ◎◎◎◎연구원이나 그 연구원들에게 손해배상청구 등을 하여야 한다. 그럼에도 원심은 ◎◎◎◎연구원 등의 수요예측행위 자체는 지방자치단체의 재무회계행위에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 청구는 부적법하다고 판단하였다. 따라서 원심판결 중 ◎◎◎◎연구원 및 연구원들에 대한 부분은 지방자치법 제17조 제1항의 주민소송의 대상 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 아. 시의원들 부분에 대한 판단 원고들은 이 부분 원심 판단에 어떠한 잘못이 있는지를 구체적으로 주장하지 않고 있다. 이 부분 상고는 이유 없다. 자. 사업관계자들, 건설회사들 부분에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 김EE이 ◇◇경전철의 자금을 횡령한 행위, 이FF가 이BB 전 시장을 앞세워 ◇◇경전철로부터 공사수주를 받은 행위, ◇◇경전철 시공업체들이 건설하도급비율을 준수하지 않은 행위, 위 시공업체들이 조경공사를 수행하지 않았음에도 공사비를 지급받은 행위 등은 모두 주민소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 3. 상고이유 제2점에 관하여 지방자치단체의 장은 제4호 주민소송에 따라 손해배상청구나 부당이득반환청구를 명하는 판결 또는 회계직원책임법에 따른 변상명령을 명하는 판결이 확정되면 위법한 재무회계행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상금이나 부당이득반환금을 청구하여야 하거나 변상명령을 할 수 있다(지방자치법 제17조 제2항 제4호, 제18조 제1항, 회계직원책임법 제6조 제1항). 그리고 이에 더 나아가 상대방이 손해배상금 등의 지급을 이행하지 않으면 지방자치단체의 장은 손해배상금 등을 청구하는 소송을 제기하여야 한다(지방자치법 제18조 제2항). 이때 상대방인 지방자치단체의 장이나 공무원은 국가배상법 제2조 제2항, 회계직원책임법 제4조 제1항의 각 규정 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때, 그 위법행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 제4호 주민소송의 손해배상책임을 부담하는 것으로 보아야 한다. 이 점에 관한 원심 판단은 정당하고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 지방자치법 제17조 제2항 제4호 주민소송에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 4. 상고이유 제3점에 관하여 가. 서CC의 ‘동○지구 조경공사 수의계약 체결 부분’에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ◇◇시는 동○지구 조경공사의 수탁자이자 재위탁자에 불과하고, 위 조경공사의 사업시행자는 ◇◇경전철이며, 위 조경공사의 사업비는 한국토지공사가 전액 부담하는 것이므로, 서CC이 지방재정법을 위반하여 동○지구 조경공사에 관하여 사실상 수의계약을 체결하였거나 위 조경공사에 관여하지 않은 건설회사 3개 업체가 합계 12억 원의 부당이득을 취하였더라도, 서CC에게 이와 관련한 어떠한 위법행위가 있다거나 ◇◇시에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 손해배상책임 성립 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 나. 서CC의 ‘재협상결과 미흡 부분’에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 서CC이 2009. 7. 8.자 이 사건 실시협약에 관한 변경특약에 실제운임수입이 예상운임수입의 50% 미만일 경우 보상을 하지 않기로 하는 내용을 포함하지 않은 사실만으로 서CC의 직무수행이 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 손해배상책임 성립 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 다. 김DD의 ‘법무법인 선정 부분’에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 자격요건에 해당하지 않는 박AA을 정책보좌관으로 임명하고 경량전철 운영 활성화 프로젝트팀에 실질적인 의사결정을 일임한 것과 관련하여 김DD에게 과실이 있음을 부정하기는 어려우나, 김DD가 직접적으로 법무법인 선정에 개입하거나 그 선정과정의 위법을 알면서도 묵인하였음을 인정할 증거가 없는 이상 경과실을 넘어 중과실이 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 손해배상책임 성립 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 라. 공무원들 부분에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ◇◇시 공무원들인 문GG, 유II, 배JJ, 정KK에게 이 사건 실시협약의 체결·이행 등으로 ◇◇시에 발생한 손해를 배상할 책임이 인정될 만한 위법행위, 고의 또는 과실 등에 관하여 주장·증명을 하지 아니하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 손해배상책임 성립 유무 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 5. 상고이유 제5점에 관하여 원고들은 원심 변론 종결 후 김DD의 중과실을 증명하기 위하여 박AA에 대한 형사사건의 기록 중 일부에 관한 문서송부촉탁의 필요성을 밝히면서 변론재개를 신청하였음에도 원심이 이를 받아들이지 않은 것은 심리미진의 잘못이 있다는 때에 해당한다고 주장한다. 기록에 의하면, 원고들은 박AA에 대한 형사사건 제1심 판결이 2015. 2. 4., 항소심 판결이 2016. 1. 19. 각 선고되어 관련 기록을 문서송부촉탁 등의 절차로 확보할 시간적 여유가 충분하였음에도 변론종결 이후인 2017. 8. 1.에 이르러 비로소 위 주장과 같은 사유로 변론재개신청을 하였음을 알 수 있다. 이러한 사정을 감안하면, 원심이 원고들의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 데에 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 이BB에 대한 부분, 서CC에 대한 추가사업비 부담협약 부분, 김DD에 대한 사업방식변경, 재가동 업무대금 부분, 박AA에 대한 위법한 공무원 임용 부분, ◎◎◎◎연구원 및 연구원들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

서울고등법원 제1-2행정부 판결 【사건】 2019누67946 국적회복불허처분취소 【원고, 항소인】 송A 【피고, 피항소인】 법무부장관 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 11. 28. 선고 2019구합51581 판결 【변론종결】 2020. 5. 15. 【판결선고】 2020. 6. 19. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2018. 10. 19. 원고에 대하여 한 국적회복 불허처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제2면 제6행의 “배우자(F-2)”를 “배우자(F-61)”1)로 고치는 외에는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제2면 제3행부터 제12행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. [각주1] 을 제9호증 참조 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제2면 제15행부터 제3면 제4행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나. 관계 법령 [각주2] ■ 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부개정된 국적법에서는 다음과 같이 규정하고 있다. 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ① 출생 기타 이 법의 규정에 의하여 만 20세가 되기 전에 대한민국의 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자(이하 “이중국적자”라 한다)는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 병역의무의 이행과 관련하여 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 자는 그 사유가 소멸된 때부터 2년 내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 국적을 선택하지 아니한 자는 그 기간이 경과한 때에 대한민국의 국적을 상실한다. 제15조(외국국적 취득에 의한 국적상실) ① 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 그 외국 국적을 취득한 때에 대한민국의 국적을 상실한다. ② 대한민국의 국민으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 외국 국적을 취득한 때부터 6월내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국 국적을 취득한 때에 소급하여 대한민국의 국적을 상실한다. 1. 외국인과의 혼인으로 인하여 그 배우자의 국적을 취득하게 된 자 2. 외국인에게 입양되어 그 양부 또는 양모의 국적을 취득하게 된 자 3. 외국인인 부 또는 모에게 인지되어 그 부 또는 모의 국적을 취득하게 된 자 4. 외국 국적을 취득하여 대한민국의 국적을 상실하게 된 자의 배우자 또는 미성년의 자로서 그 외국의 법률에 의하여 함께 그 외국 국적을 취득하게 된 자 ③ 외국 국적을 취득함으로써 대한민국의 국적을 상실하게 된 자에 대하여 그 외국 국적의 취득일을 알 수 없는 때에는 그가 사용하는 외국 여권의 최초 발급일에 그 외국 국적을 취득한 것으로 추정한다. ④ 제2항의 규정에 의한 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다. 인정사실 ○ 원고는 1975. 1. 16.생으로 만 13세 무렵인 1988년 10월경부터 ‘방문’ 목적으로 독일을 방문하여 독일에서 학교를 다니던 중, 만 16세가 될 무렵 베를린시 거주등록 관련 외국인업무 담당자로부터 “만 16세의 모든 외국 시민들은 독일에서 거주하고 공부하고 일하기 위하여 체류허가가 필요하니 만 16세가 된 후 일주일 이내에 신청서, 여권 사진, 여권, 학교성적증명서 등을 제출하여 체류 허가를 신청할 것. 무기한 체류허가 혹은 체류권을 신청하려는 경우에는 부모의 임대차계약서, 최근 5년간의 독일 학교 성적증명서(무기한 체류 허가일 경우), 최근 8년간의 독일 학교 성적증명서(체류권일 경우)를 제출할 것”을 요구하는 취지의 공문을 받았다. ○ 원고는 1991. 1. 22. 베를린 거주등록관청에 거주허가신청을 하였으나, 1991. 2. 19. “후속이주의 자격은 기본적으로 독일에서 체류하는 외국인(외국인법 제20조) 및 그들의 배우자의 미혼, 미성년 자녀에게만 있는데, 원고의 부모는 한국에서 살고 있어 원고는 후속이주의 자격을 가지는 인적범위에 속하지 않는다”는 이유로 거주허가신청이 거절되었고, 이에 따라 원고는 즉시 독일에서 출국하여야 할 처지에 놓이게 되었다. ○ 이에 원고는 1991. 3. 5. 독일인 변호사를 통해 위 거주허가신청 거절결정에 대하여 이의를 제기하며 입양절차를 진행하였고, 1992. 10. 8. 한국계 독일인에게 입양되었다. 원고는 그 무렵 독일 국적을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실하였고, 독일에서 대학을 졸업하고 독일에 진출한 대한민국 회사 등에서 수출입 관련 업무 등에 종사하였다. ○ 원고는 2003. 7. 10. 서울에서 대한민국 국적의 여성과 혼인하였는데, 원고와 원고의 배우자는 2008년 내지 2009년경 독일 생활 속 외국인 차별, 문화 차이 등에서 비롯된 어려움을 이유로 대한민국에서 근무할 직장을 알아보게 되었고, 2009년경부터 B 주식회사의 서울 영업소에서 근무하게 되어 그 무렵부터는 대한민국에서 생활하였다. ○ 한편 주한 독일대사관은 2018. 9. 19. 피고의 질의에 응하여 ‘외국인 미성년자가 독일인에게 입양되면 자동적으로 독일 국적을 취득한다.’는 취지로 회신하였다.3) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 7 내지 13호증, 을 제3, 7 내지 9호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주3] 을 제3호증 제4면 본문 제6~7행 부분(“A minor foreigner gains German nationality automatically right after being adopted by a German national.”)참조 라. 