서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2017구합84051 요양급여비용 등 삭감처분 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 5. 【판결선고】 2020. 4. 2. 【주문】 1. 피고가 원고에게 한, 2017. 9. 25.자 [별지1] 수진자 명단 기재 명AA, 김BB 관련 요양급여비용 삭감처분 및 2017. 9. 26.자 [별지1] 수진자 명단 기재 나머지 각 수진자들 관련 의료급여비용 삭감처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 김제시 ○○면에 위치한 ○○요양병원을 비롯하여 정신과 전문병원인 ○○병원과 ○○병원을 운영하며 국민건강보험법상 요양급여와 의료급여법상 의료급여를 행하는 의료법인이고, 피고는 국민건강보험법에 따라 설립되어 요양급여 등 비용 심사와 그 적정성을 평가하는 등의 업무를 수행하고 있는 기관이다. 나. 원고는 [별지1] 수진자 명단 기재 각 환자들(이하 ‘이 사건 환자들’이라 한다)에게 요양급여와 의료급여를 행한 후 피고에게 2017년 7월분 그 입원비용에 대한 심사를 청구하였다. 다. 이에 따라 피고가 이를 심사한 후 ‘이 사건 환자들은 정신질환자로서 원고의 ○○요양병원 입원대상자에 해당하지 않으므로 이들에 대한 요양급여와 의료급여 비용 총액은 요양병원 입원 불인정 진료비에 해당한다’는 이유를 들어 2017. 9. 25. [별지1] 수진자 명단 기재 명AA, 김BB 관련 요양급여비용을 전부 인정하지 않는 취지로 그 삭감처분을 하고, 그 다음 날 [별지1] 수진자 명단 기재 나머지 각 수진자들 관련 의료급여비용을 전부 인정하지 않는 취지로 그 삭감처분을 하였다(이하 위 각 삭감처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 쌍방의 주장 요지 1) 원고 이 사건 환자들은, 노인성 질환자·만성질환자·외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 사람들로 주로 요양이 필요한 환자임이 명백하여 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당함에도 이와 달리 판단한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다. 2) 피고 이 사건 환자들은, 노인성 치매가 아니라 대부분 조현병 등 정신질환자에 해당하여 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당하지 않는 바, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다. 나. 관계 법령 [별지2] 기재와 같다. 다. 판단 1) 공통되는 쟁점에 관한 선결적 판단 의료법 시행규칙 제36조 제1, 3항, 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 ‘정신건강복지법’이라 한다) 제3조 제1호, 노인장기요양보험법 제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조 [별표1]의 각 규정 문언의 내용과 취지 및 체계 등을 비롯하여, 갑 제26 내지 33호증, 을 제4, 5, 27 내지 30호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 ○○○대학교 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 2019. 10. 1.자 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 2019. 7. 31.자 진료기록감정촉탁 일부 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자와 관련된 법률적 쟁점을 다음과 같이 정리할 수 있다. 가) 요양병원 입원대상자의 범위 의료법 시행규칙 제36조 제1, 3항에 의하면, 요양병원의 입원대상자는 ① 노인성 질환자, ② 만성질환자, ③ 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 사람 등 요양이 필요한 사람으로 구분할 수 있고, 한편 정신질환자 중 노인성 치매를 가진 사람은 위 입원대상자에 포함되나, 그 외 망상, 환각, 사고나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는 사람으로 조현병 등 정신질환자는 요양병원의 입원대상자에 해당하지 않는다. 나) 노인성 질환자의 연령기준 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호는 노인성 질환자를 요양병원 입원대상자로 규정하면서 연령기준에 대하여는 아무런 명시를 하지 않고 있다. 그런데 노인장기요양보험법 제2조 제1호는 “노인 등이란 65세 이상의 노인 또는 65세 미만의 자로서 치매·뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자를 말한다.”고 규정하고, 같은 법 시행령 제2조 제1호 [별표1]은 ‘노인성 질병의 종류’를 규정하고 있는 바, 위 규정에 따라 [별표1]에 규정된 노인성 질병을 가진 65세 미만의 사람도 노인성 질환자로서 노인장기요양등급을 부여받아 노인요양시설에 입소하고 있으며, 국민연금법은 노령연금 수급권자에 관하여 출생연도, 가입기간, 직종 여하에 따라 65세 미만의 사람도 그 대상자로 포함하고 있다. 그리고 이 법원의 감정촉탁 의사인 ○○대학교 병원 정신건강의학과 전문의 김PP는 “의학적으로 노년성 치매만 노인성 치매라는 주장은 근거가 없고, 여러 질병으로 인해 65세 미만일지라도 노인성 치매에 해당하는 동일한 임상증상을 보이게 된다.”는 취지의 의학적 소견을 회신하고 있다. 살피건대, 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호의 규정은 그 적용 범위와 관련하여 관계 법령과 상위 법령의 내용 및 입법취지 등에 합치되도록 상호 조화롭게 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 위 [별표1]에 규정된 노인성 질병을 가진 사람은 연령 불문하고 모두 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호에 규정된 노인성 질환자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 즉, ① 알츠하이머병에서의 치매, ② 혈관성 치매, ③ 달리 분류된 기타 질환에서의 치매, ④ 상세불명의 치매, ⑤ 알츠하이머병, ⑥ 뇌내출혈, ⑦ 뇌경색증, ⑧ 뇌졸중, ⑨ 뇌혈관 장애 등 기타 뇌혈관질환, ⑩ 파킨슨병, ⑪ 이차성 파킨슨증, ⑫ 중풍후유증 등 질병을 가진 사람은 노인성 질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다고 보아야 한다. 이와 달리 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호의 노인성 질환자를 65세 이상의 사람으로만 연령상 제한을 가하여 그 적용 범위를 부당하게 축소하는 것은 위임입법의 범위를 벗어나 평등의 원칙에 반하는 해석으로 받아들이기 어렵다(특히, 피고 주장대로 노인성 치매를 65세 이상 노령기에 치매가 발병한 경우로 한정하여 볼 경우에도, 65세 미만 치매 환자를 만성질환자로 분류할 수가 있어 모두 요양병원 입원대상자에 해당한다는 결론에 있어서는 아무런 차이가 없다). 다) 만성질환의 구체적 분류 만성질환은 급성질환에 대응하는 것으로, 최소 3개월 이상 계속되는 병적인 상태로서(보통 6개월 이상 혹은 1년 이상 계속되는 경우로 보기도 한다) 호전과 악화를 반복하는데 대표적인 만성질환으로 ① 당뇨병, 갑상선장애, 빈혈 등 내분비·대사성 질환, ② 위궤양, 만성간염, 간경변증 등 소화기계 질환, ③ 고혈압, 심근경색, 협심증 등 순환기계 질환, ④ 뇌졸중(중풍) 등 대뇌혈관질환, ⑤ 신경계질환, ⑥ 정신 및 행동 장애(간질포함), ⑦ 천식, 결핵, 만성 폐쇄성질환 등 호흡기계 질환, ⑧ 악성신생물, ⑨ 만성신부전증 등이 있다. 라) 과거 정신병력에 대한 평가 한편, 과거에 장기간 정신병원에 입원한 병력이 있고 현재 지속적으로 정신과 약물을 복용한다는 사정만으로 현재 환자의 상태가 요양병원 입원대상자에 해당하지 않고 정신병원 입원대상자인 정신질환자에 해당한다고 섣불리 한정할 것은 아니다. 오히려 쿠에타핀, 리스페리달, 벤즈트로핀, 리스펜정 등 항정신병 약물은 인지장애와 정신과적 이상행동 증상을 보이는 치매환자 혹은 뇌손상 환자에게 처방되는 경우가 있고 치매환자에게 치매약제 투약이 반드시 필수적인 것도 아닌바, 결국 정신과 치료 병력이 있는 사람이 현재 정신질환자에 해당하는지 여부는 정신건강복지법 제3조 제1호가 규정한 ‘망상, 환각, 사고나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는지 여부’를 객관적인 의학적 견지에서 판단하여 결정하는 것이 바람직하다. 마) 진단서와 소견서의 증명력 건강상태를 증명하기 위하여 작성한 의사의 진단서는 물론이고, 그 문서의 명칭이 비록 ‘소견서’로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 형법 제233조의 허위진단서작성죄의 진단서에 해당되는바, 위 죄를 범한 의사에 대한 법정형이 ‘3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금’으로 되어 있다. 또한 의료법은 위 죄를 범한 의사에 대하여 의사면허 취소사유를 규정하고 있다. 이와 같이 진단서와 소견서 작성 행위의 중대성에 비추어 보건대, 이 사건에서 원고가 이 사건 환자들의 입원 당시 건강상태를 입증하는 증거로 원고가 운영 중인 병원 혹은 다른 병원에서 작성된 다수의 진단서, 소견서 등을 제출하였는바, 그 주요 부분이 진료기록부 및 그에 관한 감정촉탁 결과와 대체로 일치하는 점, 피고가 그 작성 경위 등에 대하여 추상적 가능성에 기초한 단순한 의문과 불신을 제기할 뿐, 달리 그 객관성과 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 점에 비추어, 이 법원으로서는 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다. 2) 환자 개인별 구체적인 판단 앞서 든 증거들과 갑 제2 내지 25, 34 내지 49호증, 을 제1, 2, 3, 7 내지 26, 31, 32, 33호증의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 환자들은 요양이 필요한 노인성 질환자·만성질환자로서 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당한다고 인정할 수 있는바, 이와 전제가 다른 피고의 이 사건 각 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 가) 조CC(2017. 7. 입원일 기준 47세, 이하 기준일은 같다) ○ 뇌손상 이후 발생한 치매, 운동장애로 L-tube 삽입을 통해 경관식을 공급받아야 하는 등 요양병원 입원이 필요한 상태이고, 뇌손상 이후 치매 치료를 위한 항 정신병 약물 투약은 적절하였으며, 뇌손상으로 인한 인지장애 환자의 경우 치매치료 약제가 필수적이지 않다. ○ 과거 조현병을 10년간 앓았다고 하여도 현재는 폐렴, 뇌허혈성 손상, 허혈성 뇌증의 치매환자에 해당하는바, 과거 정신질환 증상 여부에 대하여 큰 의미를 부여할 수 없다. ○ 노인장기요양보험법상 장기요양등급 1등급을 인정받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 나) 지DD(53세) ○ 정신건강복지법상 정신질환자의 요건인 ‘망상, 환각, 사고, 기분의 장애로 인한 정신장애’보다는 체위변경, 식사·배뇨·배변, 이동 등 일상생활의 활동장애가 있어 타인의 도움이 필요한 환자로서, 파킨슨 증상에 대한 약물관리가 필요하고 중등도의 치매가 있다. ○ 과거에 조현병 진단을 받았고 그 증상의 잔존 여부는 의학적으로 큰 의미가 없고, 치매치료제를 지속적으로 투약하고 있으며, 요양병원에서의 치료가 불가피해 보인다. ○ 퇴행성 뇌질환으로 인한 만성질환자 겸 이차성 파킨슨증으로 인한 노인성 질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 다) 윤EE(60세) ○ 과거 알코올 의존증후군을 앓은 환자는 치매의 위험이 높은 군으로 시간이 지나면 치매가 발생하는 경우가 있고 뇌손상을 받게 되면 치매 가능성은 더욱 높아지는바, 윤○○는 알코올성 치매 혹은 뇌손상에 따른 상세불명의 치매 진단이 가능하고, 치매 증상으로 보면 요양병원에서의 치료와 요양이 필요한 상태이다. ○ 화를 잘 내거나 욕을 하는 행동 등은 뇌 기질적 손상이 있는 경우에 자주 보이는 행동으로 이것만으로 정신병원 입원을 요구하는 상태는 아니며 치매환자의 이상행동 증상을 조절하기 위하여 항정신병 약물을 사용할 수 있는바, 이를 투여했다고 하여 정신질환자라고 단정할 수 없다. ○ 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 라) 장FF(56세) ○ 뇌졸중 치매로 인한 인지장애 환자로서 뇌경색증 및 뇌위축증 소견이 있어 치매 증상과 상관관계가 있다. 