판단 1) 관계 규정과 법리 국적법 제9조 제1항은 “대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복 허가를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “법무부장관은 각호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 국적회복을 허가하지 아니한다”고 규정하면서 제3호에서 “병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였거나 이탈하였던 사람”을 들고 있다. 국적회복허가는 대한민국의 국민이었던 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당하는 것으로서 고도의 정책적 판단의 영역에 해당하므로 피고에게 재량권이 인정되고, 헌법상 국민의 기본의무인 국방의무의 중요성에 비추어 볼 때 병역의무가 있는 대한민국 국적자나 복수국적자가 병역을 기피할 목적으로 외국 국적을 취득하여 대한민국 국적을 자동 상실하거나 외국 국적을 선택한 의혹이 있는 때에는 이를 엄격히 심사하여 그러한 사실이 밝혀질 경우 국적회복을 불허할 필요성은 충분히 인정된다. 그러나 이러한 경우에도 단순히 병역의무 있는 남성이 대한민국 국적을 상실함으로써 결과적으로 병역의무를 면하게 된 사실관계에서 추단되는 막연한 의심만으로는 부족하고, 대한민국 국적회복을 신청한 사람(대한민국의 국민이었던 외국인)에 대하여 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였음을 이유로 국적회복을 불허하려면, 대한민국 국민이었던 외국인이 외국에 체류한 목적, 외국 국적 취득과 대한민국 국적 상실의 각 시기 및 목적과 경위, 외국 국적 취득 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 대한민국 국적을 상실할 당시 병역을 기피할 목적이 있었다고 강하게 의심할 만한 사정이 있어야 할 것이다. 2) 구체적 판단 앞서 인정한 사실들과 을 제3호증, 갑 제7, 10 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 독일 국적을 취득함으로써 대한민국의 국적을 상실할 당시인 1992. 10. 8. 무렵에 원고에게 대한민국의 병역을 기피할 목적이 있었다고 강하게 의심할 만한 사정이 있다고 보기 어렵다. 따라서 ‘병역기피 목적 대한민국 국적 상실’을 이유로 원고의 국적회복신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다. ○ 원고가 대한민국 국적을 상실할 당시에, 원고가 독일 국적이 아닌 학생으로서 만 16세가 될 무렵 독일에서 계속 공부하며 생활하기 위해서는, 한국에 있는 원고의 부모가 독일로 이주하여 후속 이주의 요건을 갖추거나, 원고가 독일인에게 입양되어 독일 국적을 취득하는 방법밖에 없었던 것으로 보인다. ○ 그러나 원고의 아버지는 당시 국내에서 사업체를 운영하고 있었으며, 원고의 어머니는 우울증을 겪고 있는 등의 사유로 인하여 원고의 부모가 독일로 이주하는 것은 사실상 불가능했고, 이에 원고는 독일에서 공부를 계속하기 위하여 불가피하게 1992. 10. 8. 한국계 독일인에게 입양된 것으로 보인다(원고의 2019. 11. 18.자 참고자료 참조). ○ 원고는 한국계 독일인에게 입양될 때 외국인 미성년자로서 당시 독일의 관계 법령에 따라 자동적으로 독일 국적을 취득하였고, 동시에 당시에 시행 중이던 대한민국의 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제2호에 의하여 자동적으로 대한민국 국적을 상실하였다4). [각주4] 앞서 본 바와 같이, 국적법이 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부개정된 이후부터는 일정한 경우 대한민국 국민으로서 외국 국적을 취득한 때부터 6월 내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하면 대한민국 국적을 상실하지 않도록 규정하고 있다(제15조 제2항). 하지만, 원고가 독일인에게 입양될 당시 시행되고 있던 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것)에 의하면 독일 국적을 취득하게 된 원고로서는 대한민국 국적 상실이 불가피했다. ○ 피고는, 원고가 병역법상 병역준비역에 편입되는 만 18세5)가 되기 직전에 해당하는 만 17세 8개월 무렵 대한민국 국적을 상실한 점, 원고가 만 34세 되는 해인 2009년경부터 대한민국 국민의 배우자 자격으로 대한민국 내에 체류하면서 서울에서 직장을 다니고 가족 모두의 생활근거지를 대한민국에 두고 있었음에도, ‘원고가 만 38세가 되어 위 병역의무가 면제되는 시기’인 2013년을 지나서 2015. 6. 11.에 이르러서야 국적회복 허가신청을 한 점 등에 비추어 원고에게 병역을 기피할 목적이 있었음을 강하게 의심할 만한 사정이 있다고 주장한다. [각주5] 병역법 제8조 (병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 원고가 독일에서 공부를 계속하기 위하여 불가피하게 입양절차를 통하여 독일 국적을 취득함과 동시에 대한민국 국적을 상실하게 된 것으로 보이는 점, ② 원고의 입양절차는 거주허가신청이 반려된 이후인 적어도 1991년 3월경부터 진행되기 시작한 것으로 보이고, 원고가 대한민국 국적을 상실한 1992. 10. 8.은 원고의 입양절차가 최종적으로 마무리된 시점에 불과한 것으로 보이는 점(갑 제7호증의 2, 제11호증 참조)에 비추어 볼 때, 원고가 병역준비역에 편입되는 만 18세가 되기 직전에서야 독일 국적 취득(대한민국 국적 상실) 절차를 진행하였다고 보기는 어려운 점, ③ 원고는 1996. 10. 1.부터 1997. 10. 31.까지 독일에서 대체복무를 이행하였는바(갑 제4호증), 병역의무 이행 자체를 거부하고자 하는 적극적 의도가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로 원고가 대한민국 국적을 상실할 당시에 병역을 기피할 의도가 있었다고 추단하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원범(재판장), 강승준, 고의영

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누65629 요양불승인처분취소 【원고, 항소인】 양A 【피고, 피항소인】 근로복지공단 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 10. 22. 선고 2018구단73341 판결 【변론종결】 2020. 5. 20. 【판결선고】 2020. 6. 24. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2018. 7. 25. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2016. 1. 1. 강원도 ○○군에 있는 통일부 ○○선 ○○○○사무소에서 경비, 청소 및 시설관리 등의 용역을 수행하는 주식회사 B에 입사하여 기계팀장으로서 기계나 소방 설비 등 기계 전반에 관한 관리, 장비 이력카드 작성, 에너지 사용량 정리 등의 업무를 수행하였다. 나. 원고는 2017. 12. 19.경 C 병원에서 ‘공황장애(우발적 발작성 불안)’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다) 진단을 받고, 2018. 2. 12. 피고에게 이 사건 상병에 대하여 요양급여 신청을 하였다. 다. 피고는 2018. 7. 25. 이 사건 상병의 발생과 원고의 업무 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 위 신청을 받아들이지 아니하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 8, 9호증, 을 제1, 3호증(가지번호있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 입사한 이래 직속 상사인 안EE은 원고에게, 업무관련 전달사항의 내용을 잘못 전달하거나 간부회의에서 결정된 사항을 임의대로 바꾸거나 제대로 공지하지 아니하여 원고에게 업무혼선을 가져오고, 마감기한까지 2~3일의 여유가 있음에도 1~2시간 안에 마무리하도록 무리한 작업을 종용하였으며, 업무시간과 무관하게 업무와 관련된 전화를 많을 경우 하루에 40여 차례나 하는 등 업무상 스트레스를 주었다. 그로 인하여 원고는 2017. 10.경부터 다발성 불안증상, 호흡곤란과 가슴통증, 마비증상이 발생하였고, 2017. 11. 28. 및 같은 달 29. 안EE과 다른 상사인 이FF 부장과 전화통화를 하는 과정에서 호흡곤란 등이 동반된 첫 공황발작을 일으켰으며, 2017. 12. 11.경 다시 안EE과 전화통화를 하는 과정에서 발작하여 병원에 이송되었다. 그 후 원고는 2017. 12. 26. 부당하게 근로계약 만료를 이유로 근로관계 해지를 통보받고 증상이 악화되었다. 이와 같이 이 사건 상병은 원고 직장 상사로부터 야기된 업무상 스트레스와 부당해고로 인한 것이거나, 그렇지 않더라도 이 사건 상병이 자연적인 경과속도 이상으로 급속히 악화되었으므로 원고의 업무와 상당인과관계가 인정되어야 한다. 나. 관련 법리 산업재해보상보험법 제5조 제1호 소정의 ‘업무상의 재해’라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하지만 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 사고 등으로 말미암아 더욱 악화되거나 그 증상이 비로소 발현된 것이라면 업무와의 사이에는 인과관계가 존재하고, 이 경우 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는 것이지만 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강상태, 발병 경위, 질병의 내용, 치료의 경과 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두10360 판결 참조). 다. 판단 갑 제1, 5, 6, 7, 11, 12, 14, 15, 16호증의 각 기재, 제1심의 진료기록 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상병의 발생이 업무와 직접 관련이 없는 원고의 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 여러 사정들로 말미암아 더욱 악화되거나 그 증상이 비로소 발현된 것이라고 추단할 수 있으므로, 이 사건 상병과 업무 사이의 상당인과관계가 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 달리 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 1) 공황장애의 원인은 신경 생물학적 요인과 심리 사회적 요인이 복합적으로 관여되어 있다. 그 중 심리 사회적 요인으로는 예상치 못하게 발생된 불안반응을 스스로 지나치게 부정적으로 해석하여 극심한 공포감과 회피행동을 반복한다는 인지행동이론과 분리불안이 있거나 소심하고 지나치게 참고 경쟁적이고 완벽함을 추구하는 경향이 있는 사람이 공황장애에 잘 걸린다는 정신분석이론이 있다. 2) 원고는 2017. 10.경부터 단발성 불안증상, 호흡곤란과 가슴통증, 마비 증상 등이 발생하였다. 원고는 2017. 11. 28.경 직장 상사인 이FF 부장과 전화 통화를 하면서 좋지 않은 말을 주고받았고 서로 감정이 격해져 언쟁을 하였다. 원고가 정신적인 스트레스를 받을 수 있는 상황에 있었음을 알 수 있고, 원고는 그 직후 처음으로 공황장애로 인한 발작 증상을 나타내었다. 원고는 2017. 12. 11. 다시 공황장애로 인한 발작 증상이 나타나 D병원으로 긴급 후송되었다. 원고는 2017. 12. 19. C 병원에서 공황장애의 진단을 받았다. 원고는 직장 상사와 언쟁을 하는 과정에서 공황장래로 처음 발작 증상을 나타낸 이후 짧은 기간 내에 다시 발작 증세를 나타내는 등 그 증상이 악화되었다. 3) 원고에 대한 심리학적 평가보고서에 의하면, 원고는 자신에게 악의적인 의도를 가지고 있다고 인식하는 직장 상사들에게 노출되는 상황에서 공황장애를 경험하고 이와 함께 나타난 신체 증상들을 파국적인 것으로 오해석함에 따라 신체증상의 강도가 가중되고 임상적으로 고도 수준의 불안과 두려움을 경험하는 것으로 보인다. 원고가 공황장애 발작 증상을 처음 보인 경위, 원고의 심리 상태 등에 비추어 보면, 원고가 직장 내 상사들과의 관계에서 정신적인 스트레스를 받았음을 알 수 있고, 그것이 원고의 공황장애를 악화시켜 공황장애 발작 증상을 나타내는 계기가 되었다고 볼 수 있으며, 이후에도 그 증상은 계속되었다. 4) 원고는 2010. 9.경부터 소속업체를 형식상 변경하면서 강원도 ○○군에 있는 통일부 ○○선 ○○○○사무소에서 경비, 청소 및 시설관리 등의 용역을 수행하는 업체에서 기계팀장으로서 기계나 소방 설비 등 기계 전반에 관한 관리, 장비 이력카드 작성, 에너지 사용량 정리 등의 업무를 수행하였다. 원고는 이른바 촉탁직 직원이었으나, 매해 재계약을 거쳐 같은 업무를 수행하던 중 별다른 정당한 이유 없이 2017. 12. 29. 재계약을 거부당하였다. 