과거 뇌경색증이 있어 알콜성 치매, 뇌손상에 따른 상세불명의 치매 가능성이 있으며, 중등도의 치매상태이다. ○ 뇌경색으로 인한 인지저하, 기억력·지남력 저하, 거동장애 등이 있고, 당뇨·고혈압의 약물치료가 계속 필요한 상태이고, 정신건강복지법상 정신질환자의 요건에는 해당하지 않는다. ○ 요양병원에서의 요양이 필요한 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 마) 문GG(52세) ○ 열공경색이 다양하게 관찰되는 상태로 뇌내소혈관 장애가 있었을 것으로 보이고, 인지장애 치료를 위하여 투약한 ‘카르나정’은 뇌기능 개선제로서 경도 인지장애나 뇌혈관 장애에 동반한 인지저하에 두루 사용된다. ○ 거동이 어렵고 전신 위약감으로 인해 정신행동 증상으로 큰 문제는 일으키지 않을 것으로 보이고, 항정신병약물(할로페리돌)은 정신질환이든 치매든 공격적이고 행동 조절이 되지 않을 때 사용할 수 있는 약제이다. ○ 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 바) 양HH(55세) ○ 연하곤란, 인지기능 저하, 전신 위약감, 일상생활 수행능력 저하 등의 상태를 보여 정신병원에서 적절한 치료가 되지 않아 요양병원으로 입원한 것으로 보이며 치매로 진단한 것에는 잘못이 없다. ○ 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 사) 유II(67세) ○ 수분 섭취 및 식사 거부, 빈혈, 백혈구 저하증으로 정신병원에서 적절한 처치가 되지 않아서 요양병원으로 입원한 것으로 보이며, 정신과적 이상행동 증상은 요양병원에 입원할 수 없을 정도는 아니며, ‘자해 및 타해의 위험’이 심각하다고 보이지 않는다. ○ 치매로 진단한 것에 잘못이 없는바, 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 아) 김JJ(64세), 김KK(64세), 김LL(66세) ○○병원, ○○요양병원, 본병원 등에서 노인성 질환인 상세불명의 치매, 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매 등 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 자) 조MM(67세) ○○요양병원과 ○○병원에서 노인성 질환인 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매와 백혈구 이상 진단을 받고 보조적인 영양치료와 약물치료를 받았던 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 차) 명AA(69세) ○○요양병원과 ○○병원에서 노인성 질환인 파킨슨병과 상세불명의 혈관성 치매 등의 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 카) 김BB(61세) ○○요양병원, ○○병원, ○○○○병원에서 노인성 질환인 상세불명의 뇌경색증과 상세불명의 혈관성 치매 등의 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 타) 강NN(65세) ○○요양병원에서는 합병증을 동반하지 않은 인슐린 비의존 당뇨병과 노인성 질환인 상세불명의 치매 진단을 받았고, 본병원에서는 혈관성 치매 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 좌측 발목의 농양, 염증 등의 연조직염 증상으로 항생제 치료 등을 받다가 퇴원한 사람으로 요양병원 입원대상자에 해당한다. 파) 임OO(65세) ○○요양병원과 본병원에서 노인성 질환인 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매, 혈관성 치매, 뇌경색증 진단을 받고 입원치료를 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합5333 퇴직연금지급정지처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 26. 【판결선고】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 13,807,465원 및 이에 대하여 2018. 10. 25.부터 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고는 1976. 7. 19. ○○○ 공무원으로 임용되어 근무하다가 2012. 12.경 퇴직한 후 2013. 1.경부터 피고로부터 공무원연금법에 의한 퇴직연금을 매월 수령하기 시작하였다. 나. 원고는 2014. 3. 1. 근무기간 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지, 근무시간 주 20시간으로 하는 ○○○ 도시교통본부 교통지도과 단속분야 시간선택제 임기제 마급 공무원으로 재임용되었고 ○○○로부터 연봉 12,588,000원(월 1,049,000원)을 보수로 지급받게 되었다. 이와 동시에 원고는 2018. 10.경 피고로부터 퇴직연금 정지 통지를 받기 전까지 공무원연금법에 의한 퇴직연금 월 276만원도 함께 수령하였다. 다. 원고는 1년 단위로 4차례 임기제 공무원의 근무기간을 계속 연장하였고. 이에 따라 마지막 근무기간은 2019. 2. 28.까지로 정해졌다. 라. 공무원연금법이 2018. 3. 20. 전부개정되고 2018. 9. 21.부터 시행되게 되었는데 같은 법 제3조는 그동안 공무원연금법 적용대상이 아니었던 시간선택제 임기제 공무원(이하 ‘임기제 공무원’이라 한다)을 공무원연금법 적용대상에 포함시키는 것으로 개정되었다. 마. 원고는 2018. 9. 21. 공무원연금법 부칙 제29조에 따라 같은 법 시행 전에 임기제 공무원으로 근무한 기간을 재직기간에 추가로 산입하도록 하는 재직기간 합산신청을 하였다. 이로써 퇴직연금 정지기간이 종료된 2019. 3.부터는 임기제 공무원으로 재직한 기간만큼 같은 법의 연금산정을 위한 재직기간이 확대됨에 따라 퇴직연금이 월 2,761,493원에서 월 3,181,690원으로 증가하게 되었다. 바. 피고는 2018. 10. 15.경 ‘퇴직연금수급자인 원고가 공무원연금법 개정에 따라 공무원연금법 적용대상 공무원으로 임용된 경우에 해당하게 되었다’고 판단하여 공무원연금법 제50조에 따라 ‘2018. 10.부터 원고의 퇴직연금 전액의 지급을 정지한다’는 내용의 통지(퇴직연금지급정지 및 환수안내)를 하였다. 사. 원고는 피고의 퇴직연금 지급정지 통지에 불복하여 공무원재해보상연금위원회에 심사청구를 하였으나, 2019. 4. 25. 원고의 심사청구는 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 퇴직연금 지급청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고에 대한 퇴직연금 지급정지는 아래와 같은 사유로 위법하므로, 피고는 원고에게 청구취지 기재 미지급 퇴직연금 합계 13,807,465원(= 월 2,761,493원 × 5개월)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 1) 공무원연금법 제50조는 원고에게 적용되지 않는다는 주장 개정된 공무원연금법 제50조의 퇴직연금정지 대상은 개정법 시행일(2018. 9. 21.) 이후 ‘임용’된 공무원만 해당하고, 원고와 같이 법 시행일 이전부터 임기제 공무원으로 재임용된 공무원은 제외되어야 한다. 2) 퇴직연금정지는 사실상 사직을 강요·압박하는 불법행위로서 지방공무원법상 신분보장 및 임기보장의 권리를 침해한다는 주장 ○○○는 임기제 공무원들에게 2018. 10. 1.까지 사직서를 제출하라고 강요하는 불법행위를 저질렀는바, 당시 원고는 사직해야만 퇴직연금을 계속 받을 수 있었고, 사직하지 않으면 퇴직연금이 정지되어 그 절반 수준인 월 130만 원의 급여에 만족해야 하는 절박한 상황이었다. 원고를 제외한 대부분의 임기제 공무원들은 월 급여를 포기하고 퇴직연금을 받고자 사직하게 되었고, 원고는 지방공무원법상 임기보장과 기존 법질서에 대한 신뢰를 토대로 사직하지 않았으나 피고의 위법한 퇴직연금정지로 극심한 정신적 고통을 입게 되었다. 3) 신뢰보호원칙에 위배되고 기본권을 침해한다는 주장 공무원연금법이 개정되면서 퇴직연금과 임기제 공무원의 보수를 동시에 지급받을 수 있는 기존의 신뢰를 보호하는 별도의 경과규정을 두지 않은 것은 원고의 기본권을 침해하는 소급입법에 해당하고, 나아가 지방공무원법에 따른 임용기간 보장과 직업 선택의 자유 및 재산권 침해에 해당한다. 나. 관계 법령 [별지] 기재와 같디. 다. 판단 1) 당사자소송의 적법성 원고는 당초 퇴직연금 지급정지 통지가 처분에 해당한다고 보아 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하였다가 소송 계속 중 청구취지 기재와 같은 당사자소송으로 소변경 신청을 하였고, 이 법원이 2020. 3. 20. 이를 허가하였음은 기록상 명백하다. 직권으로 당사자소송의 적법성 관하여 살펴본다. 원고가 피고로부터 퇴직연금을 지급받아 오던 중 법령의 개정으로 퇴직연금 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금의 지급 여부가 확정되는 것이지 법령에 정해진 피고의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 지급 여부와 범위가 확정되는 것이 아니다. 피고가 퇴직연금정지 통지를 하였다고 하더라도 이는 퇴직연금청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라 볼 수 없다. 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 참조). 따라서 원고가 이 사건 소송을 당초 항고소송에서 공법상 당사자소송으로 변경 신청한 것은 적법하고, 이 법원이 그 허가결정을 한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2) 본안에 관한 판단 가) 공무원연금법 제50조는 원고에게 적용되지 않는다는 주장에 관한 판단 (1) 공무원연금법이 2018. 3. 20. 전부개정되면서 제3조(정의) 제1항 제1호는 그 적용대상 공무원에 대하여 종전의 ‘상시 종사하는’ 부분을 삭제하여 원고와 같은 임기제 공무원을 포함하는 것으로 개정되었다. 그리고 같은 법 제50조 제1항은 ‘퇴직연금의 수급자가 이 법을 적용받는 공무원으로 임용된 경우 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다.’고 규정하고 있다. (2) 퇴직연금 지급정지제도는 퇴직공무원이 소득활동을 지속적으로 하여 생계 및 부양 필요성이 적은 경우에는 퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지함으로써, 한정된 재원을 연금제도의 취지에 맞게 운영하고, 연금재정의 건전성과 안정성을 도모하기 위한 것이다. 여기에 더하여 퇴직연금수급자가 국가의 부담, 즉 세금으로 보수와 연금이라는 이중의 수혜를 받게 되므로 연금 지급을 정지함으로써 이중수혜를 막고자 하는데도 그 취지가 있다(헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2015헌마1052 결정 참조). (3) 위와 같은 퇴직연금 지급정지제도의 입법취지와 더불어 공무원연금법 제50조 규정의 문언 내용과 취지 및 관계 법령의 전체적인 체계·내용 및 목적 등을 아래에서 드는 사정과 함께 유기적·체계적으로 살펴보면, 공무원연금법 제50조는 원고와 같이 2018. 9. 21. 시행일 당시 이미 임용된 상태에 있는 임기제 공무원에게도 적용된다고 봄이 타당하다. (가) 공무원연금법 제50조의 문언 내용에 비추어, 2018. 9. 21. 시행일 기준으로 공무원연금법 적용대상인 공무원으로 이미 임용된 상태에 있는 원고와 같은 임기제 공무원에게도 적용되는 것으로 보는 것이 옳다. 이와 같은 경우를 적용대상에서 제외된다거나 위 규정이 반드시 법 시행일 이후 새로이 임용되는 사람에 대해서만 적용된다는 취지로 해석하기 어렵다. (나) 공무원연금법 제50조는 개정 전 제47조의 규정과 동일한 것으로 그 적용과 관련한 별도의 경과규정을 두고 있지 않은바, 기존에 공무원연금법 적용대상이 아니었던 사람을 공무원연금법의 적용대상에 포함하여 재직기간 합산 등 혜택을 부여하면서 같은 법 제50조의 연금정지와 관련한 별도의 부칙 조항을 규정한 바 없는 이상, 시행일 당시 이미 임용된 상태에 있는 임기제 공무원에게도 같은 법 제50조를 적용하는 것으로 해석하는 것이 입법취지에 더욱 부합한다. (다) 원고는 ○○○ 소속 시간선택제 임기제 공무원으로 재임용됨으로써 소득활동을 계속하게 되어 그 실질이 ‘퇴직’한 것으로 볼 수 없게 되었는바, 공무원의 봉급과 연금이라는 이중 수혜를 방지하기 위하여 기존의 퇴직연금 지급을 정지할 필요도 인정된다. (4) 따라서 공무원연금법 제50조를 그 시행일인 2018. 9. 21. 이후 신규 임용된 경우에 한정되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 나) 퇴직연금정지는 사실상 사직을 강요·압박하는 불법행위로서 지방공무원법상 신분보장 및 임기보장의 권리 등을 침해한다는 주장 원고의 이 부분 주장은 피고 및 서울시의 공동불법행위를 청구원인으로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 ○○○가 원고와 같은 임기제 공무원들에게 사실상 사직을 강요·압박하는 불법행위를 저질렀다거나 피고가 이에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고의 퇴직연금 지급정지 통지는 공무원연금법 적용에 따라 당연히 그 효력이 발생하는 내용을 안내·통지한 것에 불과하여 이러한 행위 자체가 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다) 신뢰보호원칙에 위배되고 기본권을 침해한다는 주장에 관한 판단 (1) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결 등 참조). 그리고 이러한 신뢰보호의 원칙 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 개정 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 참조). (2) 관계 법령의 내용 및 입법취지 등과 아울러 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고의 퇴직연금 지급정지에 관한 공무원연금법 제50조, 같은 법 부칙 제29조의 규정이 신뢰보호원칙에 위배된다거나 원고의 직업의 자유 및 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (가) 신뢰보호의 관점에서 부진정소급입법의 제한 공무원연금법 제50조는 퇴직연금수급자가 수급기간 동안 일정한 소득이 발생하는 경우에는 연금액의 전부 또는 일부 지급을 정지하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 부칙 제29조 제1항은 ‘이 법 시행 당시 재직 중인 공무원으로서 제3조 제1항의 개정규정에 따라 이 법을 적용받게 된 사람은 이 법 시행 전의 근무기간(국가공무원법, 지방공무원법 등에 따라 통상적인 근무시간보다 짧게 근무한 기간을 말한다)을 제25조 제1항의 개정규정에 따른 재직기간에 산입할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 임기제 공무원이 공무원연금법의 적용대상에 포함됨에 따라 같은 법 제50조의 퇴직연금 지급정지 대상자에 해당함에도 그 적용을 배제하여 추가적인 혜택을 부여하려는 명문의 경과규정을 두지 않은 이상, 원고와 같은 임기제 공무원에게도 같은 법 제50조가 적용될 수밖에 없음은 앞서 본 바와 같다. 이는 진행 중인 사실 내지 법률관계에 적용되는 것으로 이른바 부진정소급입법에 해당하는 이상, 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 신뢰보호와 공익상 요구를 비교·형량하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다. (나) 신뢰보호원칙 위배 여부 원고가 5년여 동안 퇴직연금과 공무원 봉급을 이중으로 지급받아 왔는데, 이와 같은 기존 법질서가 향후 그대로 존속하리라는 원고의 기대와 신뢰가 형성되어 있던 것은 부인할 수 없다. 이와 같이 퇴직연금을 그동안 받아 온 원고와 같은 임기제 공무원에게도 개정된 공무원연금법 제50조가 적용됨으로써 원고의 신뢰이익 침해 여부가 문제된다. ① 그런데 입법자가 개정법률의 부칙에 제50조 적용을 배제하는 명문의 경과규정을 두지 않음으로써 달성하려는 공익은 연금재정의 악화를 개선하여 공무원연금제도의 유지·존속을 도모하고 이중 수혜를 방지하기 위한 데에 있고 그와 같은 공익적 가치는 매우 크다고 할 수 있다. ② 그리고 퇴직연금수급권의 성격상 그 급여의 구체적인 내용은 불변적인 것이 아니라, 국가의 재정, 다음 세대의 부담 정도, 사회정책적 상황 등에 따라 변경될 수 있는 것이다. 더구나 공무원연금제도가 공무원 신분보장의 본질적 요소라고 하더라도 그 적정한 신뢰는 “퇴직 후에 연금을 받는다”는 데에 대한 것일 뿐, 현 제도의 장래 존속·유지에 대한 것으로 볼 수 없다. 이와 같이 현존하는 제도의 지속에 대한 원고의 신뢰는 퇴직연금수급권의 향후 변경 여하에 따라 유보된 것임을 감안할 때, 그 신뢰가치가 크다고는 볼 수 없다. ③ 퇴직연금수급자는 단순히 기존 방식과 기준으로 장래에 연금지급이 지속될 것이라는 기대하에 소극적인 연금수급을 하였을 뿐이지 그 신뢰에 기한 어떤 적극적 투자행위를 한 것이라고 볼 수 없다. ④ 또한 사직하여 퇴직연금을 계속 받을 것인지, 아니면 계속 재직하며 공무원 봉급만을 계속 받다가 재직기간 합산신청을 통하여 퇴직 후 상향 조정된 퇴직연금을 받을 것인지는 각각 장단점이 있으며 당사자가 이를 잘 형량하여 자유로이 선택할 수 있고, 임용권자가 관여·유도한 것이라고 보기 어렵다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때, 보호해야 할 퇴직연금수급자인 원고의 신뢰가치는 크지 않은 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로 위 법률조항이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. (다) 재산권 및 직업의 자유 침해 여부 ① 공무원연금법상 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가진다고 할 수 있다. 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다고 볼 수 있다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정 참조). 이와 같이 퇴적연금수급권은 재산권과 사회보장적 급여로서의 성격을 겸유하고 있는바, 퇴직연금 지급정지제도와 같은 그 급여의 구체적인 내용과 제도·정책은 국가의 재정능력 및 기금의 재정상태, 국민 전체의 소득 및 생활수준 기타 여러 가지 사회적·경제적 여건이나 정책적 고려사항을 종합하여 합리적인 수준에서 폭넓은 형성재량으로 결정할 수 있는 것이고 그 결정이 현저히 자의적이거나 직업공무원제도의 근간을 훼손하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 결국 재직기간 합산신청을 통하여 장래 퇴직 시 상향된 연금액을 수령할 수 있도록 제도적 보완장치를 두고 있는 이상, 퇴직연금 지급정지제도를 규정한 공무원연금법 제50조가 퇴직연금수급권을 박탈한다거나 그 내용이 현저히 자의적이라고 볼 수 없고, 퇴직연금수급권자의 재산권을 침해하거나 직업의 자유 또는 직업공무원제도의 근간을 훼손한 것이라고 볼 수도 없다. ② 헌법재판소는 이미 ‘퇴직공무원이 사립학교교직원으로 재임용된 경우 연금 전액의 지급을 정지’하도록 한 조항에 대하여, 비록 소득과 연계된 지급정지나 1/2 범위에서의 지급정지와 같은 제한규정을 두지 않았으나, ‘퇴직공무원이 사립학교기관에 재직함으로써 보수 기타 급료를 받고 사립학교교직원연금법의 적용을 받음과 동시에 법상의 퇴직연금까지 지급받으면 국가의 부담으로 중복하여 수혜를 받는 것이 된다’는 이유로 합헌결정을 하면서 ‘아무런 합리적인 이유 없이 퇴직연금수급권을 침해한 것으로 헌법상 보장된 재산권, 평등권, 적법절차의 원칙, 직업선택의 자유, 비례의 원칙에 위반된다’는 청구인의 주장을 배척한 바 있다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌바106 결정 참조). ③ 위와 같은 여러 사정에 비추어, 피고의 퇴직연금 지급정지에 관한 공무원연금법 제50조, 같은 법 부칙 제29조의 규정 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 퇴직연금 지급정지가 원고의 직업의 자유 및 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2017구합55299 부상등급결정처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 26. 【판결선고】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 원고 황AA의 소를 각하한다. 2. 원고 황AA를 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 11. 21. 각 원고들에 대하여 한 「수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률」에 의한 각 부상등급 결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 2014. 4. 16. 전남 진도군 조도면 부근 해상에서 여객선 세월호가 침몰 하여 다수의 희생자와 피해자가 발생한 사건(이하 ‘세월호참사’라 한다) 현장에서 「수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률」(이하 ‘수상구조법’이라 한다) 제29조 제1항, 제2항에 따라 2014. 4. 16.부터 2014. 11. 11.까지의 기간 중 희생자 수색과 구조 활동(이하 ‘이 사건 구조활동’이라 한다)을 하던 민간잠수사들이다. 나. 수상구조법은 당초 국가의 수난구호 종사명령에 따라 수난구호 업무에 종사하다가 사망하거나 신체에 장해를 입은 때에는 「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 ‘의사상자법’이라 한다)의 보상기준에 따른 보상금을 지급하도록 하고 부상을 입은 때에는 치료를 실시하는 것으로만 규정하고 있었으나, 2016. 1. 27. 신체장애에 이르지 않는 부상을 입은 사람에게도 의사상자법의 보상기준에 따른 보상금을 지급하고 보상기준에 해당하지 아니한 신체상의 부상에 대해서는 치료를 실시하도록 함과 아울러, 이러한 규정들이 「4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법」에 따른 세월호참사의 수난구호 업무에 종사한 자에게도 소급하여 적용되는 내용의 특례를 두는 것으로 개정되어 2016. 7. 28.부터 시행되게 되었다. 다. 원고들은 2016. 8.경 수상구조법 제29조 제6항에 따라 세월호참사 현장을 관할하는 지방자치단체장에게 수난구호 업무로 인한 보상을 신청하였다. 라. 피고(2017. 7. 26. 정부조직법이 법률 제14839호로 개정되면서 소관사무가 국민안전처장관에서 피고에게 이전되었는바, 편의상 국민안전처장관을 포함하여 ‘피고’라 함, 이하 같다)는 중앙해상수난구호대책위원회(이하 ‘중앙대책위원회’라 한다)에 부상등급 심의의 전문성을 재고하기 위한 소위원회를 설치하여 2016. 10. 20.부터 2016. 11. 17.까지 3회에 걸쳐 소위원회를 각 개최하여 원고들을 포함한 보상 신청인들에 대한 부상등급을 심의하게 하였고, 중앙대책위원회가 2016. 11. 18. 아래와 같이 의사상자법 시행령 제2조 [별표 1]에 따른 원고들의 부상등급을 의결하자, 2016. 11. 21. 원고들에게 위 각 부상등급 결정을 통지하였다(이하 원고 황AA에 대한 통지는 ‘원고 황AA에 대한 처분’이라 하고, 나머지 원고들에 대한 통지를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). (표 – 생략) [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고 황AA의 소의 적법 여부 직권으로 원고 황AA의 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 원고 황AA는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 이의신청을 하였고, 이에 중앙대책위원회는 원고의 수난구호 업무 및 입원 내역과 이전 심의와 이의신청시 제출한 자료 및 기타 진료기록 등을 종합하여 심의한 다음, 2017. 3. 15. 원고의 부상등급을 기존의 제7급에서 제5급으로 상향하면서 보상금을 64,932,160원 증액하는 내용의 의결을 한 사실이 인정되는바, 피고가 위 중앙대책위원회의 의결에 따라 위 원고의 이의신청을 인용하는 결정을 2017. 3. 17. 원고에게 통지함에 따라 원고 황AA에 대한 처분은 취소되어 소멸되었다고 할 것이다. 따라서 원고 황AA의 소는 이미 소멸하고 없는 원고 황AA에 대한 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다(설령 이와 달리 원고 황AA의 소의 이익이 인정된다 하더라도, 후술하는 나머지 원고들의 이 사건 처분에 대한 적법 여부의 판단에서 알 수 있는 바와 같이 원고 황AA에 대한 처분의 전제사실이 된 원고 황AA의 수난구호 업무 내용에 오류가 있었음이 인정되지 않고, 원고 황AA의 수난구호 업무와 이압성 골괴사 발병 사이의 인과관계 역시 인정되지 아니하는바, 원고 황AA의 청구는 받아들일 수 없다). 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 이 사건 구조활동 당시 원고들은 필수적인 감압 절차 및 충분한 휴식 등을 하지 못한 채 반복하여 잠수함으로써 무리한 수난구호 업무를 하였는바, 이로 인해 원고들에게 통상 7개월 이상 잠수사로 종사할 수 없게 하는 무혈성 골괴사가 발병하였다. 그럼에도 이 사건 처분은 원고들에게 발생한 무혈성 골괴사를 부상등급 판정 근거에서 아무런 이유 없이 누락한 것이어서 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 인정된 원고들의 수난구호 업무 등 가) 이 사건 처분 당시 세월호참사 현장에서의 원고 황AA를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)의 수난구호 업무로 인정된 내용은 아래 표 기재와 같다. (표 - 생략) 나) 피고가 나머지 원고들에게 수난구호 업무 종사비용과 치료비 및 이 사건 처분에 따라 지급한 보상금 내역은 아래 표 기재와 같다. (표 - 생략) 2) 무혈성 괴사 및 이압성 골괴사 관련 의학지식 가) 무혈성 (골)괴사는 뼈의 특정 부위에 혈액이 공급되지 않아 뼈가 괴사하는 질병으로, 정확한 원인은 명확하게 밝혀지지 않았으나, 관여하는 위험인자로는 과도한 음주, 스테로이드의 장기간 사용, 신장이나 심장 등 장기 이식, 신장질환, 전신성 홍반성 낭창과 같은 결체조직질환, 잠수 작업, 방사선 조사, 후천성면역결핍증 등이 있다. 나) 무혈성 괴사의 일종인 이압성 골괴사(Dysbaric osteonecrosis)는 기포가 주로 대퇴골이나 상완골과 같은 장골의 골수 공간에 침투하면서 혈류를 방해하여 골조직이 죽는 질병으로 불충분한 감압과 기포 형성의 만성적 합병증으로 알려져 있으나, 기포들이 골조직을 손상을 일으키는 기전에 대해서는 논란이 있다. 일반적으로 질소 기포 형성에 의한 장골의 골수공간 내 혈관계의 폐쇄가 주된 원인으로 받아들여지고 있다. 다) 감압병은 기압의 저하에 따라 생기는 신체 증상의 총칭으로서, 정상 환경에서 고지나 고공의 저압 환경으로의 이동, 또는 물 속 등의 고압 환경에서 정상 환경으로의 이동시에 일어나는 질병으로, 감압병과 무혈성 괴사는 모두 잠수 작업과 관련하여 발생할 수 있으나, 두 가지 진단이 동시에 있다고 하여 무혈성 괴사의 원인이 잠수 작업이라 단정할 수는 없다. 다만 감압병의 과거력이 있었던 경우 무혈성 괴사의 발병 위험이 증가하는 것으로 알려져 있다. 라) 이압성 골괴사의 증상, 치료방법 및 경과·합병증 등의 개요는 아래와 같다. (표 – 생략) 3) 세월호참사 현장의 현황 가) 세월호의 주요 제원은 전장 145.61m, 폭 22m, 높이 26m, 총톤수 6.825t으로 1994년 일본에서 건조되었다. 나) 참사 당시 세월호는 수심 약 44m 지점의 비교적 평탄한 해저면에 선체 좌현이 약 l~1.5m 정도 묻혀 있는 상태로, 선수는 북측을 기준으루 약 53° 동측 방향으로 위치하였고, 외부탐사 결과에 의하면 선체는 전반적으로 온전한 상태이나 해저면과 접해 있는 좌현 후미 부분에서 충격에 의한 변형 발생이 확인되었다. 다) 세월호참사 현장의 해역 여건은 유속이 0.19m/sec(전류 시기) ~ 1.27m/sec(대조기 최강류)이고, 수중시야는 0.2m(낙조류 전류시) ~ 1.0m(창조류 전류시) 내외이다. 라) 이 사건 구조활동 당시 해양경찰청 현장지휘본부에 의하여 2014. 4. 16.부터 현장 잠수 기록지(을 제7, 11호증)가 작성되었다. 위 현장지휘본부가 2014. 5.경 작성한 민감 잠수사 관리 현황 및 대책 문서(을 제10호증의 1)에 의하면, 2014. 5. 8. 기준 이 사건 구조활동에 종사하는 민간 잠수사의 현황은 관리자를 세외하고 총 32명으로 20년 이상 경력자가 14명, 10년 이상 20년 미만 경력자가 16명, 10년 미만 경력자가 2명이다. 마) 해경, 해군 등을 모두 포함하여 이 사건 구조활동에 종사한 잠수사 중에 2014. 11. 10. 기준으로 잠수병 발생자는 76명, 어지러움, 구토 등 질병 환자는 10명, 골절 등 외상으로 인한 부상자는 7명이며, 사망자는 2명이다. [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 을 제3, 6, 7, 8, 10, 11호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○의료원, 대한직업환경의학회에 대한 각 진료기록감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 수상구조법이 정하는 수난구호 업무에 종사한 사람의 부상을 인정하기 위한 업무와 부상 사이의 상당인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니고, 제반 사정을 고려할 때 업무와 부상 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 할 것이나(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002두13055 판결 참조), 여기서 상당인과관계란 업무가 부상에 대하여 조건관계에 있을 뿐만 아니라 경험칙상 상대적으로 유력한 원인이 되는 관계가 있음을 뜻하므로 이 정도에 이르지 못한 채 단순히 업무로 인하여 일반적으로 그와 같은 부상이 발생할 가능성이 있는 것만으로 상당인과관계를 인정할 수 없음은 물론, 조건적 인과관계가 명백히 부정되지 않는다고 하여 곧바로 상당인과관계를 인정할 수는 없다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누18755 판결 참조). 