그 후 원고는 회사의 재계약 거부가 부당하고 억울하다는 생각에 두통과 수면 장애를 경험하였고, 약을 먹지 않으면 몸이 떨리고, 호흡이 곤란해지는 등의 증상을 겪게 되었다. 부당한 해고를 당하였다는 정신적 스트레스로 인하여 원고의 공황장애 증상은 더욱 악화된 것으로 보인다. 5) 원고는 2018. 1. 24. 강원지방노동위원회에 회사의 재계약 거부가 부당해고에 해당한다며 구제신청을 하였다. 원고가 부당해고를 당하여 정신적 스트레스를 받고 있던 상황은 2018. 3. 26. 초심판정을 거쳐 2018. 6. 25. 재심판정에서 회사의 재계약 거부가 부당해고에 해당한다고 인정받을 때까지 약 6개월 이상 지속되었다. 부당노동행위 구제신청 과정에서 회사는 원고의 불량한 근무행태, 동료 근로자들에 대한 원고에 대한 부정적인 확인서 작성, 원고에 대한 저조한 근무평가 등을 주장하였고, 이를 방어하는 과정에서 원고는 더욱 정신적으로 스트레스를 받았을 것으로 보인다. 부당해고 구제신청 과정에서 원고의 공황장애 증상은 더욱 악화되었다고 볼 수 있다. 6) 원고는 회사의 재계약 거부 통보 후 노동위원회에 대한 구제신청을 거쳐 2018. 5. 4. 다시 회사에 복직하게 되었다. 그러나 회사는 강원도에 거주하는 원고를 서울로 출근하라고 명령하였다. 서울로 출근하라는 회사의 명령이 부당한지 여부를 떠나, 부당해고 구제명령을 이행하면서 강원도가 주거지인 원고에게 서울로 출근하라는 회사의 명령은 공황장애를 앓고 있는 원고에게는 그 자체로 정신적 스트레스를 줄 수밖에 없는 상황이라고 할 수 있다. 원고는 결국 회사를 그만두게 되었다. 7) 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 원고가 공황장애의 발생 가능성이 높은 생물학적 요인을 가지고 있었다고 하더라도, 직장 내 상사들과의 갈등, 회사의 부당한 해고와 구제신청, 복직한 이후 상황 등 일련의 정신적인 스트레스 등이 원인이 되어 이 사건 상병이 자연적인 진행경과 이상으로 악화되었다고 추단할 수 있고, 그 원인이 직접 업무의 내용과 정도 등에 관련된 것은 아니라 하더라도 원고가 업무를 수행하는 과정에서 또는 회사와의 고용관계에서 발생한 것이라고 볼 수 있는 이상 원고의 업무와 이 사건 상병의 악화 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만

대법원 제1부 판결 【사건】 2018두38000 이행강제금부과처분취소청구의소 【원고, 피상고인】 성남시, 대표자 시장 은○○, 소송수행자 한○○, 이○○, 박○○, 엄○○, 임○○, 장○○, 김○○ 【피고, 상고인】 경기지방노동위원회, 대표자 위원장 이○○, 소송수행자 이○○, 김○○, 양○○ 【원심판결】 서울고등법원 2018. 2. 2. 선고 2017누59125 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 원고는 주민의 편의와 복리증진을 위한 자치사무 등을 행하는 지방자치단체이다. 원고는 주민자치기능을 강화하기 위하여 지방자치법에 따른 구 「성남시 주민자치센터 설치 및 운영 조례」(2016. 12. 21. 경기도성남시조례 제3050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)에 근거하여 ‘주민자치센터’를 설치하고, 주민자치센터의 운영에 관한 사항을 심의·결정하기 위하여 ‘주민자치위원회’를 두었다. 나. 이 사건 조례 등은 주민자치센터의 업무를 지역주민들에게 시설을 대여하고 관리하는 업무와 지역주민들을 위한 프로그램 운영업무로 구분하여 프로그램 운영업무는 주민자치위원회가 전담하도록 하였다. 다만, 이 사건 조례 등에서는 주민자치위원회는 시장이 규칙으로 정하는 기준과 범위 내에서 동장과 협의를 거쳐 프로그램 수강료를 합리적으로 정하여 징수하고, 징수된 수강료는 동장과 협의하여 주민자치센터의 운영에 필요한 경비로 사용해야 하며, 그 수입·지출내역을 반기별로 주민에게 공개해야 하는 등 주민자치위원회의 수강료 징수·운용 등에 관한 상당한 제한을 두고 있다. 다. 성남시 ○○구 ○○동장은 2008. 12. 18. ○○동 주민자치센터(이하 ‘이 사건 주민센터’라고 한다) 시설관리 운영을 위한 자원봉사자 모집공고를 하였다. 위 모집공고에서는 신청자격을 ‘봉사정신이 투철한 자’ 등으로, 역할을 ‘시설물 청결관리, 프로그램 운영에 관한 전반적인 보조지원’으로, 채용기간은 ‘2009년도 주민자치센터 프로그램 운영기간’으로, 근무시간은 ‘월~금요일 (09:00~19:00) (2교대)’로, 지원사항은 ‘20,000원/1일(실비보상금)’으로 각각 명시하였다. 고AA은 2009. 1. 3. 자원봉사자로 위촉되어 시설물 관리, 프로그램 운영에 관한 보조지원 등의 업무를 수행하였고, 이후에도 자원봉사자에서 해촉되지 않고 계속 근무하였다. 라. 원고 측이 2012. 11.경에 한 이 사건 주민센터 자원봉사자 모집공고에서는 근무일시를 주간 오전(2명), 주간 오후(2명), 야간 및 주말(1명)로 나누었고, 담당 업무에 ‘수강생모집 및 강사(자원봉사자)관리 보조, 프로그램 안내상담’을 추가하였다. 고AA은 이에 지원하여 2013. 1. 2. 자원봉사자로 재위촉 되었다. 마. 고AA은 재위촉 이후에 원고 측에서 자원봉사자들의 업무 연속성과 총괄을 위한 총괄관리자 지정을 요청함에 따라 자원봉사자들 사이의 의논 결과 고AA이 총괄관리자로 선정되어 전일제(09:00 ~ 18:00)로 근무하기 시작하였다. 이를 계기로 고AA은 2013. 2.경부터 이 사건 주민센터 회계책임자 업무를 수행하기 시작하였다. 고AA은 총괄관리자 및 회계책임자로서 다른 자원봉사자들의 근태를 확인하고 이들에 대한 수당 집행 업무, 이 사건 주민센터의 예산 집행 및 자금 관리 업무를 수행하였다. 바. 고AA은 이 사건 주민센터 사무실에서 근무하였다. 고AA은 총괄관리자로서 전일제 근무를 시작한 이후에는 매일 근무일지를 작성하여 ○○동 총무주무관으로부터 매일 또는 1주일마다 확인을 받았고, 근무상황부를 작성하였다. 고AA은 ○○동 총무주무관의 요구로 2014년과 2015년 이 사건 주민센터의 수입·지출 결산내역, 행정감사자료 등을 작성하여 제출하기도 하였다. 사. 고AA은 자원봉사자로 위촉된 이래 모집공고 기재와 같이 1일당 20,000원을 봉사실비 명목으로 받았다. 그 외에도 고AA은 업무수행과 관련하여 2009. 2.경부터 매달 또는 간헐적으로 120,000원 내지 220,000원을 추가로 받았고, 2013. 2.부터는 총괄관리자로서의 업무수행에 대하여 매달 550,000원 내지 600,000원을, 회계책임자로서의 업무수행에 대하여 매달 100,000원 내지 200,000원을 추가로 받았다. 고AA에게 지급된 봉사실비 이외의 돈은 자원봉사자와 강사에 대한 지원금 지급을 규정한 ○○동 주민자치센터 운영세칙(이하 ‘운영세칙’이라고 한다)에 따라 ○○동 주민자치위원회(이하 ‘이 사건 주민자치위원회’라고 한다)가 주민자치센터의 프로그램 수강료 등을 통해 마련한 재원에서 지급된 것이었다. 아. 원고는 2015. 12. 31. 고AA에 대한 2016년도 시설자원봉사자 재위촉을 거부하였다(이하 ‘이 사건 재위촉 거부’라고 한다). 고AA은 이 사건 재위촉 거부가 부당해고라고 주장하면서 원고를 피신청인으로 하여 피고에게 부당해고 구제신청을 하였고, 피고는 2016. 3. 29. ‘원고가 고AA의 사용자이고, 고AA은 이 사건 재위촉 거부 전에 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었는데, 이 사건 재위촉 거부는 정당한 해고사유가 없을 뿐 아니라 해고사유와 해고시기도 서면으로 통지하지 아니하여 부당해고에 해당한다.’고 판단한 다음 원고에게 판정서 송달일로부터 30일 이내에 고AA을 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령(이하 ‘이 사건 구제명령’이라고 한다)을 하였다. 원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2016. 7. 12. 같은 이유로 기각판정을 하였다. 자. 원고는 2016. 5. 27. 고AA에게 2016. 6. 1.자로 자원봉사자로 복직시켜 주·야간 포함 일 4시간씩 주 4회, 월 평균 22일 동안 근무하도록 통보하는 한편, 같은 날 피고에게 위와 같이 고AA을 원직 복직시키고 임금상당액 275만 원(= 55만 원 × 5개월)을 지급하여 이 사건 구제명령을 이행하였다는 내용의 구제명령 이행결과 통보서를 제출하였다. 피고가 2016. 5. 30. 고AA에게 원고의 이 사건 구제명령 이행 여부를 확인한 결과, 고AA은 기존 근로조건이 일 8시간, 주 5회 근무였으므로 원고가 이 사건 구제명령을 불완전하게 이행하였다는 취지로 진술하였고, 이에 피고는 같은 날 원고에게 이 사건 구제명령 불이행을 이유로 근로기준법 제33조에 따라 2016. 7. 10.자로 이행강제금을 부과할 예정이라는 예고통지를 하였다. 위 예고통지에 대하여 원고는 ○○동장 명의로 2016. 6. 10. 피고에게, 원고가 이 사건 구제명령을 모두 이행하였다는 취지의 의견을 제출하였고, 이에 피고는 2016. 6. 21. 고AA에게 원고의 이 사건 구제명령 이행여부를 다시 확인하였는데, 고AA은 자신이 종전에 일 8시간, 주 5일 근무를 하고, 월 평균 1,350,000원을 지급받았는데 원고가 통보한 원직복직 내용은 일 4시간, 주 4일 근무 및 월 55만 원의 지급이고, 원고는 2016. 6. 10. 자신에게 미지급 임금으로 월 55만 원 기준으로 5개월분인 275만 원을 지급하였다고 진술하였다. 피고는 2016. 6. 29. 원고에게 이 사건 구제명령 일부 불이행으로 인한 이행강제금(1차) 800만 원을 부과하기로 결정한 후 2016. 7. 8. 원고에게 납부할 것을 통지하였다(이하 '이 사건 처분‘이라고 한다). 2. 원심의 판단 원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 고AA은 사회복지 및 보건 증진, 지역사회 개발·발전, 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동 등의 공익활동(「자원봉사활동 기본법」 제7조 제1호, 제2호, 제15호)의 일환으로 이 사건 주민센터에서 시설관리 및 프로그램 보조 업무 등을 수행한 것이고, 원고 역시 자원봉사자로 고AA을 위촉하여 처우해 온 것일 뿐으로, 고AA이 원고에 대한 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 원심은, 고AA을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 원고 역시 근로기준법 제33조 제1항에서 정한 ‘사용자’가 아니어서 이행강제금의 부과대상이 될 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 고AA은 이 사건 재위촉 거부 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 2013. 2.경 이후 고AA이 추가 업무를 수행하게 된 경위와 추가 업무 내용, 이와 관련하여 지급받은 돈의 명목과 액수, 대가성에 대한 당사자들의 인식과 의사 등을 고려하면, 고AA이 이 사건 재위촉 거부 무렵에는 「자원봉사활동 기본법」 등에 따른 자원봉사활동으로 이 사건 주민센터에서 시설관리 등 업무를 수행하였다고 보기 어렵고, 고AA 자신이 제공하는 근로에 대한 대가로 임금을 지급받았다고 봄이 타당하다. ① 고AA은 원고 측의 요구로 이 사건 주민센터에서 일하는 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 이들에 대한 수당 지급 업무, 이 사건 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하였다. 고AA은 이러한 업무수행을 위하여 전일제로 다른 자원봉사자들보다 더 많은 시간 일하였으며, 이에 대하여 매달 적게는 약 550,000원, 많게는 약 800,000원에 달하는 상당한 돈을 지원금의 명목으로 지급받았다. ② 위와 같이 고AA이 추가로 지급받은 돈을 봉사실비 명목으로 지급된 돈과 모두 합산한 액수는 최저임금법상의 월 최저임금액과 유사하거나 이를 상회한다. ③ 추가된 업무에 따른 총 근무시간과 고AA이 지급받은 전체 금액 등을 고려하면, 고AA으로서는 봉사실비와 지원금을 자신이 제공하는 근로의 대가로 인식하였던 것으로 보이고, 원고 측으로서도 고AA의 근로 제공이 무보수의 자원봉사활동의 범위를 벗어났다는 것을 인식하고 있었다고 보는 것이 합리적이다. (2) 원고 측은 고AA의 근무장소와 근무시간을 지정하였고, 고AA으로 하여금 근무일지와 근무상황부를 작성하도록 하였다. 고AA은 이 사건 운영세칙에서 정한 업무를 수행하고 그밖에 원고 소속 지방공무원인 ○○동 총무주무관으로부터 지시를 받아 각종 업무자료를 작성 및 제출하였으며, 근무일지를 확인받기도 하는 등 원고로부터 업무 수행에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다. (3) 한편 고AA이 위와 같이 추가 업무와 관련하여 지급받은 돈은 원고 소관 자치사무를 수행하는 데 대한 대가이고, 이 사건 조례 등을 통하여 원고 내부 행정기관의 지위에 있는 이 사건 주민자치위원회의 수강료 징수·운용 등에 대해 일정한 규율이 이루어지고 있다는 점을 고려하면, 이러한 돈이 이 사건 주민자치위원회가 수강료를 재원으로 하여 별도로 관리·집행하는 예산에서 지급되었다는 사정을 들어 고AA이 원고에 대한 관계에서 근로를 제공한 것이 아니라고 할 수 없다. (4) 앞서 든 사정들 및 원고가 소속 구청에 근로복지공단과 협의 후 시설관리 자원봉사자의 4대 보험 가입대상 여부를 판단하여 그 가입을 추진하고, 자원봉사자의 현황을 보고할 것을 요구하는 공문을 보내기도 한 점을 아울러 고려하면, 고AA이 원고를 사업주로 한 4대 보험에 가입되어 있지 않다는 점을 들어 원고의 근로자가 아니라고 할 수는 없다. 다. 그런데도 고AA이 원고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에는 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

대법원 제1부 판결 【사건】 2020두36472 과징금부과처분무효확인 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇, 서울 ○○구 ○○로 ** (○○동, ○○오피스텔), 대표자 사내이사 임○○, 소송대리인 법무법인 경원(담당변호사 임호영) 【피고, 상고인】 용인시장, 소송수행자 허○○, 이○○ 【원심판결】 수원고등법원 2020. 2. 12. 선고 2019누12698 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 공중위생관리법에 따른 공중위생영업자(숙박업자)로서 용인시 ○○구 ○○○로 ****-*에서 ‘아○○○모텔’(이하 ‘이 사건 숙박업소’라고 한다)을 운영하는 법인이다. (2) 이 사건 숙박업소 50*호실에서 2018. 11. 25. 14:01경부터 19:36경까지 ｢청소년 보호법｣에서 정한 청소년(이하 ‘청소년’이라고만 한다)에 해당하는 14세의 여자 청소년 2명과 18세의 남자 청소년 1명(이하 통틀어 ‘이 사건 투숙객들’이라고 한다)이 혼숙하였다(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다). 용인동부경찰서장은 이를 적발하여 2018. 12. 20. 피고에게 통보하였다. (3) 피고는 2019. 2. 8. 원고에 대하여 ｢청소년 보호법｣ 제30조 제8호에서 금지하는 ‘청소년을 남녀 혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다는 이유로 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호, 제11조의2 제1항에 따라 영업정지 1개월에 갈음하여 과징금 189만 원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 위반행위를 이유로 원고에 대하여 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호를 적용하여 제재처분을 할 수 있는지 여부이다. 보다 구체적으로 말하자면 ｢청소년 보호법｣ 제30조 제8호에서 금지하는 ‘청소년을 남녀 혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다고 보기 위해서는 숙박업자나 그 종업원이 투숙객이 청소년임을 알면서도 혼숙하게 하였다는 점이 인정되어야 하는지 여부이다. 2. 관련 규정과 법리 가. 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호, 제11조의2 제1항에 의하면, 시장·군수·구청장은 공중위생영업자가 ｢청소년 보호법｣ 등을 위반하여 관계 행정기관의 장으로부터 그 사실을 통보받은 경우 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄를 명할 수 있고, 영업정지가 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해할 우려가 있는 경우에는 영업정지 처분에 갈음하여 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 나. 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 등 참조). 이러한 법리는 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호, 제11조의2 제1항에 따라 공중위생영업자에 대하여 ｢청소년 보호법｣ 위반을 이유로 영업정지에 갈음하는 과징금 부과 처분을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003두12264 판결 등 참조). 다만, 공중위생영업자가 남녀 투숙객이 청소년이라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 공중위생영업자의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 시장·군수·구청장은 공중위생영업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결 등 참조). 여기에서 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 공중위생영업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이 본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결 등 참조). 3. 이 사건에 관한 판단 가. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 이 사건 숙박업소에서 청소년인 이 사건 투숙객들이 남녀 혼숙한 이상 공중위생영업자인 원고가 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호에서 금지하는 ‘청소년을 남녀 혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다고 보아야 한다. 원고의 대표자나 그 종업원 등이 이 사건 투숙객들이 청소년이라는 점을 구체적으로 인식하지 못했더라도 마찬가지이다. (2) 그리고 아래와 같은 점에 비추어 보면, 원고에게 의무 위반을 탓할 수 없는 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수도 없다. ➀ 2016. 12. 20. 법률 제14446호로 개정되기 전의 구 ｢청소년 보호법｣은 제29조 제3항에서 “청소년유해업소의 업주와 종사자는 제1항 및 제2항에 따른 나이 확인을 위하여 필요한 경우 주민등록증이나 그 밖에 나이를 확인할 수 있는 증표의 제시를 요구할 수 있으며, 증표 제시를 요구받고도 정당한 사유 없이 증표를 제시하지 아니하는 사람에게는 그 업소의 출입을 제한할 수 있다.”라고만 규정하였다. 그러나 이른바 ‘무인텔’의 경우 숙박업주 또는 종사자와의 대면 등을 통한 나이 확인 절차 없이 바로 출입이 가능한 구조로 청소년의 출입이 용이하여 청소년의 혼숙 등 청소년유해행위가 발생할 가능성이 높으므로, 숙박업소를 운영하는 업주에게 종사자 배치 등을 통해 출입자의 나이를 확인하고 필요한 경우에는 청소년의 출입을 제한하도록 함으로써 청소년을 보호하려는 취지에서 2016. 12. 20. 법률 제14446호로 개정된 ｢청소년 보호법｣은 제29조 제3항에 “제2조 제5호 나목 2)의 숙박업을 운영하는 업주는 종사자를 배치하거나 대통령령으로 정하는 설비 등을 갖추어 출입자의 나이를 확인하고 제30조 제8호의 우려가 있는 경우에는 청소년의 출입을 제한하여야 한다.”라는 규정을 신설하였고, 종전의 제29조 제3항을 같은 조 제4항으로 위치를 이동하였다. 그 위임에 따라 2017. 6. 20. 대통령령 제28133호로 개정된 ｢청소년 보호법 시행령｣은 제27조 제1항에 종사자 배치를 대신하여 갖추어야 하는 설비는 ‘주민등록증 등의 신분증으로 출입자의 나이를 확인하고, 해당 신분증의 진위여부를 지문대조, 안면대조 등의 전자식별방식으로 확인할 수 있는 설비’이어야 한다는 규정을 신설하였다. ➁ 기록에 의하면, 이 사건 숙박업소는 이른바 ‘무인텔’로서 평소 종업원을 배치하여 출입자의 나이를 확인하지도 않았고, ｢청소년 보호법 시행령｣ 제27조 제1항에서 정한 설비를 갖추어 출입자의 나이를 확인하지도 않았음을 알 수 있다. 나. 그런데도 원심은, 원고나 그 종업원이 이 사건 투숙객들이 청소년임을 알면서도 혼숙하게 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 위반행위를 이유로 원고에 대하여 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호를 적용하여 제재처분을 할 수는 없다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 ｢청소년 보호법｣상 청소년 남녀 혼숙 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두39785 개발행위불허가처분취소 【원고, 피상고인】 1. 조AA, 2. 유BB, 3. 우CC, 4. 주식회사 ◇◇항공여행사, ○○시 ○○로 ***, *층*호(○○동, ○○프라자), 대표이사 안○○, 원고들 소송대리인 변호사 구본우 【피고, 상고인】 ○○시 동부출장소장, 소송수행자 서○○, 양○○, 이○○, 김○○, 임○○, 소송대리인 법무법인 티엘비에스, 담당변호사 이덕재, 이현규, 채원기 【원심판결】 서울고등법원 2017. 3. 10. 선고 2016누30967 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구 「군사기지 및 군사시설 보호법」(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘군사기지법'이라 한다) 제2조에 따르면, ‘제한보호구역’은 군사기지 및 군사시설 보호구역 중 군사작전의 원활한 수행을 위하여 필요한 지역과 군사기지 및 군사시설의 보호 또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역을 말하고(제6호 나.목), ‘비행안전구역’은 군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이 제4조 및 제6조에 따라 지정하는 구역을 말한다(제8호). 군사기지법 제4조, 제5조 제1항 제2호 다.목, 제6조 제1항 [별표 1]에 따르면, 국방부장관은 폭발물 관련 시설의 경우 당해 군사기지 및 군사시설의 최외곽경계선으로부터 1km 범위 이내의 지역을 제한보호구역으로 지정할 수 있고, 항공작전기지의 종류별로 비행안전구역을 지정할 수 있다. 같은 법 제13조 제1항 본문 제1호, 제7호에 따르면, 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 공작물의 설치, 지형의 변경 등에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 또한 같은 조 제2항 제1호, 제10조 제1항 제4호에 따르면, 관계 행정기관의 장이 비행안전구역 안에서 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 건축물의 건축, 공작물·등화의 설치·변경에 관한 허가 등을 하려는 때에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 한편, 같은 법 시행규칙(2016. 2. 29. 국방부령 제884호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 전문에 따르면, 관계 행정기관의 장으로부터 협의 요청을 받은 국방부장관 또는 관할부대장 등은 협의 요청 대상인 행위가 군사작전에 미치는 영향과 그 해소 대책에 관한 검토를 거쳐 동의 여부를 결정하고 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 나. 위와 같은 군사기지법 규정들의 문언, 체제, 형식과 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 이바지하려는 군사기지법의 목적(법 제1조)등을 종합하여 보면, 협의 요청의 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지, 그러한 지장이나 우려를 해소할 수 있는지, 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려가 있는지 등은 해당 부대의 임무, 작전계획, 군사기지 및 군사시설의 유형과 특성, 주변환경, 지역주민의 안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적·군사적 판단 사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다고 보아야 한다. 한편, 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). 이러한 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 군사기지법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자가 증명하여야 한다. 2. 