2) 이 사건 처분의 전제사실이 된 나머지 원고들의 수난구호 업무 내용에 오류가 있는지 여부 살피건대, 원고 김BB이 49회, 20시간 34분, 원고 김CC이 3회, 1시간 5분, 원고 김DD이 41회, 17시간 23분, 원고 조GG이 45회, 18시간 19분, 원고 하FF이 25회, 10시간 33분, 원고 한EE이 39회, 17시간 18분 동안 수난구호 업무인 이 사건 구조활동에 종사하였음을 전제로 이 사건 처분이 내려진 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 해양경찰청 현장지휘본부의 현장 잠수 기록지(을 제7, 11호증)에 의하여 작성된 것으로 보이는 나머지 원고들에 대한 수난구조비 등 지급내역서(을 제3호증)의 작업시간 기재와 동일한 내용인바, 이 사건 처분의 전제사실이 된 나머지 원고들의 수난구호 업무 내용에 나머지 원고들의 부상등급을 잘못 결정할 만한 오류가 있다고 볼 수 없다. 나머지 원고들은 위 지급내역서 및 현장 잠수 기록지의 기재와 달리 나머지 원고들이 실제 잠수횟수와 시간이 더 많았고, 충분한 감압시간이나 휴식시간이 주어지지 아니하여 잠수 및 안전관리 조치도 제대로 이루어지지 아니하였다는 취지로 주장하나, 앞서 등 각 증거들과 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 나머지 원고들이 제출한 증거들만으로는 나머지 원고들에 대한 부상등급 결정이 변경될 만큼 나머지 원고들의 수난구호 업무가 과소 인정되었다고 보기 어렵고, 달리 피고 및 중앙대책위원회가 나머지 원고들에 대한 위 지급내역서 등에 기초하여 나머지 원고들의 수난구호 업무 내용을 파악한 것이 위법·부당하다고 보기 어렵다. 나머지 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 한EE(○○○○○ 소속 인양과장으로서 이 사건 구조활동의 선상관리자로 근무)가 작성한 작업일보(갑 제3호증)는 2014. 4. 16.부터 2014. 4. 24.까지 이 사건 구조활동의 초기 작업 기간에 한하여, 본인이 목격한 민간 잠수사들의 잠수 등 작업 내용을 기록한 것인데, 작업을 한 잠수부의 소속 등을 정확히 특정하지 아니하였고, 잠수 인원의 수도 대부분 기재되어 있지 아니하여 이를 기초로 민간 잠수사들의 실제 수난구호 업무 내용을 파악하기는 어렵다. ② 더구나 위 한EE의 작업일보와 진술서(갑 제16호증)를 나머지 원고들의 주장과 같이 해석하더라도 약 2시간 내외로 원고 김CC, 김DD이 각 3회, 원고 한EE이 3회 잠수 작업이 이루어졌다는 내용만이 추가되어 있을 뿐이고 피고가 인정한 나머지 원고들의 수난구호 업무 내용과 별로 다르지 않다. 비록 피고 역시 2014. 4. 21. 22:32경 이루어진 잠수 작업이 피고의 현장 잠수 기록지(을 제7호층)와 달리 다른 민간 잠수사 강HH에 의해 이루어진 사실은 인정하고 있고, 이 사건 구조활동 초기에 극심한 혼란과 긴박한 상황으로 인하여 일부 민간 잠수사들의 잠수 작업 내역에 대한 기재가 누락되었을 가능성은 인정되나, 나머지 원고들에게 이와 같은 3~4회의 추가 잠수 작업이 인정된다 하더라도, 이압성 골괴사와 같은 만성질환을 주장하는 나머지 원고들의 부상등급 결정에 영향을 주었다고 보기는 어렵다. ③ 나머지 원고들은 나머지 원고들의 작업 수심이 45.7m임을 전제로 미해군의 잠수 매뉴얼(갑 제4호증)에 따라 작성한 반복잠수기록(갑 제20호증)의 기재와 같이 원고가 반복잠수시 준수사항을 준수하지 아니한 채 이 사건 구조활동에 종사하였다고 주장한다. 그러나 위 잠수 매뉴얼에 의하면, 해저체류시간(Bottom time)은 해수면을 떠난 시점에서부터 해저면을 떠난 시점까지 경과된 시간(Bottom time is the total elapsed time from the time diver leaves the surface to the time he leaves the bottom. 갑 제4호증 432쪽 참조)으로 잠수시간 중 상승시간은 제외된 시간을 의미하는데, 나머지 원고들이 작성한 위 반복잠수기록은 이에 부합하는 방식으로 작성된 것이 아니어서 그대로 받아들일 수 없다. 또한 세월호참사 초기 이 사건 구조활동이 이루어진 지점은 주로 해저면 바닥(수심 약 44m)에 침몰된 성체 좌현 부근이 아닌 이보다 얕아 비교적 접근이 용이한 선체 우현 부근일 것으로 보이는바, 나머지 원고들의 이 사건 구조활동 지점이 언제나 수심 45.7m에 이른다고 보기는 어렵다. 결국 위 반복잠수기록만으로 나머지 원고들의 이 사건 구조활동이 나머지 원고들의 부상등급 결정에 영향을 줄 만큼 열악하였다는 사정을 인정하기는 어렵다. ④ 나머지 원고들의 주장처럼 2014. 4. 24. 이전에는 세월호참사 현장에서 챔버 등을 이용한 감압치료가 불가능하였다고 볼 만한 자료는 존재하지도 않고, 오히려 을 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 일부 민간 잠수사들이 함상감압실을 갖춘 청해진함 또는 평택함으로 이동하여 2014. 4. 24. 이전에도 수차례 감압치료를 받은 사실이 인정될 뿐이다. ⑤ 이 사건 처분은 잠수시간이 몇 시간에 불과한 원고 김CC을 제외하고는 모두 원고들의 감압병 등 발병 질환의 경중과 입원치료 내역을 감안하여 부상등급을 결정하였고, 특히 원고 김DD, 한EE의 경우 반복된 잠수로 인한 장기간의 입원과 지속적 입원치료 및 외상후 스트레스 장애를 인정하여 치유 불가한 신체 기능상 장애가 없는 부상으로서는 가장 중한 등급인 제7급으로 위 원고들의 부상등급을 결정함을 그 내용으로 한다. 위와 같은 위 원고들의 부상등급의 결정이 위법·부당하다고 인정하기 위해서는 단순히 위 원고들의 수난구호 업무가 일부 누락되었다거나 작업환경이 열악하였다는 사정의 존재만으로는 부족하다고 할 것이다. 결국 민간 잠수사들의 진술서(갑 제21, 22, 23호증)와 신문기사(갑 제16, 17, 20호증) 및 민간 잠수부에 대한 현황과 골괴사 관련 논문들(갑 제7 내지 13호증)의 각 기재만으로 위 원고들의 수난구호 업무의 내용이 이 사건 처분의 부상등급 결정에 영향을 줄 만큼 과소(인정된 사실을 인정할 수는 없다. 3) 나머지 원고들의 수난구호 업무와 이압성 골괴사 발병 사이의 인과관계 인정 여부 갑 제5, 6호증의 각 기재와 이 법원의 대한직업환경의학회에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 의하면, 2014. 8.경 ○○○서울병원의 의무기록상 나머지 원고들의 양측이나 좌측 또는 우측 견관절 상완골 골두에 이압성 골괴사에 해당하는 무혈성 괴사 소견이 있고, 이에 일부 원고들이 입원치료를 받고, 원고 하FF이 2018. 11. 17. 관절경을 이용한 상관절와순 봉합술과 견봉하성형술, 활액막절제술, 변연절제술을 시행받은 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들과 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 구조활동과 나머지 원고들의 이압성 골괴사 발병 사이의 상당인과관계를 인정할 수는 없다. 나머지 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. ① ○○○의료원(재활의학과 전문의 허II)은 이 법원의 진료기록감정촉탁에 대하여 “이 사건 구조활동 시점에 이미 최고 14년의 잠수경력을 가진 나머지 원고들은 위 구조활동 투입 이전에 이미 골괴사가 생겼을 가능성이 높다.”고 회신하였고, 대한직업환경의학회 역시 이 법원의 진료기록감정촉탁에 대하여 “나머지 원고들의 과거 잠수 작업 경력과 상병 발생 부위를 감안하면 나머지 원고들의 무혈성 골괴사는 잠수 작업과 관련하여 발병하였을 가능성이 높으나, 수개월 정도의 잠수 작업만으로 이압성 골괴사가 발생하였을 가능성은 높지 않다. 수개월간 이루어진 나머지 원고들의 이 사건 구조활동은 나머지 원고들의 무혈성 괴사의 발병이나 경과에 영향을 주었을 가능성은 있으나, 진행경과를 빠르게 하였거나 악화시켰을 가능성에 대해서는 명확한 판단이 어렵다.”고 회신하였는바, 위 두 기관 모두 단순한 가능성 외에 나머지 원고들의 구조활동과 이압성 골괴사 발병 사이의 인과관계를 인정하고 있지는 아니하다. ② 앞서 본 이압성 골괴사 관련 의학지식에 의하면 어느 정도의 반복된 장기간의 잠수 작업은 모두 이압성 골괴사에 영향을 줄 수 있는 주요 요인인바, 이미 잠수 작업 종사기간이 최소 14년 이상에 이르는 나머지 원고들(원고 김BB 18년, 원고 김CC 36년, 원고 김DD 14년, 원고 조GG 26년, 원고 하FF 21년, 원고 한EE 14년)이 이 사건 구조활동에 종사하지 아니하고, 본인들의 업무인 잠수 작업에 계속 종사하였다 하더라도 나머지 원고들에게 동일하게 이압성 골괴사가 발생하였을 가능성을 부정하기 어렵다. ③ 잠수의학 전문의 2명 등을 포함한 소위원회와 중앙대책위원회의 위윈들 역시 전원이 일치하여 나머지 원고들에게 발생한 이압성 골괴사와 사건 구조활동 사이의 인과관계를 인정하지 아니하였다. ④ 이 사건 구조활동 과정에서 나머지 원고들과 같은 만간인 잠수사들보다 더 긴 시간의 잠수 작업을 하였을 것으로 보여지는 해난구조대 대원 중 골괴사가 발생하거나 악화된 사람은 없고, 이 사건 구조활동으로 인해 이압성 골괴사가 새로이 발생하거나, 기존에 발생한 이압성 골괴사 질환이 악화되었다고 인정된 사례는 보고되지 않고 있다. ⑤ 나머지 원고들이 인과관계 인정의 근거로 들고 있는 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등은 ‘업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우’이거나, 적어도 ‘기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 사정은 입증이 된 경우’에 대한 것으로, 단순한 발병 가능성 외에 원고의 건강과 신체조건을 기준으로 보아 이 사건 구조활동이 원고의 이압성 골괴사의 진행속도를 악화시켰는지 여부조차 명확히 알기 어려운 이 사건에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고 황AA의 소는 부적법하여 각하하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석

대법원 제2부 판결 【사건】 2016다7647 임금 【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 【피고, 피상고인 겸 상고인】 ◇◇여객자동차 주식회사, ○○시 ○○로***번길 ** (○○동), 대표이사 이○○, 소송대리인 변호사 김영재, 김형규 【원심판결】 대전고등법원 2016. 1. 14. 선고 2014나4734 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 원심판결 중 원고 조AA을 제외한 나머지 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고 조AA 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고 조AA과 피고 사이에 생긴 상고비용은 각자 부담한다. 【이유】 1. 원고 조AA의 상고에 관한 판단 상고심 법원은 상고이유로 불복신청한 한도에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유를 기재하여야 한다. 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007두23187 판결 등 참조). 원고 조AA이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 이후 제출한 상고이유서에는 위 원고가 청구하지 않은 2012. 1. 19. 이후의 CCTV 수당의 통상임금성을 다투는 취지의 주장만 기재되어 있을 뿐이며, 위 원고에 대한 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지를 기재하지 않았다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이와 같은 상고장과 상고이유서는 상고이유를 특정하여 원심판결 중 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유를 밝히지 않은 것으로 적법한 상고이유를 기재한 것으로 보기 어렵다. 2. 나머지 원고들의 상고이유에 관한 판단 가. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있어야 한다. 그리고 해당 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된다고 볼 수 있는 금품은 근로의 대상으로 지급된 것이라 할 수 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조). 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 한편 사용자가 근로자들에게 실제로 그 해당 명목으로 사용되는지를 불문하고 근무일마다 실비 변상 명목으로 일정 금액을 지급하는 경우에, 위와 같이 지급된 금원을 실비 변상에 해당한다는 이유를 들어 임금 또는 통상임금에서 제외할 수는 없다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결). 또한 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급한 금품이 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 포함되는 임금으로 보아야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래 사실을 알 수 있다. 1) 피고와 피고 소속 노동조합(이하 합쳐 ‘피고 노사’라 한다)은 1998. 3.경 운행버스에 CCTV를 설치하면서 당일 출근하는 모든 운전직 근로자들에게 연초(담배), 장갑, 음료수, 기타 잡비 명목으로 일비 10,000원을 지급하기로 합의하였다. 2) 이후 2012. 1.경 피고 노사가 노후한 CCTV를 철거하고 새로운 CCTV를 설치하면서 합의한 협약서에는, CCTV 교체기간에는 음료대금 명목으로 일비 5,000원을 지급하고, 위 교체작업이 완료되는 2012. 1. 19. 이후에는 실비변상조로 장갑, 음료수, 담배, 기타 잡비 명목으로 일비 10,000원에 상당하는 피고 발행의 구내매점용 물품구입권을 지급한다고 정하고 있다. 3) 피고는 위 각 합의에 따라 실제 경비로 사용되는지 여부를 불문하고 근로를 제공한 소속 운전직 근로자 모두에게 2012. 1. 18.까지는 통화를, 2012. 1. 19.부터는 물품구입권을 각 지급하였다. 그리고 실제 경비로 사용되지 않았다는 이유로 피고가 이 사건 CCTV 수당을 지급하지 않거나 감액하였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 4) 당일 출근하는 운전직 근로자들은 일률적으로 이 사건 CCTV 수당을 지급받았다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2012. 1. 19. 이후 지급된 이 사건 CCTV 수당은 운전직 근로자의 근로제공과 관련하여 근로의 대상으로 지급된 소정근로의 대가이고, 근무일수에 따라 지급액이 달라지기는 하지만 근무일에 소정근로를 제공하기만 하면 이 사건 CCTV 수당을 지급받는 것이 확정되어 있었으며, 정기적·일률적·고정적으로 지급한 것이므로 통상임금에 포함되고, 비록 그것이 실비 변상 명목으로 지급되었고 피고 발행의 물품구입권으로 교부되었다고 하더라도 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데도 원심은 위 물품구입권의 사용처가 한정되어 있고 현금으로 교환할 수 없으며, 장갑, 음료수, 담배 등의 물품이 버스운행에 필요하므로 근로자의 후생복지나 근로제공에 필요한 물품을 제공하기 위한 조치라고 보아야 한다는 등 판시와 같은 이유를 들어 2012. 1. 19. 이후 지급된 이 사건 CCTV 수당이 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 임금 및 통상임금에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은, 판시와 같은 사실을 토대로 피고가 원고들에게 2011. 2. 1.부터 2012. 1. 18.까지 통화로 지급한 이 사건 CCTV 수당은 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로 통상임금에 해당하고, 피고는 원고들에게 위 CCTV 수당을 포함하여 계산된 통상임금을 기초로 각 수당과 퇴직금을 재산정하여 원고들에게 이미 지급된 부분과의 차액을 지급할 의무가 있다고 판단하면서, 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 항변을 배척한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와같이 통상임금의 요건 및 신의칙 항변에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행되는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정은 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.”라고 규정하고, 부칙 제2조 제1항에서는 “이 영의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다. 기록에 의하면 제1심법원은 위 개정규정이 시행되기 전인 2014. 9. 17. 변론을 종결하였음을 알 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 부칙 제2조 제1항에 따라서 법정이율에 관하여 종전의 규정에 따른 이율이 적용된다. 따라서 원심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 종전의 법정이율인 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에 상고이유와 같이 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 조AA을 제외한 나머지 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 조AA과 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 원고 조AA과 피고 사이에 생긴 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2019구합61175 차별시정재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2020. 3. 17. 【판결선고】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 중앙노동위원회가 2019. 2. 19. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2018차별**, ** 병합 차별시정 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 원고로 하여금 참가인에게 2,685,000원을 초과하여 돈을 지급할 것을 명한 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고가 부담하고, 나머지 부분의 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2019. 2. 19. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 중앙2018차별**, ** 병합 차별시정 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 산업재해보상보험법에 의해 1995. 5. 1. 설립되어 본부와 전국에 6개의 지역본부, 50개 지사를 두고 상시 약 6,670명의 근로자를 사용하여 산업재해보상보험 업무, 고용보험 적용·징수업무 등을 하는 공공기관이다. 나. 참가인은 2014. 1. 2. 원고에 고용정보조사원으로 채용되어 1일 5시간, 주 5일을 근무조건으로 하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 ○○지역본부 가입지원부 피보험자격팀에서 근무하고 있다. 다. 참가인은 2018. 5. 24. ○○지방노동위원회에 ‘원고가 비교대상 근로자에 비하여 상여금, 급식보조비를 적게 지급하고, 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비를 지급하지 않은 것은 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당한다.’고 주장하면서 차별시정을 신청하였다. 라. ○○지방노동위원회는 2018. 10. 1. ‘상여금, 급식보조비의 차등 지급은 합리적 이유가 존재하나 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비를 지급하지 않은 것은 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당하고, 이에 상응하는 금전배상액 총액은 1,520,000원이다.’는 이유로 참가인의 차별시정 신청을 일부 인용하였다. 마. 원고와 참가인은 이에 불복하여 2018. 11. 12. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2019. 2. 19. ‘원고가 참가인에게 급식보조비를 지급하지 않은 것도 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당하고, 이에 해당하는 금전배상액은 1,560,000원이다.’고 판단하여 초심판정 중 급식보조비에 관한 부분을 취소하고 원고가 참가인에게 급식보조비를 지급하지 않은 것은 차별적 처우임을 인정하면서 원고로 하여금 참가인에게 차별적 처우로 발생한 급식보조비 합계 1,560,000원을 지급할 것을 명하면서 참가인과 원고의 나머지 차별시정 재심신청은 각 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 참가인이 수행한 업무의 실질을 구체적으로 살펴보면 고용정보조사원의 업무와 일반직 근로자의 업무는 유사 또는 동종의 업무로 볼 수 없으므로, 이 사건 재심판정에서 일반직 7급 5호봉 근로자를 참가인의 비교대상 근로자로 선정한 것은 위법하다. 참가인을 비롯한 고용정보조사원은 ‘단순전산처리업무’를 수행하는 것에 불과하나, 일반직 근로자가 수행하는 피보험자격관리 업무는 판단 및 조사가 필요한 피보험자격관리 업무로 업무내용에 본질적인 차이가 존재한다. 업무분장상으로도 참가인과 일반직 근로자의 업무는 명확히 구분된다. 2) 급식보조비와 자기계발비를 지급하지 않은 것에는 합리적인 이유가 있다. 급식보조비는 소정 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급하는 임금의 성격을 가지므로, 업무 내용과 범위 등에 따라 차등을 두어 지급하는 것은 합리적이다. 자기계발비는 직원의 직무역량 계발을 위한 것으로, 원고가 적극적인 업무능력 향상을 꾀할 필요가 있다고 정한 근로자 집단에 대하여 교육, 도서, 자격증 취득 등에 소요되는 비용 일부를 지원하는 것이다. 참가인을 포함한 고용정보조사원 집단은 업무 범위와 책임의 정도 등 여러 가지를 고려할 때 ‘직무역량계발과정 운영계획’을 적용하지 않기로 결정되어 자기계발비를 지급하지 않은 것이다. 3) 이 사건 재심판정에서 인정한 배상액은 다음과 같은 이유로 부당하다. 가) 가족수당 원고는 재택근무 및 시간제근무 보수 지침에서 재택근무 및 시간제근무 명령을 받은 직원에게 기본급, 제수당, 상여금을 지급할 때에 소정근로시간에 따라 보수를 감액하도록 정하고 있으므로, 시간제근무를 하는 일반직 근로자와의 형평을 고려하여 원고가 참가인에게 지급하여야 할 배상액도 참가인이 근로한 시간에 상응하는 금액으로 감액되어야 한다. 나) 자기계발비 및 자생조직지원비 자기계발비는 신청자가 자신의 비용으로 교육을 받거나 도서를 구입하는 등 비용을 지출한 후 영수증 등을 첨부하여 신청한 경우에 한하여 지급되는데, 참가인이 구체적인 사용 내역에 대한 아무런 증빙자료를 제출하지 않은 상황에서 원고가 정한 자기계발비 최대금액을 그대로 배상하는 것은 부당하다. 자생조직지원비도 자생조직(동호회 등)의 구체적 활동 내용을 증명한 경우에만 사후 실비변상의 형태로 지급하고 있는데, 참가인이 실제 자생조직 활동을 하였는지 여부가 확인되지 않는 상황에서 원고가 정한 자생조직지원비 최대금액을 그대로 배상하는 것은 부당하다. 나. 관계 법령 등 다. 비교대상 근로자가 존재하는지 여부 1) 관련 법리 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”고 정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교대상 근로자로 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있다. 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 참조). 2) 인정사실 가) 원고는 2011년경부터 근로자고용정보 미신고 사업장 확인 및 조사, 신고 독려, 근로자고용정보신고서 징구 및 전산처리, 근로자고용정보 직권조사 및 전산처리 등 고용정보관리 업무를 추진하기 위하여 고용정보지원직을 채용하였다. 나) 참가인은 2013. 12.경 원고의 고용정보조사원 채용공고에 응시하여 2014. 1. 2. 채용된 후 ○○지역본부 가입지원2부에 배치되어 1일 5시간 근무하였다. 채용공고에 게재된 고용정보조사원의 근로형태, 근무조건 및 업무내용은 아래와 같다. (표 - 생략) 다) 2016. 10. 18. 고용보험법 시행령이 개정됨에 따라 고용노동부가 관장하던 ‘고용보험 피보험자격관리 업무’가 2017. 1. 1.부터 원고로 이관되었다. 고용보험 피보험자격관리 업무 이관 이전까지 고용정보조사원이 주로 담당한 세부업무는 산재보험 고용정보관리 업무인 ‘고용신고, 고용종료신고, 전보신고, 정보변경신고, 휴직등신고, 근로내용확인신고, 고용취소신청, 고용종료취소신청, 전보취소신청, 휴직취소신청, 근로내용확인취소신청, 고용정보정정신청’ 등이다. 라) 원고는 업무이관에 앞서 유사·중복업무를 조정하고 이관업무를 수행하기 위한 인력을 재배치하기 위해 2016. 10. ‘고용정보조사원 종합 운용계획(안)’(을가 제3호증)을 작성하였다. 위 계획안에는 산재보험 고용정보관리 업무를 담당하던 고용정보조사원이 고용보험 피보험자격관리 업무의 수행이 가능한지 여부에 대하여 법률자문 결과를 바탕으로 업무량 등을 비교 분석하여, ‘자격취득(고용개시)처리 시 발생하는 동거친족, 연도소급, 과태료 부과대상 오류처리 및 고용정보 정정·취소 업무’와 이관업무 중 난이도가 높고 책임성이 요구되는 ‘과태료 부과를 위한 의뢰 업무, 상실처리, 이직확인, 자격확인, 대리인 선(해)임 업무’는 정규직이 수행하도록 하여 업무량을 감소하는 방안이 포함되어 있다. 원고가 작성한 정규직과 고용정보조사원 간 업무조정 내역은 아래와 같다. 마) 원고는 고용노동부의 ‘고용보험 피보험자격관리 업무’ 이관이 있은 후 부서 등을 재편하였다. 참가인이 소속된 ○○지역본부의 경우 가입지원 1, 2부를 가입지원1, 2, 3부로 하여 한 부서에서 통합하여 처리하던 것을 1부는 가입을, 2부는 부과를, 3부는 자격관리를 각 전담하게 되었다. 바) 원고는 참가인에 대하여 2014. 12. 가입지원2부로, 2017. 1. 1. 자격관리2부로, 2018. 1. 1. 가입지원3부로 각 발령하였다. 사) 원고는 일반직 근로자와 고용정보조사원을 구분하여 일반직 근로자는 상용근로자에 대한 피보험자격관리를, 고용정보조사원은 일용근로자에 대한 피보험자격관리를 각 전담하는 방식으로 업무분장을 하였다. 다만 비전산 접수 건은 상용근로자에 대한 자격 취득 및 상실신고 업무도 고용정보조사원과 일반직 근로자가 함께 처리하고 있다. 아) 2017. 1. 23. 시행된 자격관리2부 업무분장표(을가 제4호증의 1)와 2018. 1. 4. 시행된 가입지원3부의 업무분장표(을가 제4호증의 2)상 참가인에 대한 내용과 일반직 6급(업무대행자 일반직 7급)의 담당업무는 아래와 같다. 자) 원고는 업무분장표에서 업무대행자를 지정하였는데, 동일한 직급의 근로자들을 서로의 업무대행자로 지정하였고, 고용정보조사원의 업무대행자로는 고용정보조사원을 지정하였다. 차) 참가인과 7급 5호봉의 일반직 근로자를 기준으로 정리한 임금 등의 금액 차이는 아래와 갈다. (표 - 생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 을가 제1 내지 4호증, 을나 제3, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 위 인정사실과 을나 제11, 14, 15, 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 참가인과 일반직 근로자가 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있기는 하지만, 참가인과 일반직 근로자가 수행하는 주된 업무는 ‘피보험 자격관리 업무’로 그 업무의 성격 및 내용에 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으므로, 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 봄이 상당하다. 