원심의 판단 원심은, 협의 요청을 받은 관할부대장에게 재량이 있음을 인정하면서도, ① 원고들이 ○○시 ○○동 ***-* 외 4필지 합계 8,392㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 버스차고지를 조성함으로써 발생하거나 설치되는 등화로 인하여 의미 있는 수준에서 기존의 상태보다 항공등화의 명료한 인지를 더욱 방해하거나 이를 항공등화로 오인할 위험이 증대되는 것으로 보기 어렵고, ② 공군 제**전투비행단장이 이 사건 토지에 조성될 버스차고지의 특성, 폭발물의 폭발 시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등을 평가하지 아니한 채, 주거시설의 경우에 적용되는 폭발물 위험거리를 그대로 적용한 점, 이 사건 토지와 탄약고 사이에 이미 다수의 주거시설이 존재하고 있는 점 등을 비롯한 그 판시와 같은 사정을 들어 관할부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위배된다고 보아, 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 개발행위 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)이 위법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 먼저, 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고들은 이 사건 토지에 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하였다. (2) 이 사건 토지의 용도지역은 자연녹지지역으로 그 현황은 농지이고, 이 사건 토지 보다 탄약고에 더 가까운 지역에 촌락과 주거시설 등이 위치하고 있다. (3) 이 사건 토지는 군사기지법상의 제한보호구역(폭발물 관련 1㎞ 이내)과 비행안전구역(제2구역)에 해당하고, 피고는 관할부대장인 공군 제**전투비행단장에게 원고들에 대한 개발행위허가 여부에 관한 협의를 요청하였다. (4) 피고는 2014. 5. 19. 비행안전에 영향을 주고, 탄약고와의 안전거리가 충분하지 않다는 취지의 공군 제**전투비행단장의 부동의 의견을 이유로 원고들에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 공군 제**전투비행단장의 부동의 의견의 내용은 아래와 같다. ○ 항공유도등 인근에서 대형버스들이 운행할 때에 조종사의 시야를 방해하고 활주로와의 혼동을 유발할 우려가 있고, 기상이 나쁜 경우 항공등화로 오인될 가능성이 있으며, 야간 비행 시 차고지의 조명시설, 차량의 전조등 등이 조종사의 목측 판단 저해, 비행착각 등을 야기할 수 있다. 대형버스들이 활주로 끝에서 650m 떨어져 있는 황계교를 이동할 경우 착륙에 지장을 초래하는 등 비행안전에 영향을 줄 수 있고, 한·미 공동운영기지로 운영되고 있는 수원기지에도 1구역부터 3,000ft(914m) 이내에는 시설물 설치를 엄격히 금지하는 미군 연합시설물 규정을 적용하는 것이 타당하다. ○ 이 사건 토지는 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)에 위치하여 신규 건축물 및 공작물의 설치가 금지되고, 이 사건 토지는 탄약고에서 약 800m 정도 떨어진 거리에 위치하여 공군교범 3-5-6 ‘탄약 및 폭발물 안전 관리 기준’(이하 ‘공군교범’이라 한다)에 위배된다[수원기지 탄약고의 양거리(폭발물 안전거리)는 960m이다]. (5) 공군교범에 의하면, 공로거리는 공공도로와 폭발물 위험지역 사이에 유지해야 할 최소 허용 거리를 의미하고, 건축물은 고정되어 있어 위험에 계속 노출되는 반면, 열차나 차량은 위험에 대한 노출이 일시적이기 때문에 공로거리는 주거시설거리(폭발물 저장 및 작업시설과 주거시설 간에 유지해야 할 최소 허용거리이다)의 60%에 해당하는 거리가 된다. (6) 공군 제**전투비행단이 주둔하고 있는 수○기지는 미군과 공동으로 사용하는 한·미 공동운영기지이고, 1976. 7. 28. 제한보호구역(폭발물관련시설 1㎞ 이내)이, 2001. 3. 2. 비행안전구역이 각각 지정되었다. 공군은 비행안전구역(제2구역) 내에 제한고도 이내로 건축허가가 이루어진 건물에 대하여 미군 연합시설물 규정에 근거하여 그 철거를 요청하기도 하였다. (7) 공군 제**전투비행단 소속 전투기 조종사인 증인 문DD은 원심에서 ‘기상이 좋지 않을 때 활주로 연장선 부근의 등화 1~2개를 보고 진행하다가 활주로를 확인하고 착륙을 시도하게 되는데, 차고지 조명, 버스 전조등 등을 항공등화로 오인하여 착륙을 시도할 위험성이 있다’는 취지로 증언하였다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. (1) 기상악화 시 조종사의 눈에 띄는 활주로 주변의 불빛이 항공유도등으로 오인될 수 있다는 증인 문DD의 증언은 합리적이고 이를 배척할 만한 사정을 찾기 어렵다. (2) 한·미 공동운영기지라는 수원기지의 특수성을 고려할 때 미군과의 연합작전 등에 대비하여 미군 연합시설물 규정을 기초로 판단하는 것이 위법·부당하다고 볼 수 없다. (3) 원고들이 이 사건 토지를 버스차고지로 조성할 뿐 건축물을 건축하지 않는다고 하더라도, 다수의 대형버스가 주·정차하고 그 과정에서 운전기사 등 다수의 인원이 차고지에 상주할 것이 예상되므로 이 사건 토지는 공군교범이 규정하는 공공도로보다 위험도가 높다고 보인다. 따라서 이 사건 토지에 대하여 공로거리를 그대로 적용해야 한다고 볼 수 없다. (4) 이 사건 토지 인근의 촌락, 주거시설 등이 어떠한 경위로 형성되었는지, 그 과정에서 관할부대장이 동의 의견을 통보하였는지, 그 이유가 무엇인지 등을 확인할 수 없는 상황에서, 이 사건 토지 인근에 이미 촌락, 주거시설 등이 형성되어 있다는 사정만으로 이 사건 토지의 개발로 인하여 탄약 폭발에 의한 위험성이 증대되지 않는다고 단정할 수 없다. (5) 이 사건 토지에 버스차고지가 설치될 경우 인근 토지에 동일한 내용의 개발행위허가 신청이 증가할 가능성이 크고, 그로 인해 비행안전에 심각한 우려가 발생할 수 있다는 점도 고려하여야 한다. (6) 이 사건 토지는 군사기지법상 제한보호구역 및 비행안전구역에 해당한다. 이러한 구역 지정에 따라 이 사건 토지의 이용가능성이 제한되었다고 하더라도, 종래 허용된 용도대로 계속 사용할 수 있는 한 공익 목적을 위한 토지이용제한은 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약에 해당한다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 등 결정 등 참조). 이 사건 처분으로 인해 원고들이 이 사건 토지의 이용이 제한되는 불이익을 입게 되더라도, 그 불이익이 군사 분야에서 비행안전에 영향을 미칠 위험을 제거하여 군사작전의 원활한 수행을 확보하고 인명과 재산에 대한 피해 발생을 사전에 예방하는 등의 공익상의 필요보다 크다고 보기는 어렵다. (7) 결국 공군 제**전투비행단장은 고도의 전문적·군사적 판단에 따라 피고에게 부동의 의견을 통보한 것이고, 그 판단에 사실적 기초가 없거나 그 판단의 기준과 절차, 방법, 내용 등에 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정은 없다. 따라서 공군 제**전투비행단장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다. 다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 공군 제**전투비행단장의 부동의 의견이 위법하다고 보아 그에 따른 이 사건 처분도 위법하다고 판단한 데에는, 군사기지법상 관할부대장의 협의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2019구합4035 부당해고구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2020. 2. 20. 【판결선고】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 중앙노동위원회가 2019. 4. 29. 원고, 피고보조참가인, ○○○*단지 ○○○ 입주자대표회의 사이의 중앙2019부해***, *** 병합 ○○○*단지 ○○○ 입주자대표회의 및 주식회사 ○○개발 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 원고에 관한 부분을 취소한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. ○○○*단지 ○○○ 아파트 입주자대표회의(이하 ‘이 사건 입주자대표회의’라 한다)는 파주시 ○○로 ***에 있는 ○○○*단지 ○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자, 사용자(이하 ‘입주자 등’이라 한다)를 대표하여 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위해 구성된 자치 의결기구이고, 원고는 사업시설 유지관리 서비스업을 영위하는 법인이다. 나. 이 사건 입주자대표회의는 2015. 7. 2. ○○종합관리 주식회사(이하 ‘○○종합관리’라 한다)와 사이에, ‘이 사건 입주자대표회의가 ○○종합관리에게 이 사건 아파트의 관리를 2015. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 위탁하는 내용의 계약’을 체결하였는데, 계약 내용 중에는 ‘관리주체가 변경되거나 계약이 만료되는 경우, 관리사무소에 근무하는 ○○종합관리의 직원은 공동주택관리업무의 계속성 등을 위하여 이 사건 입주자대표회의가 새로운 관리주체에게 그 고용을 승계할 수 있다’는 내용이 포함되었다(갑 제1호증의 2, 갑 제12호증의 2, 갑 제13호증의 2, 을가 제1호증). 다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2016. 8. 9. ○○종합관리와 사이에, ‘참가인이 이 사건 아파트 관리사무소에서 기전기사로 1년간(2016. 8. 9 ~ 2017. 8. 8.) 근무하는 내용의 계약’을 체결하였다. 계약에는 다음 글상자 기재와 같은 내용이 포함되었다(을가 제2호증의 1). (표 - 생략) 참가인은 ○○종합관리와 사아에 두 차례에 걸쳐 근로계약을 갱신하였는데, 그 내용을 정리하면 다음 표 기재와 같다(다음 표 순번 2 기재 근로계약기간의 종기부터 다음 표 순번 3 기재 근로계약기간의 시기까지의 기간, 즉 2017. 8. 9.부터 2017. 12. 31.까지의 계약상 공백기 중에도 원고는 계속하여 근무하였다)(을가 제2호증의 1 내지 3). (표 - 생략) 라. 이 사건 입주자대표회의는 2018. 6. 28. 원고와 사이에, ‘이 사건 입주자대표회의가 원고에게 이 사건 아파트의 관리를 2018. 7. 1.부터 2021. 6. 30.까지 위탁하는 내용의 계약’(이하 ‘이 사건 위탁관리계약’이라 한다)을 체결하였다. 계약에는 다음 글상자 기재와 같은 내용이 포함되었다(갑 제2호증의 1). (표 - 생략) 마. 원고는 2018. 6. 13. 이 사건 아파트 관리사무소에서 근무하던 직원 15명에 대하여 면접을 실시하였고, 그중 참가인을 포함한 6명만을 채용하기로 결정하였다. 이에 원고는 2018. 7. 11. 참가인과 사이에, ‘참가인이 이 사건 아파트 관리사무소에서 기전반장으로 2개월간(2018. 7. 1 ~ 2018. 8. 31.) 근무하기로 하는 내용의 계약’을 체결하였다. 이때 원고를 대리하여 근로계약을 체결한 사람은 관리사무소장이었다. 참가인 외의 나머지 직원들에 대해서도 근로계약기간을 2개월로 하는 근로계약이 체결되었다(갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 4). 바. 원고는 2018. 8. 30. 참가인에게 ‘참가인과의 근로계약이 2018. 8. 31.부로 만료(종료)됨을 알려드립니다’라는 내용의 통보서를 교부하였다(갑 제3호증). 이 사건 아파트 관리사무소에서 근무하다가 원고와 근로계약을 체결한 6명의 근로자 중 근로계약이 갱신되지 아니한 자는 참가인뿐이다. ‘참가인과의 근로계약 종료’를 실무적으로 결정한 사람은 이 사건 아파트 관리사무소의 관리사무소장이다(갑 제1호증의 2, 갑 제4호증, 을가 제1호증). 사. 참가인은 2018. 11. 27. ○○지방노동위원회에 ‘원고, 이 사건 입주자대표회의가 참가인을 2018. 9. 1. 부당해고하였다’면서 구제신청을 하였다. 이에 ○○지방노동위원회는 2019. 1. 22. ‘이 사건 입주자대표회의는 참가인의 사용자가 아니므로 당사자 적격이 없다’, ‘원고는 참가인의 사용자이다’, ‘원고가 갱신기대권을 갖고 있는 참가인에 대하여 합리적 이유 없이 근로계약의 갱신을 거절하고 근로관계를 종료한 것은 부당하다’는 취지의 이유를 들어, 원고를 상대로 한 구제신청만을 받아들이는 취지의 초심판정을 하였다(갑 제11호증). 아. 원고와 참가인은 초심판정에 불복하여 2019. 2. 25. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 4. 29. 초심판정과 같은 취지의 이유를 들어 원고와 참가인의 재심신청을 모두 기각하는 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다(갑 제1호증의 2, 을가 제1호증). [인정 근거] 갑 제1호증의 2, 갑 제2 내지 4, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 다른 서증에서도 가지번호를 특정하지 아니하는 한 같다), 갑 제12호증의 2, 갑 제13호증의 2, 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 ① 참가인의 사용자는 원고가 아니라 이 사건 입주자대표회의이다. ② 참가인에게는 갱신기대권이 없다. ③ 원고에게는 참가인과의 근로계약을 갱신하지 아니할 만한 합리적 이유가 있었다. 3. 