다만, 피보험자격관리 업무를 담당하는 일반직 근로자 중 가장 낮은 직급은 7급이므로, 일반직 7급 근로자를 비교대상 근로자로 지정함이 타당하다. 가) 고용정보조사원은 2011년경부터 고용정보 조사, 고용정보신고 처리, 고용정보 직권 처리 등 산재보험 고용정보관리 업무를 수행하여 왔다. 2017. 1. 1.부터 고용보험 피보험자격관리 업무의 이관이 확정됨에 따라 원고는 고용정보조사원으로 하여금 산재보험 고용정보관리 및 고용보험 피보험자격관리 업무를 동시에 수행하게 하되, 피보험자격취득신고 업무 중 일부 업무와 비교적 난이도가 높고 책임성이 요구되는 업무로 평가되는 상실처리, 이직확인, 자격확인 등 업무는 일반직 근로자가 수행하도록 하였다. 고용·산재보험 피보험자격(고용정보) 관련 접수 민원서류의 90% 이상을 차지하는 고용(피보험자격취득)신고, 고용종료(피보험자격상실)신고, (일용)근로내용확인 신고, 전보(전근)신고, 정보변경(내용변경)신고가 4대 보험 공통서식으로 접수 및 처리되고 있는 점과 ‘산재보험 고용정보관리’는 월별 산재보험료의 산정·부과 기초자료가 되는 고용정보를 관리하는 업무이고, ‘고용보험 피보험자격관리’는 고용보험의 가입대상이 되는 근로자의 피보험자격 취득과 상실 등에 따른 자격을 관리하는 업무로, 외국인고용보험 가입·탈퇴신고, 별정직·임기제공무원 고용보험 가입·탈퇴 신청, 하수급인명세서 등 업무 이관으로 추가되는 일부 업무를 제외하고는 기본적인 상세 업무내용이 중복되는 점 등에 비추어 보면, 2017년 업무 이관 후 일반직 근로자와 고용정보조사원이 나누어 수행하게 된 업무는 대체로 고용정보조사원이 2017년 이전에 수행하던 업무와 크게 다르지 않아 고용정보조사원이 이관 업무 전부를 추가로 수행하여도 무리가 없으나, 고용정보조사원의 업무 부담 가중이 예상됨에 따라 일반직 근로자에게도 피보험자격관리 업무를 수행하게 하고 업무 물량 및 난이도를 조정하여 적정한 업무량이 배정되도록 업무분장을 새로 설계한 것으로 보인다. 나) 피보험자관리팀의 주된 기능은 ‘근로자 관리’이고 세부 업무 내용은 ‘고용정보관리, 피보험자관리, 과태료부과의뢰신고누락자 등 중점 관리대상자 정리, 피보험자격 심사청구’로 분류된다(을나 제11호증의 2). 참가인과 갈은 자격관리2부, 가입지원3부에 소속된 일반직 근로자와 고용정보조사원은 모두 위 고용정보관리, 피보험자관리 등 업무를 수행한다. 일반직 근로자는 상용근로자에 대한 피보험자격관리 업무를, 고용정보조사원은 일용근로자에 대한 피보험자격관리 업무를 주로 처리하고, 중점 관리대상자 업무는 고용정보조사원이 미신고 사업장에 대한 1차 유선 안내를 한 후 일반직 근로자가 직권가입조치 등 조사·확인 업무를 수행하는 등으로 세부 업무내용은 동일하지 않으나, 이는 업무효율이나 업무강도를 고려한 세부 업무분장의 문제에 지나지 않는다. 다) 상용근로자에 대한 자격 취득 및 상실신고 업무의 경우에 비전산 접수 건은 참가인과 같은 고용정보조사원들이 처리하기도 하는 점, 과태료 부과의뢰 및 불이행 정리 업무의 경우 2016. 10. ‘고용정보조사원 종합 운용계획(안)’에 의하면 일반직 근로자가 수행하도록 계획되었으나 ○○지역본부, 부산지역본부 등에서는 일용근로자에 대한 과태료 부과의뢰 및 불이행 정리 업무는 고용정보조사원이 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 일반직 근로자와 고용정보조사원 사이의 업무분장은 각 업무 내용의 고정적이고 본질적인 특성의 차이에 기인한 것으로 보기 어렵다. 결과적으로 일반직 근로자가 비교적 난이도가 높은 업무를 수행하고 있다고 하더라도 이는 불리한 처우의 합리적 이유 유무를 판단함에 있어 고려하면 충분해 보인다. 라) 원고는 고용정보조사원은 단순전산처리업무를 수행한다는 취지로 주장한다. 그러나 최초 팩스 등 비전산 방식으로 접수된 민원서류의 전산입력 업무는 근로자정보입력원이 담당하고 있고, 고용정보조사원은 전산으로 접수되거나 근로자정보입력원이 입력한 각종 신고서의 오류와 미비사항을 확인하고 보험 적용대상 여부 등을 검토한 후 일반직 근로자와 마찬가지로 최종 결재 처리까지 한다. 라. 불리한 처우가 있었는지 여부 1) 기간제법 제2조 제3호는 차별적 처우를 “임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것”으로 정의하고 있다. 여기서 불리한 처우라 함은 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 참조). 그런데 기간제근로자와 비교대상 근로자 간에 임금을 구성하는 세부 항목이 다르거나 세부 항목에 따라 유·불리가 나뉘는 경우에는 임금의 세부 항목별로 불리한지 여부를 따져서는 안 되고, 소정 근로를 제공한 것 자체만으로 지급요건이 충족되는 임금 항목과 그 외에 특정한 조건에 해당해야만 지급요건이 충족되는 임금 항목으로 구분하여, 전자의 경우에는 그에 포함된 모든 항목의 금액을 합산하여 총액을 기준으로 판단하여야 하고, 후자의 경우에는 항목별로 따져 유·불리를 판단하여야 한다. 2) 급식보조비 급식보조비는 소정 근로에 대하여 지급되는 임금 항목으로, 원고가 2017년도에 비교대상 근로자에게 급식보조비 월 130,000원을 지급하고 참가인에게는 지급하지 않음으로써 결과적으로 두 직렬 간 시간급의 차이가 발생하므로, 원고가 참가인에게 급식보조비를 지급하지 않은 것은 불리한 처우에 해당한다. 3) 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비 원고는 일반직 근로자에게는 4인 한도 내에서 배우자는 월 4만 원, 그 외 부양자에 대하여는 월 2만 원의 가족수당을, 복지포인트의 성격을 갖는 연 35만 원의 자기계발비를 각 지급하고, 동아리 활동비 명목으로 각 동호회에 1인당 분기별 2만 원의 자생조직지원비를 지급하였다. 반면 원고는 참가인에게는 위 가족수당, 자기계발비를 전혀 지급하지 않고 참가인 명의의 자생조직지원비를 지급하지도 않으므로, 참가인에 대한 불리한 처우가 존재한다. 마. 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 여부 1) 합리적인 이유가 없는 경우라 함은 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 참조). 2) 급식보조비와 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비는 모두 채용조건, 근무 성적, 근속연수, 업무의 난이도, 노동 강도 등과 무관하게 지급되는 것으로 고용정보조사원에게만 이를 지급하지 않을 아무런 이유가 없다. 따라서 원고가 참가인에게 급식보조비, 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비를 지급하지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별적 처우에 해당한다. 바. 금전배상액 산정 1) 갑 제3 내지 8호증, 을가 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 원고는 2017년도 직무역량계발과정 운영계획, 2018년도 직무역량계발과정 운영계획에서 ‘지원대상 및 금액’을 ‘정규직 직원 / 1인당 연 350,000원’으로 밝혀 왔다. 나) 자기계발비는 일반직 근로자가 교육지원, 도서지원, 자격증 취득지원 등 원고가 정한 항목에 해당하는 비용(수강료, 도서구입비 등)을 지출한 후 지원신청을 하면 직무역량계발 담당자가 비용 지원기준에 적합한지 여부를 검토한 후 지급하게 된다. 지급요건을 충족하지 못하여 반려되는 경우도 있으나, 대부분의 직원들이 연 350,000원 전액 또는 그에 근접한 금액을 지급받고 있다. 다) 자생조직지원비는 원고의 직원들로 구성된 동호회에서 동호회 활동을 한 후 경영지원부에 동호회비 지원 요청을 하면 일반직 근로자 회원 1인당 2만 원(분기별)으로 계산한 동호회비가 동호회 회장이 지정한 계좌로 지급된다. 라) 원고는 2018. 1. 1.부터는 고용정보조사원에게도 급식보조비 월 130,000원씩을 동일하게 지급하고 있다. 마) 참가인은 자녀 1명과 부모 1명을 두고 있고, 원고는 2013. 2. 7. ‘재택근무 및 시간제근무 보수 지침’을 제정하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. (표-생략) 2) 급식보조비 참가인은 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안 원고의 급식보조비 미지급으로 인하여 총 1,560,000원(= 130,000원 × 12개월)의 손해를 입었으므로, 이 부분 금전배상액은 1,560,000원이다. 3) 가족수당 위 인정사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 2017, 2018년도 가족수당 미지급으로 인한 참가인의 손해액은 자녀 1명, 부모 1명 각 월 2만 원으로 계산한 680,000원에 보수산정비율(5/8)을 곱한 425,000원이다. 가) 재택근무 및 시간제근무 직원은 재택근무 및 시간제근무 보수 지침에 따라 전일제 직원 1주 소정근로시간(40시간) 대비 1주 소정근무명령시간의 비율(보수산정비율)에 비례하여 보수규정 제4조에 의한 보수 중 기본급, 제수당, 상여금을 지급받고, 보수규정 제4조 제2항 제2호 나목에 의하면 위 ‘제수당’에는 ‘가족수당’이 포함된다. 나) 참가인은 1일 5시간 근무하는 단시간근로자로, 참가인에 대한 가족수당 미지급의 차별적 처우를 시정하더라도 일반직 근로자가 1일 5시간 근무하는 경우와 동일한 보수산정비율을 적용한 금액을 지급받을 수 있다고 봄이 상당하다. 그렇지 않고 전일제 일반직 근로자가 지급받는 금액을 전부 지급받을 수 있다고 한다면, 오히려 일반직 근로자 중 시간제근무를 하는 근로자에 대한 차별이 될 수 있다. 4) 자기계발비 위 인정사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 자기계발비는 비용 지출 후 증빙서류를 첨부하여 신청한 경우에 지급되는 실비변상의 방식으로 운용되고 있으나 참가인이 자기계발비를 신청하지 않은 이유는 원고가 자기계발비의 지급대상을 ‘정규직 직원’으로 한정하여 왔기 때문인 점, 대부분의 직원들이 상한금액인 연 350,000원 전액 또는 그에 근접한 금액을 지급받고 있는 점 등에 비추어 보면, 2017, 2018년도 자기계발비 미지급으로 인한 참가인의 손해액은 700,000원이다. 5) 자생조직지원비 위 인정사실에 의하면, 자생조직지원비는 참가인에게 지급되는 돈이 아니라 동호회에 지급되는 돈이고, 참가인이 자비로 동호회비를 부담하고 동호회에 가입한 사실도 없다. 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 다른 지사(○○사)의 경우 고용정보 조사원도 동호회에 가입하여 활동한 사례가 있는데 이때 동호회가 정규직 회원수에 따라 지급받은 자생조직지원비는 동호회 전체를 위하여 사용된 것으로 보이고 고용정보조사원인 회원에게만 별도로 동호회비를 징구하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 이에 비추어 보면, 자생조직지원비 상당의 돈은 차별적 처우로 인하여 ‘참가인에게’ 발생한 손해액으로 볼 수 없다. 6) 금전배상액 합계 (표 - 생략) 사. 소결 따라서 이 사건 재심판정 중 원고가 참가인에게 급식보조비, 가족수당, 자기계발비, 자생조직지원비를 지급하지 않은 것이 차별적 처우임을 선정한 부분은 적법하나, 2,685,000원을 초과하여 지급을 명한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순욱(재판장), 김재경, 김언지

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2019구합63639 이의신청기각결정 취소 청구의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 2. 26. 【판결선고】 2020. 4. 3. 【주문】 1. 피고가 2019. 3. 19. 원고에 대하여 한 이의신청기각결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○지방변호사회 소속 변호사로서 서울 강남구 ○○대로 **층(○○동, ○○빌딩)에 있는 ‘법률사무소 ○○○○’를 운영하고 있다. 나. 원고는 2013. 12.경 고등학교 동창인 최○○과 사이에, 최○○ 운영의 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’라 한다)가 대리상계약을 체결하고 거래하던 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○’라 한다)로부터 일방적으로 계약해지를 당하여 입은 손해에 대한 보상협상 내지 재판상 청구에 관하여 법률사무 위임계약을 체결하였다. 다. 원고는 2014. 3. 24. 위 위임계약에 따라 ○○○를 대리하여 ○○○를 상대로 손해배상금의 지급을 구하는 소송(서울○○지방법원 2014가합****)을 제기한 후, 최○○에게 2014. 8. 5. “최사장님, 가압류사건을 포함하여 ○○○ 사건의 경우 담당 재판부의 재량이 영향을 많이 미칠 수 있는 사안이어서, 가압류 항고사건 재판부의 경우 이○○ 판사님 대학 후배인 박변호사님이, 본안사건 재판부의 경우 이□□ 판사님 대학 선배인 제가 재판부 communication을 담당할 예정입니다. 그 외에도 담당 재판부와 communication에 도움이 될 수 있는 연결고리들을 찾아 수시로 보고 드리겠습니다. 감사합니다.”라는 내용의 이메일(이하 ‘이 사건 이메일’이라 한다)을 보냈고, 2014. 8. 11. “7월 저희 업무내역을 첨부와 같이 보고 드립니다. 검토 후 회신 주시면 관련 전자세금계산서를 발행해 드리도록 하겠습니다. 이와 관련하여 문의사항 있으시면 언제든지 연락 주십시오. 감사합니다.”라는 내용의 이메일을 보내면서 2017년 7월분 업무내역과 같은 기간 발생한 수임료 24,452,010원(이하 ‘이 사건 수임료’라 한다)의 산정내역을 첨부하여 보냈다. 라. 원고는 그 후 수임료 액수와 관련하여 최○○과 갈등하다가 2016. 2. 23. ○○○를 상대로 83,844,915원(이 사건 수임료 포함)의 용역비(수임료)의 지급을 구하는 내용의 지급명령을 신청하였으며(서울○○지방법원 2016차****), ○○○가 그 지급명령에 이의를 하면서 기지급 수임료의 반환을 구하는 반소를 제기하였다[서울○○지방법원 2016가단******(본소), 2017가단123691(반소). 마. 최○○은 2016. 9. 29. ○○지방변호사회에 진정을 제기하였는데, 그 주된 요지는 ‘원고와 당초 2,000만 원의 범위 내에서 시간당 자문료 지급 방식으로 수임료를 지급하기로 약정하였고 수임계약서를 작성하지 않았다. 