관련 법령 등 관련 법령 및 원고의 내부 규정은 별지 관련 법령 등 기재와 같다(갑 제10호증). 4. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 쟁점의 정리 이 사건의 쟁점은 ① 원고가 참가인의 사용자인지 여부, ② 참가인에게 갱신기대권이 인정되는지 여부, ③ 원고의 근로계약 갱신 거절에 합리적 이유가 있는지 여부이다. 나. 원고가 참가인의 사용자인지 여부에 관한 판단 1) 인정 사실 가) 원고는 관리사무소장을 통해 직원들에게 업무지시를 하고, 안전보건교육 및 근태관리 등을 하였으며, 관리사무소 직원들에 대하여 원고의 취업규칙을 적용하였다(갑 제1호증의 2, 을가 제2호증). 나) 이 사건 입주자대표회의는 관리사무소장에게 관리사무소 직원들의 임금, 휴가비, 조직 구성, 구체적인 업무수행방식에 관한 의견 또는 지시를 전달하여 왔다(갑 제1호증의 2, 갑 제5호증, 갑 제12호증의 2, 갑 제13호증의 3, 을가 제2호증). 다) 참가인의 임금 및 퇴직금(산정기간: 2016. 8. 9. ~ 2018. 8. 31.)은 이 사건 입주자대표회의의 계좌에서 지급되었고, 4대 보험도 이 사건 입주자대표회의 명의로 가입되었다. 이는 참가인 외의 관리사무소 직원들에게도 공통된 것이다(갑 제1호증의 2, 을가 제2, 3호증). [인정 근거] 갑 제1호증의 2, 갑 제5호증, 갑 제12호증의 2, 갑 제13호증의 2, 을가 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 관련 법리 아파트 입주자대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트 관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트 관리업자의 피용인이라고 할 것이다. 아파트 관리업자와 위수탁관리 계약을 체결하였을 뿐인 아파트 입주자대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위하여는, 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 하여 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자대표회의와 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 한다(대법원 1999. 7. 12. 자 99마628 결정 등 참조). 3) 판단 앞서 인정한 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보건대, 원고는 참가인의 사용자라 할 것이다. ① 이 사건 입주자대표회의는 이 사건 아파트에 관하여 원고와 사이에 이 사건 위탁관리계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 위탁관리계약을 수행하기 위하여 관리사무소장을 대리인으로 정하였고, 관리사무소장을 통하여 참가인을 포함한 관리사무소 직원들과 근로계약을 체결하였는데, 근로계약을 체결하기 위한 면접절차는 원고에 의하여 직접 실시되었다. 참가인의 채용을 결정하기 위한 과정에 이 사건 입주자대표회의가 관여하였다는 객관적인 사정은 보이지 아니한다. 나아가 참가인과 사이의 근로계약을 종료하기로 하는 결정을 내린 것도 원고의 대리인인 관리사무소장이었고, 그 의사결정에 이 사건 입주자대표회의가 관여하였다고 볼 만한 객관적인 사정은 보이지 아니한다. ② ㉮ 이 사건 입주자대표회의가 그간 관리사무소 직원들의 임금, 휴가비, 조직 구성, 구체적인 업무수행방식에 관하여 관리사무소장 등에게 의견 또는 지시를 전달하여 왔고, ㉯ 이 사건 위탁관리계약 제18조가 ‘관리사무소 인원 조정을 이 사건 입주자대표회와의 승인을 받은 뒤 집행하여야 한다’는 취지로 정하고 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 이 사건 위탁관리계약의 내용을 보면, ㉮ 원고는 ‘총괄책임자를 관리사무소장으로 하는 위탁관리기구를 사무인력 4명, 기술인력 9명으로 구성하여 위 인력들을 필요한 장소에 배치해 관리업무를 수행할 의무’를 부담하는 점(제5조), ㉯ 원고는 위탁관리업무를 위하여 원고 부담으로 직원교육·관리업무 개선을 위한 교육을 실시하는 점(제6조), ㉰ 이 사건 입주자대표회의가 원고의 직원인사·노무관리 등 업무수행에 부당하게 간섭할 경우, 이 사건 입주자대표회의는 사용자배상책임을 지게 되고, 이 사건 입주자대표회의나 입주자 등이 입게 된 손해에 관하여는 원고가 면책되는 점(제11조 제2항, 제12조)을 알 수 있다. 즉, 이 사건 위탁관리계약에서 정한 직원인사·노무관리권한 보유주체는 원고인 것이다. 앞서 본 이 사건 입주자대표회의의 원고에 대한 의견 전달 또는 지시가 부당한 간섭에 이르렀는지 여부와는 별개로, 그와 같은 의견 전달 또는 지시를 들어 ‘원고가 근로계약 당사자로서 갖는 참가인에 대한 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화되었다’고 보아 ‘원고와 참가인 사이의 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 불과하다’거나, ‘원고와 이 사건 입주자대표회의 사이에 묵시적인 근로관계가 성립되었다’고 볼 수는 없다. ③ 참가인을 포함한 관리사무소 직원들의 임금 및 퇴직금이 이 사건 입주자대표회의 계좌에서 지급되고, 고용보험 등 4대 보험도 이 사건 입주자대표회의의 명의로 가입되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 위탁관리계약의 내용을 보면, 이 사건 입주자대표회의가 원고에게 관리비 등의 부과, 징수 외에 이 사건 아파트의 관리에 필요한 비용의 지출도 위탁하였음을 알 수 있는바(제9조), 원고는 예치된 관리비 등에서 직원들에 대한 급여나 4대 보험 사용자 부담분 등을 수탁업무 처리비용 명목으로 지출할 수 있다고 할 것이다. 원고가 위 각 비용을 위 관리비 등이 예치된 이 사건 입주자대표회의 명의 계좌에서 직접 지출하였다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 참가인을 포함한 관리사무소 직원들과 이 사건 입주자대표회의 사이에 근로관계가 성립되었다고 볼 수는 없다. 다. 참가인에게 갱신기대권이 인정되는지 여부 1) 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰 관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 안정한 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 참가인에게는 갱신기대권이 인정되지 아니한다. ① 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 ‘기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다’는 취지의 내용은 존재하지 아니한다. ② 참가인은 ○○종합관리와 두 차례에 걸쳐 근로계약을 갱신한 뒤 원고와 사이에 근로계약을 체결하였다. ○○종합관리와 원고는 별개의 회사이므로, 특별한 사정이 없는 한 ○○종합관리에서 있었던 근로계약 갱신의 전례가 원고와 참가인 사이에서 ‘근로계약이 갱신된다는 신뢰관계’를 형성하게 하지는 아니한다. 여기서 ‘참가인이 원고와 근로계약을 체결하면서 ○○종합관리에서 일하던 기간에 상응하는 퇴직금을 정산하지 아니한 점’, ‘참가인은 원고와 근로계약을 체결한 이후에도 종전과 같은 근무지에서 같은 업무를 수행한 것으로 보이는 점’은 위와 같은 ‘특별한 사정’으로 볼 여지가 있는 사정들이지만, ㉮ 원고와 참가인 사이에 체결된 근로계약에서 정한 근로계약기간이 2개월에 불과한 점, ㉯ 참가인과 ○○종합관리 사이의 근로계약 갱신은 별도의 심사절차 없이 이루어졌지만, 참가인과 원고 사이의 근로계약 체결은 면접 절차 등을 거쳐 이루어졌고, 참가인 외의 직원들 중에는 위 면접 절차에서 탈락한 자들이 여럿 있을 정도로 원고의 면접 절차는 실제 의미를 갖고 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정들만으로 원고와 참가인 사이의 ‘근로계약이 갱신된다는 신뢰관계’를 인정하기는 어렵다. 그렇다면 참가인은 원고와 근로계약기간을 2개월로 하는 근로계약을 1회 체결하였을 뿐이라고 할 것이어서, ‘일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계’가 형성되었다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 입주자대표회의가 ○○종합관리, 원고와 사이에 체결한 위수탁관리 계약의 내용 중 ‘공동주택관리업무의 계속성 등을 위하여 새로운 관리주체에게 직원의 고용을 승계할 수 있다’는 내용이 있기는 하다. 그러나 그와 같은 고용 승계는 이 사건 입주자대표회의 의사에 따라 이루어지는 것인데다, 관리주체의 변경이 있을 경우를 전제로 한 것이다. 개별 직원의 근로계약기간이 만료되었을 때의 갱신기대권이 문제되는 사안에서 근로자의 갱신기대권을 인정하게 할 만한 사정은 아니다. 라. 소결론 ① 참가인의 사용자는 원고이고, ② 참가인에게는 갱신기대권이 인정되지 아니한다. 따라서 원고가 참가인과의 근로계약 갱신을 거절한 것에 합리적 이유가 있는지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, ‘원고와 참가인 사이의 근로관계 종료’가 부당하다거나 그 효력이 없다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심 판정은 위법하여 취소되어야 한다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 박중휘, 박종원

서울행정법원 판결 【사건】 2019구단53467 요양불승인처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 18. 【판결선고】 2020. 4. 22. 【주문】 1. 피고가 2018. 11. 27. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1982. 4. 1.부터 1991. 9. 27.까지 ○○탄광에서 채탄 업무에 종사하였던 사람이다. 나. 원고는 ○○대학교병원에서 “양측 손 레이노증후군(이하 위 각 상병을 ‘이 사건 상병’이라 한다)” 진단을 받고 2017. 1. 4. 피고에게 요양급여신청을 하였으나, 피고는 2018. 1. 17. “냉각 부하 검사에서 유의한 색조 변화가 관찰된 것은 없었고, 진동작업 중단 이후 증상 발생 시점의 시간 간극이 10년 이상 존재하여 직업성 레이노증후군으로 인정받기에는 인과관계의 강도가 낮은 것으로 판단된다는 소견으로 이 사건 상병은 업무와 인과관계를 인정하기 어렵다”라는 내용의 대전업무상질병판정위원회의 심의 결과에 따라 원고에 대하여 요양불승인처분(이하 ‘종전 처분’이라 한다)을 하였다. 이에 원고는 종전 처분에 불복하여 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2018. 7. 10. 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다. 다. 이후 원고는 2018. 11. 6. 피고에게 재차 이 사건 상병에 대하여 요양급여신청을 하였으나, 피고는 2018. 11. 27. 원고에 대하여 종전 처분과 동일한 사유로 요양불승인 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2, 3호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취치 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 탄광에서 굴진, 채탄부로 근무하면서 착암기와 콜픽 등의 진동 공구를 사용하여 1일 8시간 이상 작업을 하였고, 객관적으로 확인되는 원고의 탄광에서의 근무 기간만 해도 약 10년으로 장기간 진동에 노출되어 이 사건 상병이 발병하였다. 그런데 피고는 특별진찰 당시 시행된 냉각부하 검사에서 원고의 양측 손에 색조 변화가 나타나지 않았기 때문에 이 사건 상병의 발병을 인정할 수 없다는 이유로 원고의 요양급여 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. 그러나 의학적으로 이 사건 상병의 확진을 위해 냉각부하 검사에 의한 색조 변화의 확인이 필수적인 것은 아니다. 냉각부하 검사 외에도 레이노스캔 검사 또는 수지혈압 검사, 피부온도 검사 등의 다른 검사를 통하여 이 사건 상병의 존재 여부를 확인하였어야 함에도 이를 확인하지 아니하였다. 또한 피고는 이 사건 상병이 잠복기가 있음을 고려하지 아니한 채 진동작업 중단으로부터 오랜 시간이 경과하였다는 사정만으로 상당인과관계를 인정하지 아니하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법 제5조 제1호의 ‘업무상의 재해’란 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 재해 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004두8606 판결 참조). 