원고는 사건의 진행 경과에 관하여 제대로 설명해 주지 않는 등 사건을 성실하게 처리하지 않았는바, 소송에서 진정인이 패소하였고 오히려 상대방의 반소청구가 일부 인용되었다. 원고는 재판부와의 연고관계를 설명하면서 연결고리를 찾아보겠다는 내용의 이메일도 보내왔다. 수임료도 당초 약속과 달리 과다한 액수(75,095,361원)를 청구하여 진정인이 이를 지급한 바가 있는데, 그 뒤에도 추가로 83,844,915원을 달라는 취지로 지급명령을 신청하였다. 이러한 원고의 행위는 ① 수임계약서 미작성·미교부, ② 재판부와의 연고관계 선전금지 위반, ② 신의성실의무 위반, ③ 품위유지의무 위반에 해당하므로 원고를 징계해 달라.’라는 것이다. 바. ○○지방변호사회 조사위원회는 2017. 4. 24. 원고에 대한 징계개시신청을 결정하였는데, 그 취지는 최○○이 주장하는 징계사유 중 ‘수임계약서 미작성’, ‘성실의무 위반’, ‘과다보수청구’ 부분은 기각하고, 이 사건 이메일 발송 후 이 사건 수임료를 청구한 부분은 ‘품위유지의무 위반’에 해당한다는 것이다. 이에 ○○지방변호사회장은 2017. 5. 2. 대한변호사협회장에게 원고에 대한 징계개시를 신청하였는데, 그 신청서에는 최○○이 제기한 진정의 요지와 함께 그 중 이 사건 이메일 발송과 관련하여, ‘원고가 이 사건 이메일을 발송한 뒤 얼마 지나지 않은 2014. 8. 11. ○○○에 그 이전과는 달리 수임료 명목으로 24,452,010원이나 되는 큰 금액의 이 사건 수임료를 청구한 것에 비추어 보면, 이는 (연고관계를 내세워) 사건을 수임하기 위한 목적은 아니라 할지라도 당시 진행 중이던 사건에 영향력을 미칠 수 있는 것처럼 과시한 것으로서 변호사의 품위를 저버린 행위에 해당하고, 변호사법 제24조(품위유지의무), 변호사윤리장전 제5조(품위유지의무)를 위반한 것이다.’라는 의견이 기재되어 있다. 사. 위 신청을 받은 대한변호사협회장은 2017. 8. 8. 대한변호사협회 변호사징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라 한다)에 징계개시청구를 하였는데, 그 청구서에 기재된 징계혐의사실의 요지는 ‘원고가 2014. 8. 5. 이 사건 이메일을 발송하여 연고관계를 선전한 후 2014. 8. 11. ○○○에 이 사건 수임료를 청구하였다. 원고는 재판 도중 의뢰인에게 변호사법 제30조(연고관계 선전금지)에 위반되는 행위를 하였고, 이를 근거로 이 사건 수임료와 같은 과다한 보수를 청구하여 변호사로서 그 품위를 손상하였다.’라는 것이다. 아. 변협징계위원회는 다음과 같은 징계사유를 인정하여 2017. 12. 18. 원고를 과태료 200만 원에 처하는 결정을 하였고(이하 ‘이 사건 징계결정’이라 한다), 2018. 1. 2. 이를 원고에게 통지하였다. (표 - 생략) 변협징계위원회는 최○○의 진정 요지를 크게 5개의 항목(수임계약서 미작성, 성실 의무 위반, 연고관계 등 선전금지 위반, 과다보수·추가보수청구금지 위반, 품위유지의무 위반)으로 나누어 심리하였다. 이 중 ‘연고관계 선전금지 위반’과 ‘품위유지의무 위반’ 2개를 징계사유로 인정하였고, ‘품위유지의무 위반’과 관련하여서는 ‘연고관계를 과시하는 행위를 근거로 사건을 수임하여 보수를 청구하는 등 원고의 일련의 행위는 변호사의 품위를 저버린 행위이다.’라고 판단하였다. 반면, 나머지 3개는 징계사유로 인정하지 않았다. 즉, ‘수임계약서 미작성’은 서면계약에 관한 변호사윤리장전 제32조의 규정이 권고적인 효력을 가지는 데 불과하다는 이유로, ‘성실의무 위반’은 소송의 전체적인 진행 경과에 비추어 성실의무를 위반하였다고까지는 볼 수 없다는 이유로 각각 인정하지 않았고, ‘과다보수·추가보수청구금지 위반’에 관하여는 다음과 같은 이유를 들어 징계사유로 인정하지 않았다. (표 - 생략) 자. 원고는 2018. 1. 8. 피고에게 이 사건 징계결정에 대한 이의신청을 하였으나, 피고는 ‘연고관계 선전금지 위반은 원고가 이 사건 이메일을 발송한 2014. 8. 5.로부터 징계청구시효 3년이 경과한 2017. 8. 8.에 이르러 대한변호사협회장이 징계개시청구를 하였으므로 이에 관한 징개개시청구는 부적법하다. 다만, 원고가 24,452,010원에 달하는 이 사건 수임료를 청구한 부분은 원고가 당시 수행한 업무의 내용 등 제반사정에 비추어 “부당하게 과다한 보수를 청구한 것”으로서 품위유지의무 위반에 해당한다. 품위유지의무 위반의 징계사유가 인정되고 그 징계양정이 재량권을 과도하게 일탈하였다고 보기 어려우므로, 변협징계위원회의 이 사건 징계결정은 그 결론에 있어서 정당하다.’라는 이유를 들어 2019. 3. 19. 원고의 이의신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제14호증, 을 제1 내지 3, 9, 10, 14 내지 19, 21호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 재결의 하자 가) 절차적 하자 변협징계위원회가 이 사건 징계결정에서 ‘연고관계 선전금지 위반’ 및 ‘품위유지의무위반’ 부분만을 징계사유로 인정하고 ‘과다보수청구’ 부분은 징계사유로 인정하지 않았음에도 불구하고, 피고가 행정심판절차에 해당하는 이 사건 재결에서 ‘과다보수청구’ 부분을 다시 징계사유로 삼은 것은 당초 징계결정의 징계사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 징계사유를 추가한 것으로서 허용되지 않는다. 나) 실체적 하자 피고는 ‘원고가 2014. 8. 11. ○○○에 과도한 액수인 이 사건 수임료를 청구하였다.’라는 사실을 전제로 이 사건 재결을 하였다. 그러나 원고는 위 일시경 ○○○에 2014년 7월분 용역비 산정 내역을 업무보고 차원에서 보냈을 뿐이지 ○○○ 측과 상의 없이 일방적으로 그 지급을 청구한 적이 없다. 또한, 원고가 수행한 업무의 내용 등 제반 사정에 비추어 보면 그 액수가 과도하다고 할 수 없다. 2) 이 사건 징계결정의 하자 변협징계위원회는 이 사건 징계결정에 앞서 심의기일을 2017. 2. 18.로 정하여 원고에게 통보하였고, 원고는 이미 수개월 전에 확정된 해외출장 일정을 이유로 그 기일을 연기해 줄 것을 요청한 바 있다. 그럼에도 변협징계위원회는 원고의 기일연기 요청에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 채 예정대로 심의기일을 열고 같은 날 이 사건 징계결정을 하였다. 또한, 원고에게 심의자료에 대하여 열람할 기회를 제공하지도 않았는바, 이러한 절차 진행은 원고의 방어권을 부당하게 제한한 것으로 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 재결의 절차적 하자 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 그대로 적용된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 등). 변호사법 제92조, 제95조, 제96조, 제100조에 의하면, 변호사 징계절차는 변협징계위원회가 변호사에 대한 징계사건을 1차적으로 심의·결정하고, 징계혐의자와 징계개시 신청인(지방변호사회의 장, 지방검찰청검사장)이 변협징계위원회의 결정에 불복하는 경우 피고에 이의신청을 하는 순서로 진행되는바, 피고가 변협징계위원회의 결정의 당부에 대하여 2차적 심의권을 가지게 된다. 위 각 규정에 비추어, 원고의 이의신청에 대한 피고의 결정인 이 사건 재결은 그 판단주체 및 기능으로 보아 행정심판법 제4조 제1항이 규정한 특별행정심판에 해당한다고 할 것이다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌가9 결정 취지 참조). 2) 쟁점 당초 변협징계위원회가 이 사건 징계결정에서 든 원고에 대한 징계사유는 ‘① 원고가 2014. 8. 5. 이 사건 이메일을 ○○○에 발송하여 재판부와의 연고관계를 선전함으로써 변호사법 제30조(연고관계 선전금지)를 위반하여 변호사법 제24조(품위유지의무)를 위반하였다. ② 원고가 그 후 얼마 지나지 않은 2014. 8. 11. ○○○에 이 사건 수임료를 청구한 것이 이 사건 이메일에 근거한 것이어서 변호사법 제24조(품위유지의무)를 위반하였다.’라는 것으로 요약할 수 있다. 그런데 피고는 이 사건 재결에서, 위 ①의 사유에 관하여는 그 사유가 발생한 2014. 8. 5.로부터 3년의 징계청구시효가 경과하였다는 이유로 그에 관한 대한변호사협회장의 개시청구는 부적법하다고 보면서, ②의 사유에 관하여는 원고가 청구한 이 사건 수임료가 과다한 액수에 해당한다는 이유로 이를 변호사법 제24조 위반에 해당하는 징계사유라고 판단였다. 앞서 본 법리에 비추어 피고는 원처분에 해당하는 이 사건 징계결정에서 인정한 징계사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 징계사유를 추가·변경할 수 있는바, ②의 사유에 관하여 피고가 든 징계사유인 ‘과도한 보수를 청구하여 품위유지의무를 위반하였다.’라는 것은 ‘과다보수·추가보수청구금지 위반’을 인정하지 아니한 이 사건 징계결정의 징계사유와 다른 것임이 명백하므로, 이러한 징계사유의 추가·변경이 허용되는지에 관하여 본다. 3) 구체적 판단 처분의 경위에서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 인정한 징계사유는 당초 변협징계적원회가 이 사건 징계 결정에서 인정한 징계사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 징계사유로 추가 변경이 허용되지 않으므로, 그에 기초한 이 사건 재결은 위법하다. 가) 이 사건 징계결정에서 인정한 징계사유 중 주관적 또는 법률적 평가로 보이는 부분을 제외한 나머지 객관적 사실은 ‘원고가 2014. 8. 5. 이 사건 이메일을 발송하였고, 2014. 8. 11. ○○○에 2017년 7월분 업무내역과 그로 인해 발생한 이 사건 수임료 산정내역을 고지하여 청구하였다.’라는 것이다(원고는 이 사건 재결의 실체적 하자로서 원고가 이 사건 수임료를 청구한 적 자체가 없다는 취지의 주장을 하기도 하지만, 당시 원고 측이 ○○○에 보낸 메일의 전체 내용에 비추어 원고가 ○○○에 이 사건 수임료를 청구한 것 자체는 인정되므로 위 주장은 받아들일 수 없다). 위와 같은 사실관계를 가지고, 변협징계위원회는 ‘이 사건 메일을 보내고 얼마 뒤 이 사건 수임료를 청구한 것은 변호사로서의 품위를 손상한 것이다.’라고 하여 변호사법 제24조 위반의 징계사유로 보았고, 피고는 ‘이 사건 수임료는 과도한 것이므로, 이를 청구한 것은 변호사로서의 품위를 손상한 것이다.’라고 하여 같은 규정 위반의 징계사유로 보았는바, 일견 이 사건 징계결정의 징계사유와 이 사건 재결의 징계사유가 동일한 사실관계에 기초한 것이 아닌가 생각할 수도 있다. 나) 그러나 ① 이 사건 이메일 발송은 이미 징계청구시효가 지난 사실로서 피고도 이 부분에 관한 대한변호사협회장의 징계개시청구가 부적법한 것이라고 평가한 이상 이 사건 이메일 발송 부분은 징계사유에서 완전히 배제되어야 하므로, 피고의 판단에 의하더라도 이 사건 징계결정에서 남는 징계사실관계는, ‘원고가 2014. 8. 11. ○○○에 2017년 7월분 업무내역과 이 사건 수임료 산정내역을 고지·청구하였다’라는 부분이다. 그런데 변협징계위원회가 징계사유에서 ‘보수청구’ 부분을 언급한 것은, 변호사법 제30조가 ‘법률사건이나 법률사무의 수임을 위하여’ 연고관계를 선전하는 것을 금지하고 있기 때문에, 원고가 이 사건 이메일을 통하며 연고관계를 선전한 것이 법률사건 등의 수임과 유사한 효과를 도모한 것임을 드러내기 위한 것이지, ‘보수청구’ 그 자체를 징계사유로 삼은 것이 아니다(이런 면에서 이 사건 징계결정의 징계사유로 ‘보수청구’ 부분을 언급한 것은, 검사의 공소장으로 비유하자면 범죄구성요건사실과 직접적인 관계가 없는 이른바 ‘경위사실’에 불과해 보인다). 따라서 피고가 마치 변협징계위원회가 ‘보수청구’라는 객관적 사실을 독자적인 징계사유로 인정한 것처럼 보아, 그와 법률적 평가만 달리할 뿐 기초적 사실관계는 동일하다면서 ‘과도한 보수청구’를 징계사유로 인정한 것은, 앞서 본 처분의 경위와 이 사건 징계결정의 취지에 명백히 배치되는 것이다(피고는, 변협징계위원회가 원고가 ○○○를 상대로 제기한 관련 소송의 종국 시까지 그 판단을 보류하였다고 주장하기도 하나, 그러한 주장은 이 사건 징계결정의 결정문 내용과 배치되는 것으로서 받아들일 수 없다). ② 원고로서는 관련 법리에 비추어 자신의 이의신청으로 개시된 피고의 심의 및 재결에서 이미 징계사유에서 배제된 이 사건 수임료 청구 부분이 독자적인 징계사유를 구성할 것이라고 예상할 수 없었을 것으로 보인다. 실제로 원고는 2018. 1. 8.자 이의신청서에서, 이 사건 징계결정의 절차적 하자와 함께 이 사건 이메일 발송을 통한 연고관계 선전이 사건 수임을 위한 것이 아니라는 취지의 주장을 하였을 뿐, 이 사건 수임료가 과도한 액수인지 여부에 관하여는 아무런 주장을 하지 않았다(오히려, 이 사건 징계결정에서 이 사건 수임료가 과도한 액수라는 것은 징계사유로 삼지 않았다는 점을 지적하면서 그러한 판단과 연고관계 선전이 사건 수임을 위한 것이라는 판단 사이에 모순이 있다는 주장을 하였다). 또한, 이 사건에서 원처분청에 대응되는 변협징계위원회가 적극적으로 징계사유의 추가·변경을 요청하였다는 사정도 찾아볼 수 없고, 피고가 이 사건 재결에 앞서 원고에게 이 사건 수임료가 과도한 액수인지가 징계 여부의 쟁점이 되리라는 점을 전혀 고지하지도 않았으므로, 원고로서는 심의기일에 출석하여 피고 소속 징계위원이나 간사로부터 이 사건 수임료의 산정 경위 등에 관하여 여러 질문을 받고나서야 비로소 피고가 이 사건 수임료의 액수가 과도하다는 것을 징계사유로 심의하려 한다는 것을 알게 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고는 원고에게 이에 대한 추가 반박의 기회도 주지 않은 채 심의기일 당일에 바로 이 사건 재결을 하였는바, 이러한 심의절차의 진행은 원고의 방어권 행사를 실질적으로 형해화한 것이다. 4) 소결 이 사건 재결의 절차적 하자를 지적하는 원고의 주장은 이유 있으므로, 나머지 주장에 관하여는 더 살필 것 없이 이 사건 재결은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성용(재판장), 김종신, 권주연