상당인과관계가 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니지만 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 취업 당시의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 업무의 성질 및 근무환경 등 간접사실에 의하여 업무와 재해 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로 증명되어야 한다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2011두 30427 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 갑 제7호증, 을 제2, 4, 5호증의 각 영상 및 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 신체감정 촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 이 사건 상병은 레이노증후군으로 진단함이 타당하고, 이러한 이 사건 상병은 원고가 수행한 채탄 작업으로 인하여 발병한 것으로 이 사건 상병과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 상병은 업무상 질병에 해당한다. ① 레이노증후군은 신체 말초 조직이 노출될 경우 말초 혈관이 과도하게 수축하여 허혈 증상이 발생하는 것을 일컫는 것으로, 레이노증후군의 대표적인 증상은 색조 변화인데, 이는 추위나 스트레스에 노출되거나 교감신경의 자극에 의해 사지의 소동맥이나 세동맥이 과도하게 수축하면서 손가락이나 발가락에 허혈이 일어나 손가락, 발가락 끝이 차가워지고 창백해지며, 시간이 지나면서 청색증이 발생하며, 이후 혈관의 경련이 풀리면서 혈관이 확장되고 반응성 충혈이 일어나 피부가 붉게 변하는 현상이다. 이러한 색조 변화와 함께 통증, 저림, 감각저하 등의 증상이 나타나기도 한다. ② 피고는 2015. 11. 20. 레이노증후군 업무처리 지침(지침 제2015-41호, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 제정하여 같은 날 시행하였는데, 위 지침은 10℃의 냉수에 5분 정도 양손(경우에 따라 양발)을 담갔다가 꺼내도록 하고, 냉각부하 검사 직전, 직후 및 검사 종료 시(10~20분 경과한 회복 시점)의 3번의 시점에서 레이노현상이 발생한 부위를 사진(또는 동영상)으로 촬영하는 방식의 냉각부하 검사를 레이노현상을 확인하는 필수적인 검사로 규정하고 있다. 한편 이 사건 지침은 냉각부하 검사 외에 레이노현상을 확인하는 검사로 레이노스캔 검사, 피부온도 검사, 수지혈압 검사, 손톱압박 검사를 제시하고 있다. ③ 원고를 진료한 주치의는, 원고에 대한 문진 및 원고의 손을 촬영한 사진에서 보이는 증상을 토대로 이 사건 상병을 진단하였다. 이 법원의 신체감정의도, 원고에 대한 냉각부하 검사 및 레이노스캔 검사결과에서 이 사건 상병인 레이노증후군에 합당한 소견을 보인다는 취지의 의학적 견해를 분명하게 제시하고 있다. 이와 같은 의학적 소견은 전문적인 학식과 경험을 갖춘 감정의가 직접 원고를 대면하여 증상을 관찰하고 검사를 시행한 뒤에 도출한 결론으로 신뢰성이 높고, 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다는 사정은 보이지 않는다. ④ 이 사건 상병의 발병원인에는 진동 노출 등의 직업적 요인이 있다. 원고는 광업소에서 약 10년 동안 착암기, 콜픽 등의 진동 공구를 이용하여 굴진 및 채탄 작업을 수행하였으므로, 그 과정에서 양측 손에 상당한 정도의 진동과 충격이 가해졌을 것으로 보인다. 원고의 양측 손이 업무수행 중 진동에 노출된 것 외에 이 사건 상병이 발병하게 된 다른 원인은 특별히 찾을 수 없다. 이 법원 신체감정의도 원고의 이 사건 상병과 원고가 종사한 업무의 성질 및 근무환경을 고려할 때 업무와 이 사건 상병의 발병 사이에 인과관계가 존재할 가능성이 있다는 의학적 소견을 제시하고 있다. 3) 따라서 원고의 업무로 인해 이 사건 상병이 발병하였다고 할 것임에도, 이 사건 상병이 발병하지 않았다는 전제 아래 원고의 요양급여신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이길범

대법원 제1부 판결 【사건】 2018두67251 손해배상(기) 【원고, 상고인】 1. 이AA, 2. 박BB, 3. 장CC, 4. 김DD, 5. 최EE, 원고들 소송대리인 법무법인 위민(담당변호사 조수진, 안지희, 오용택) 【피고, 피상고인】 △△광역시장, 소송수행자 한○○, 민○○, 소송대리인 법무법인 케이앤피(담당변호사 이종엽) 【피고보조참가인】 주식회사 □□레저개발, △△ ○구 ○○○○○로***번길 *** (○○동, ○○○○○○○○○○○타워), 대표이사 정○○, 소송대리인 법무법인(유한) 광장(담당변호사 김광열, 김영경, 이규화,이동재, 이루리) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 12. 6. 선고 2018누39357 판결 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 송FF은 2010. 7.경부터 2014. 6.경까지 제5대 △△광역시장을 지낸 사람이며, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 요트장, 휴양시설 운영을 목적으로 2011. 11. 7. 설립된 회사이다. (2) 원고들을 포함한 △△시민 396명은 2015. 3. 9. 문화체육관광부장관에게 ‘△△광역시가 송FF의 시장 재직 중에 2014년 △△아시아경기대회를 준비하면서 □□마리나 요트경기장 조성사업을 위하여 참가인에게 167억 원을 지원하였는데(이하 ‘이 사건 지원행위’라고 한다), 이는 ｢2011대구세계육상선수권대회, 2013충주세계조정선수권대회, 2014△△아시아경기대회, 2014△△장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법｣(이하 ‘국제대회지원법’이라고 한다) 제23조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제13조 제1항을 위반한 부당지원행위에 해당한다’는 이유로 위 지원금의 반환을 요구하는 주민감사를 청구하였다(이하 ‘이 사건 감사청구’라고 한다). (3) 2016. 5. 27. 열린 문화체육관광부 소속 감사청구심의회(이하 ‘이 사건 심의회’라고 한다)는 이 사건 감사청구의 내용이 주민감사 대상사무에 해당하고 주소나 주민등록번호, 이름 등이 불일치하는 사람을 제외하더라도 청구인 수가 300명 이상에 해당하여 주민감사청구의 다른 적법요건은 갖추었다고 보면서도, 이 사건 지원행위가 국제대회지원법령에 위반되지 않는다고 판단하여 이 사건 감사청구를 각하하기로 심의·의결하였다. 그에 따라 문화체육부장관은 2016. 5. 31. 주민감사청구의 대표청구인이었던 원고 최EE에게 위와 같은 심의·의결 결과를 통보하였다(감사청구심의회의의 심의·의결은 행정내부적인 행위이며, 이를 그대로 따라 대외적으로 표시한 문화체육부장관의 결정을 이하 ‘이 사건 각하결정’이라고 한다). (4) 이에 원고들은 2016. 8. 26. 피고를 상대로 지방자치법 제17조 제1항 제2호, 제2항 제4호에 의하여 이 사건 지원행위 당시에 △△광역시의 시장이었던 송FF과 이 사건 지원행위의 상대방이었던 참가인에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 이 사건 주민소송을 제기하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 감사기관인 문화체육관광부장관이 이 사건 감사청구에 대하여 이 사건 각하결정을 하였음에도 불구하고 이 사건 주민소송이 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 ‘주민감사청구 전치 요건’을 충족한 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 2. 관련 규정과 법리 가. 지방자치법에 의하면, 지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도는 500명, 인구 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 초과하지 아니하는 범위 안에서 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)로 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해치는지에 관하여 감사를 청구할 수 있다(제16조 제1항 본문). 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 주무부장관이나 시·도지사의 감사결과 또는 해당 지방자치단체의 장에 대한 조치요구에 불복하는 경우 등에는 그 감사청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다)을 상대방으로 소송을 제기할 수 있다(제17조 제1항 제2호). 나. 지방자치법 제16조 제1항에서 규정한 ‘해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면’이란 감사기관이 감사를 실시한 결과 피감기관에 대하여 시정요구 등의 조치를 하기 위한 요건 및 주민소송에서 법원이 본안에서 청구를 인용하기 위한 요건일 뿐이고, 주민들이 주민감사를 청구하거나 주민소송을 제기하는 단계에서는 ‘해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 가능성’을 주장하는 것으로 족하며, ‘해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것’이 주민감사청구 또는 주민소송의 적법요건이라고 볼 수는 없다. 왜냐하면 ‘해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되는지 여부’는 감사기관이나 주민소송의 법원이 구체적인 사실관계를 조사·심리해 보아야지 비로소 판단할 수 있는 사항이기 때문이다. 만약 이를 주민감사청구의 적법요건이라고 볼 경우 본안의 문제가 본안 전(前) 단계에서 먼저 다루어지게 되는 모순이 발생할 뿐만 아니라, 주민감사를 청구하는 주민들로 하여금 주민감사청구의 적법요건으로서 ‘해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것’을 증명할 것까지 요구하는 불합리한 결과가 야기될 수 있다. 다. 지방자치법 제17조 제1항은 주민감사를 청구한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있도록 하여 ‘주민감사청구 전치’를 주민소송의 소송요건으로 규정하고 있으므로, 주민감사청구 전치 요건을 충족하였는지 여부는 주민소송의 수소법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다. 주민소송이 주민감사청구 전치 요건을 충족하였다고 하려면 주민감사청구가 지방자치법 제16조에서 정한 적법요건을 모두 갖추고, 나아가 지방자치법 제17조 제1항 각 호에서 정한 사유에도 해당하여야 한다. 지방자치법 제17조 제1항 제2호에 정한 ‘감사결과’에는 감사기관이 주민감사청구를 수리하여 일정한 조사를 거친 후 주민감사청구사항의 실체에 관하여 본안판단을 하는 내용의 결정을 하는 경우뿐만 아니라, 감사기관이 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 위법한 각하결정을 하는 경우까지 포함한다. 주민감사청구가 지방자치법에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도, 감사기관이 해당 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을 한 경우에는, 감사청구한 주민은 위법한 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로 다툴 필요 없이, 지방자치법이 규정한 다음 단계의 권리구제절차인 주민소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 지방자치법 제17조 제1항에 따른 주민소송은 주민들이 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 감사청구한 사항과 관련이 있는 해당 지방자치단체의 조치나 부작위의 당부를 다투어 위법한 조치나 부작위를 시정하거나 또는 이와 관련하여 해당 지방자치단체에 손해를 야기한 행위자들을 상대로 손해배상청구 등을 할 것을 요구하는 소송이지, 감사기관이 한 감사결과의 당부를 다투는 소송이 아니다. (2) 주민감사청구는 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정된 지방자치법에서 지방자치에 대한 주민의 직접참여를 확대하기 위하여 도입된 제도이고, 주민소송은 2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정된 지방자치법에서 주민참여를 확대하여 지방행정의 책임성을 높이려는 목적에서 도입된 제도이다. 지방자치법 제17조 제1항이 주민감사를 청구한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있도록 ‘주민감사청구 전치 요건’을 규정한 것은 감사기관에게 스스로 전문지식을 활용하여 간이·신속하게 문제를 1차적으로 시정할 수 있는 기회를 부여하고 이를 통해 법원의 부담도 경감하려는 데에 그 입법취지가 있다. (3) 주민감사청구를 통해 행정내부적으로 1차적으로 시정할 수 있는 기회가 부여되었음에도, 감사기관이 사실관계를 오인하거나 또는 법리를 오해하여 주민감사청구를 기각하거나 각하한 경우 또는 주민감사청구를 인용하면서도 피감기관에 대하여 충분하지 않은 시정조치를 요구한 경우에는, 주민감사를 청구한 주민들로 하여금 감사기관의 위법한 결정을 별도의 항고소송의 대상으로 삼아 다투도록 할 것이 아니라, 지방자치법이 규정한 다음 단계의 권리구제절차인 주민소송을 제기할 수 있도록 하는 것이 분쟁의 1회적이고 효율적인 해결 요청과 주민감사청구 전치를 규정한 지방자치법의 입법취지에 부합한다. 오히려 감사기관의 위법한 각하결정에 대하여 별도의 항고소송으로 다투도록 할 경우에는, 그 항고소송에서 해당 각하결정을 취소하거나 무효임을 확인하는 판결이 확정된 다음, 감사기관이 취소·무효확인판결의 기속력(행정소송법 제30조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 참조)에 따라 감사청구사항의 실체에 관하여 본안판단을 하는 내용의 감사결과를 통보한 후에야 비로소 지방자치법 제17조 제1항 제2호에 근거하여 주민소송을 제기할 수 있게 되는데, 그러한 항고소송은 주민들에게는 간접적이고 우회적인 분쟁해결절차에 불과하고 직접적인 분쟁해결절차인 주민소송의 제기를 장기간 지연시키는 문제가 있다. (4) 지방자치법 제17조 제1항 제1호는 “주무부장관이나 시·도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일(제16조제3항 단서에 따라 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이 끝난 날을 말한다)이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우”라고 규정함으로써 감사기관이 감사를 지연하는 경우에는 감사청구한 주민이 그 감사결과를 기다릴 것 없이 주민소송을 제기할 수 있도록 하고 있다. 이는 입법자가 ‘감사기관이 주민감사청구사항의 실체에 관하여 본안판단을 하였을 것’을 주민소송의 적법요건으로 보지 않았음을 뜻한다. 따라서 지방자치법 제17조 제1항 제2호에서 규정한 ‘감사결과’를 감사기관이 주민감사청구사항의 실체에 관하여 본안판단을 한 경우로 한정하여 해석하여야 할 특별한 이유를 찾기 어렵다. 또한 객관적으로 주민감사청구가 지방자치법 제16조에서 정한 적법요건을 모두 갖추어 적법한데도 감사기관이 주민감사청구가 적법요건을 갖추지 못했다고 오인하여 각하결정을 하는 경우와 주민감사청구가 적법요건은 갖추었으나 본안에서 이유 없어 피감기관에게 아무 잘못이 없다는 내용의 기각결정을 하는 경우는 모두 감사청구한 주민에게는 만족스럽지 못한 결과이므로, 주민소송의 제기를 허용할지에 관하여 양자를 달리 취급하여야 할 특별한 이유도 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. (1) 감사기관인 문화체육관광부장관은, 지방자치법 제16조 제1항에서 규정한 ‘해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면’이 주민감사청구의 적법요건에 해당한다는 전제에서, 이 사건 지원행위가 국제대회지원법령에 위반되지 않으므로 이 사건 감사청구가 주민감사청구의 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 취지에서 이 사건 각하결정을 하였다. 그러나 ‘해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되는지 여부’는 감사기관이 본안 전 단계에서 검토·판단하여야 할 주민감사청구의 적법요건이 아니라 주민감사청구사항의 실체에 관하여 본안에서 판단하여야 할 사항이므로, 이 사건 각하결정은 위법하다. (2) 문화체육관광부장관이 이 사건 감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 이 사건 각하결정을 하였더라도, 이 사건 각하결정은 지방자치법 제17조 제1항 제2호에서 정한 ‘감사결과’에 해당한다. 따라서 이 사건 감사청구가 주민감사청구의 다른 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 원고들은 위법한 이 사건 각하결정을 별도의 항고소송으로 다툴 필요 없이 곧바로 주민소송을 제기할 수 있다. 나. 그런데도 원심은, 감사기관이 주민감사청구를 수리하여 실제 감사가 진행된 경우에 한하여 지방자치법 제17조 제1항 각 호에서 정한 사유에 해당할 수 있고, 이 사건 각하결정이 위법하다고 하더라도 이 사건 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로 다투어야 하고 곧바로 주민소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 ‘주민소송의 주민감사청구 전치 요건’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두41634 기타경상이전수입징수처분취소 【원고, 상고인】 장AA 【피고, 피상고인】 서울특별시지방경찰청장, 소송수행자 명○○, 김○○, 김○○ 【원심판결】 서울고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016누81408 판결 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 이후에 제출된 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심에 변론기회를 부여하지 않고 변론권을 침해한 절차적 잘못이 있다는 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 원고는 제1심부터 원심에 이르기까지 이 사건 처분의 절차적·실체적 하자를 주장하면서 그에 관하여 충분히 변론하여 왔던 것으로 보이고, 피고가 2017. 3. 22. 원심 제1회 변론기일에 제출한 준비서면의 내용은 원고의 항소이유에 대한 답변에 불과하다. 원고가 원심 변론종결 후 판결 선고기일 사이에 제출한 각 준비서면은 기존의 주장을 반복하는 내용이고 변론종결 후 변론재개신청을 하지도 않았다. 그렇다면 원심이 제1회 변론기일에 변론을 종결하고 그로부터 2주 후에 판결을 선고하였다고 하더라도, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론기회를 부여하지 않고 변론권을 침해하는 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 처분에 관한 절차적 하자 관련 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 처분이 경찰대학설치법 제10조와 그 위임에 따른 구 경찰대학의 학사운영에 관한 규정(2016. 2. 3. 대통령령 제26944호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학사운영규정’이라 한다) 제23조, 제24조에 근거한 것임을 전제로, ① 이 사건 처분은 체납처분에 해당하지 않으므로 국세징수법에 따른 납부고지서 등의 절차가 적용되지 아니하고, ② 구 경찰대학 학비 등 상환에 관한 규칙(2012. 9. 27. 경찰청 훈령 제680호로 폐지되기 전의 것)은 직무상 훈시규정이며, ③ 경찰대학설치법 등이 의무복무 불이행자에 대한 상환청구 절차를 별도로 규정하고 있으므로 이 사건 처분에 행정절차법이 적용되지 않는다고 보아, 행정절차법이 정한 절차를 거치지 않아 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 행정절차법의 적용범위, 법률유보의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 교육파견이 구 공무원교육훈련법(2008. 2. 29. 법률 제8857호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공무원교육훈련법’이라 한다) 제13조 제4항이 적용되는 위탁교육훈련에 포함되지 않는다는 상고이유에 대하여 가. 구 국가공무원법(2007. 3. 29. 법률 제8330호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다)과 공무원교육훈련법은 국가공무원의 복무의무와 교육훈련에 관한 일반법이고(국가공무원법 제1조, 공무원교육훈련법 제1조), 구 경찰공무원법(2005. 12. 29. 법률 제7803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경찰공무원법’이라 한다)은 경찰공무원의 복무의무와 교육훈련에 관한 특별법(경찰공무원법 제1조, 제30조)이므로, 경찰공무원법이 규정하지 않은 복무의무와 교육훈련에 관한 사항에 대하여는 경찰공무원법이 일반법 조항의 적용을 명시적으로 배제하거나 이를 배제하는 취지로 해석되지 않는 한 일반법 조항이 적용된다. 경찰공무원법 제17조는 경찰공무원의 위탁교육훈련에 관하여 규정(제3항)하면서 위탁교육훈련을 받은 경찰공무원의 복무에 관하여는 대통령령에 위임(제4항)하고 있는데, 구 경찰공무원교육훈련규정(2007. 9. 20. 대통령령 제20284호로 개정되기 전의 것) 제12조는 위탁교육을 받을 자의 선발방법을 규정하고 구 경찰공무원임용령(2005. 5. 13. 대통령령 제18826호로 개정되기 전의 것) 제24조는 교육훈련이수자의 보직에 관하여 규정하고 있을 뿐, 위탁교육훈련을 받은 경찰공무원의 복무의무와 그 불이행으로 인한 소요 경비의 반환 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 오히려, 경찰대학설치법 제10조는 국가경찰공무원으로 임용된 경찰대학 졸업자에게 6년간 국가경찰에 복무하도록 하면서 그 의무복무기간의 기산일 등 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고(제1항), 학사운영규정 제23조는 ‘경찰대학설치법 제10조 제1항의 의무복무기간은 국가경찰공무원으로 임용된 날부터 기산한다. 다만, 공무원교육훈련법 제13조에 따른 의무복무기간은 산입하지 아니한다’고 규정하여, 경찰대학 졸업자의 위탁교육훈련에 대하여 공무원교육훈련법 제13조가 적용됨을 전제로 하고 있다. 공무원교육훈련법 및 동법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20215호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 위탁교육훈련을 받은 공무원에 대한 복무의무를 규정(공무원교육훈련법 제13조 제4항, 동법 시행령 제35조)하면서 그 요건으로 ‘입학금·등록금 기타 훈련에 소요되는 경비를 지급받을 것’을 복무의무의 요건으로 요구하지 않고, ‘행정기관의 장이나 훈련을 주관하는 기관의 장이 훈련공무원에게 예산의 범위 안에서 훈련에 소요되는 경비를 지급할 수 있다’고 규정(공무원교육훈련법 제13조 제2항, 제33조의2)하고 있을 뿐이므로, 위탁교육훈련을 받은 공무원이 훈련에 소요되는 경비를 지급받았는지 여부는 위탁교육훈련에 따른 복무의무 발생 여부와 무관하다. 위와 같은 일반법과 특별법의 관계에 관한 법리와 국가공무원법, 공무원교육훈련법,경찰공무원법, 경찰대학설치법 및 그 시행령 등의 내용과 취지, 관련 조항들의 체계에 비추어 보면, 경찰공무원법 제17조가 공무원교육훈련법 제13조 제4항의 적용을 배제하는 규정이라고 볼 수 없으므로, 경찰공무원법 제17조 제3항에 따른 경찰대학 졸업자의 교육파견도 공무원교육훈련법 제13조가 정한 위탁교육훈련에 포함되고, 그 위탁교육훈련을 받은 경찰공무원은 공무원교육훈련법 제13조 제4항에 따른 복무의무를 부담한다고 보아야 한다. 설령 공무원교육훈련법 제13조 제1항이 정한 중앙인사위원회와의 협의 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 경찰공무원법 제17조 제3항에 따라 원고에 대하여 한 고려대 교육파견이 공무원교육훈련법 제13조에 따른 위탁교육훈련에 해당한다고 보아 원고에게 위탁교육훈련에 따른 복무의무가 발생하였다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 공무원교육훈련법 제13조의 위탁교육훈련에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 위반과 소멸시효 완성 관련 상고이유에 대하여 이 사건 처분이 비례의 원칙이나 신뢰보호의 원칙을 위반하였다거나 소멸시효가 완성되어 위법하다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기하는 것임이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 또는 소멸시효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)