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누52142 승진후보자명부 무효확인 등 청구의 소 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 1. 서울회생법원 근무성적평정위원회, 2. 서울회생법원장, 3. 법원행정처장, 4. 대한민국 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 7. 19. 선고 2019구합965 판결 【변론종결】 2019. 11. 20. 【판결선고】 2020. 1. 15. 【주문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 이 사건 소 중 피고 대한민국에 대한 주위적 청구 부분 및 피고들에 대한 각 예비적 청구 부분을 모두 각하한다. 나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다(당심에서 원고는, 제1심에서의 주위적 청구를 예비적 청구로, 예비적 청구를 주위적 청구로 각 변경하였다). 주위적으로, 1. 피고 법원행정청장이 2018. 5. 31. 원고에 대하여 한 2018년도 법원사무관 일반승진시험 불합격처분은 무효임을 확인한다. 2. 피고 대한민국은 이 판결 확정일로부터 7일 내에 원고가 2018년도 법원사무관 일반승진시험 합격자의 지위에 있음을, 법원사무직렬 5급 법원사무관의 지위에 있음을 각 확인하고, 원고를 법원주사에서 법원사무관으로 승진 인사발령을 하라. 예비적으로, 1. 피고 서울회생법원 근무성적평정위원회가 원고에게 한 2017년 하반기 근무성적평정 기간(2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지) 동안의 2017년 12월 정기평정에 따른 평정 대상자의 순위와 평정점을 결정한 근무성적평정표는 무효임을 확인한다. 2. 피고 서울회생법원장이 원고에게 한 2017년 하반기 근무성적평정기간(2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지) 동안의 2017년 12월 정기평정에 따른 소속기관별 승진후보자 명부는 무효임을 확인한다. 3. 피고 법원행정청장이 원고에게 한 명부기준일 2018. 1. 31.자 종합 승진후보자명부는 무효임을 확인한다. 4. 피고 대한민국은 이 판결 확정일로부터 10일 내에, 피고 서울회생법원장이 원고에게 한 2017년 하반기 근무성적평정기간(2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지) 동안의 2017년 12월 정기평정에 따른 소속기관별 승진후보자명부에 대하여, 원고가 최선순위자의 지위에 있음을 확인하고, 이 소속기관별 승진후보자명부를 최선순위자로 재작성한다. 5. 피고 대한민국은 이 판결 확정일로부터 15일 내에, 가. 피고 법원행정청장이 원고에게 한 명부기준일 2018. 1. 31.자 종합 승진후보자명부에 대하여 원고가 1차적으로 20등 이내의 순위자의, 2차적으로 30등 이내의 순위자의 지위에 있음을 확인하고, 이 종합 승진후보자명부를 이에 맞게 재작성하라. 나. 위 가.항에 따른 평정점수를 원고의 2018. 4. 21. 시행 법원사무관 일반승진시험 점수와 법원공무원규칙 제46조 제1항의 규정에 따른 비율로 합산한 후, 원고의 위 합산점수와 2018년도 법원사무관 일반승진시험 합격자 중 145등의 합산점수를 비교하여 원고의 위 합산점수가 더 높다면, 다. 원고가 2018년도 법원사무관 일반승진시험 합격자의 지위에 있음을, 법원사무직렬 5급 법원사무관의 지위에 있음을 각 확인하고, 원고를 법원주사에서 법원사무관으로 승진 인사발령을 하라. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 원고가 당심에서 거듭하여 강조하는 주장에 대하여 아래 제2항에서 추가로 판단하고 제1심 판결 이유 중 “주위적 청구”를 “예비적 청구”로 “예비적 청구”를 “주위적 청구”로 각 수정하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 판단 사항 가. 원고 주장의 요지 아래와 같은 이유로 피고 법원행정처장이 2018. 5. 31. 원고에 대하여 한 2018년도 법원사무관 일반승진시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 불합격처분’이라 한다)은 평정권자의 재량권 일탈·남용의 평정에서 비롯된 중대하고 명백한 하자가 있으므로 무효이다. 1) 원고는 다른 5급 승진후보자와 달리 성실히 최선을 다하여 업무를 수행하였기 때문에 근무태도, 업무충실도 등이 월등하여 2017년 하반기 근무성적평정기간(2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지)의 평정(이하 ‘이 사건 평정’이라 한다)에서 45점 또는 44점의 높은 점수를 받았어야 한다. 그럼에도 이 사건 평정 결과가 반영된 원고의 2017년 하반기 종합 승진후보자 명부순위는 2017년 상반기 종합 승진후보자 명부순위 131등 보다 무려 196등이나 하락한 327등이었다. 이같이 6개월 만에 196등의 종합 승진후보자 명부순위가 하락한 것은, 평정권자가 법원공무원 평정규칙 등 관계 법령을 위반하여 자의적이고 재량권을 일탈·남용한 평정을 하지 않고서는 도저히 발생하기 어려운 결과이므로, 그 평정은 중대하고 명백한 하자가 있다. 2) 원고는 위헌적인 “5급 법원사무관 승진시험 4진 아웃제”의 첫 번째 대상자임과 동시에 이 사건 승진시험1)을 앞둔 대상자 중 기수 또는 연공서열상 최선순위자였다. 그러므로 평정권자로서는 기수에 따른 최선순위 평정에 대한 원고의 기대, 원고가 자칫 더는 법원사무관 승진시험에 응시하지 못하게 될 수 있다는 점 등을 면밀히 고려하여 재량권을 행사하였어야 한다. 그럼에도 평정권자는 이를 도외시한 채 아무런 합리적 이유 없이 이 사건 평정에서 원고에게 최저순위 또는 그에 버금가는 평정을 하였고, 이로 인하여 6개월 만에 원고의 종합 승진후보자 명부순위가 196등이나 하락하였다. 이에 비추어 보면, 이 사건 평정 결과는 평정권자의 중대하고 명백한 재량권 일탈·남용에서 비롯된 것이다. [각주1] 2018. 4. 21. 시행된 2018년 5급(법원사무관 일반승진시험)을 말한다. 이하 같다. 나. 판단 앞서 인정한 사실[제1심 판결의 이유 제4.의 나. 2)항]과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 들고 있는 사정과 제출된 증거만으로는 이 사건 불합격처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 그 처분이 무효라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이에 관한 주장은 이유 없다. 1) 근무성적평정은 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도, 조직기여도, 발전가능성 등 해당 공무원에 대하여 평가할 수 있는 모든 사항을 종합적으로 평가한 결과로서 본래부터 수치화·계량화하기 어려운 추상적·주관적 요소를 평가하고, 그 각 요소에 관한 피평가자의 인식과 평가자의 인식이 서로 같을 수 없다는 내재적인 한계가 있다. 5급 이하 법원공무원의 근무성적평정이 그 공무원이 소속된 과의 과장과 소속국장을 각 거치고, 소속기관별 승진후보대상자 간의 상대적인 평가에 의하는 것도 이러한 내재적 한계 때문이다. 2) 이처럼 근무성적평정은 피평가자의 기대와 달리, 그 내재적 한계 또는 상대평가 등에 기인한 순위 하락이 있을 수 있다. 그 순위 하락이 관계 법령을 위반한 데에서 비롯되었거나, 합리성을 현저하게 벗어난 평가가 원인이 되었음을 추단케 할 만한 사실과 사정이 증거에 의하여 충분히 뒷받침되지 않는 이상, 단지 종합 승진후보자 명부순위 하락 폭이 이례적으로 크다는 점만으로 이 사건 평정에 중대하고 명백한 하자가 있다고 섣불리 단정하기 곤란하다. 3) 법원공무원 평정규칙 등은 원고 주장과 같은 ‘최선순위 승진대상자’ 또는 ‘연공서열에 따른 평정 부여’ 등과 같은 규정을 두고 있지 않고, 달리 제출된 증거만으로는 그러한 관행이 있었다고 인정하기에 부족하므로, 피고 법원행정처장 또는 평정권자가 원고 주장의 최선순위 지위를 인정하지 않았다고 하더라도 그것이 곧바로 재량권의 일탈·남용이라고 보기는 어렵다. 또한 근무성적평정 결과가 이 사건 승진시험에 반영되는 사항 중 하나이기는 하지만, 이것 외에도 특별승급, 성과상여금, 교육훈련, 보직관리 등의 각종 인사관리에 활용되는 자료이므로, 평정권자가 법원사무관 승진후보대상자를 별도로 구분하여 ‘최선순위’ 또는 ‘연공서열’ 등을 고려한 후 평정을 부여하여야 한다는 등의 재량권 행사의 한계가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원고가 실질적으로 최선순위 승진대상자이고, 이러한 사정이 곧 ‘4진 아웃’을 앞둔 원고의 평정에 반영되었어야 한다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 피고 대한민국에 대한 주위적 청구 부분 및 피고들에 대한 예비적 청구 부분은 각 부적법하여 이를 각 각하하고, 원고의 나머지 주위적 청구(피고 법원행정처장에 대한 주위적 청구)는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그러므로 원고의 당심에서의 청구 변경에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박형남(재판장), 정재오, 이숙연

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두31064 우선협상대상자 지위배제 처분 취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇◇◇에너지, 광주 ○구 ○○로**번길 **, *층, 대표자 사내이사 서○○, 소송대리인 법무법인(유한) 바른길 담당변호사 한상종, 정갑주 【원고보조참가인】 주식회사 △△건설, 광주 ○구 ○○로**번길 **, 대표이사 김○○ 【피고, 상고인】 광주광역시장, 소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 강성두, 서애련, 오세욱, 이병주, 임선숙, 김정호, 장은백, 김석윤, 봉세환, 고영석, 소송수행자 박○○, 조○○, 서○○ 【피고보조참가인】 주식회사 □□□□, 광주 ○구 ○○로 **, 대표이사 정○○, 정○○, 소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 서일교, 최유선, 이민영 【원심판결】 광주고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누3825 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 준비서면, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정들을 알 수 있다. 1) 피고는 광주 ○구 ○○동에 있는 위생매립장에 태양광발전시설을 설치하는 내용의 ‘광주광역시 친환경에너지타운 내 태양광발전시설 설치사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)에 관한 계획을 수립하고, 2015. 7. 31.경 이 사건 사업을 추진하기 위하여 이 사건 사업의 투자공모지침서(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)를 공고하였다. 2) 이에 주식회사 엘○○○○○(이하 ‘엘○○○○○’라고 한다), 한국동○발전 주식회사, 에○○○증권 주식회사가 구성원인 ‘가칭 주식회사 ◇◇◇◇◇에너지’(2015. 12. 10. 원고로 설립되었다. 이하 원고의 설립 전·후를 불문하고 통칭하여 ‘원고’라고 한다)와 ○○디엔 주식회사, ○○피브이 주식회사, 피고보조참가인이 구성원인 ‘가칭 주식회사 빛고을○○태양광발전소’(이하 ‘빛고을○○’이라고 한다) 등 총 5개의 컨소시엄이 투자공모제안서를 제출하였다. 3) 피고는 한국환경공단을 통한 일정한 심사를 거쳐 2015. 11. 16. 원고를 이 사건 사업의 우선협상대상자로, 빛고을○○을 차순위협상대상자로 각 선정하였다. 4) 한편 조달청장은 2011. 12. 12. 엘○○○○○에 대하여 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 엘○○○○○ 소속 직원이 2008년경부터 2009년경까지 특허청 소속 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 사유로 3개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 이에 대하여 엘○○○○○는 입찰참가자격제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구기각 판결이 선고·확정되었다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두7435 판결). 이에 따라 엘○○○○○에게 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 관련 법령에 따라 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였다. 5) 이와 같이 엘○○○○○의 입찰참가자격이 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 제한되는 사실을 알게 된 피고는 2016. 2. 29. 원고에 대하여 이 사건 지침 7.2항에 따라 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단된다는 이유로 원고를 우선협상대상자 지위에서 배제하겠다는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 우선협상대상자 지위배제결정’이라고 한다)을 통보하였다. 6) 피고는 2016. 3. 29. ○○디엔 주식회사와 빛고을○○ 대표에게 이 사건 사업과 관련하여 차순위협상대상자인 빛고을○○과 협상을 진행하기로 결정하였음을 알린 후, 2016. 7. 27. 빛고을○○과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하고 2016. 7. 28. 빛고을○○을 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 사업에 적용되는 근거법률이 무엇인지, 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지, 원고에게 이 결정을 다투어 취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정되는지, 이 결정에 이를 취소하여야 할 절차상·실체상 하자가 있는지 여부이다. 2. 피고의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 적용법령 관련 주장에 대하여 가. 구 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라고 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고(제2조 제1호), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설·증설·개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며(제2조 제2호), ‘민간투자사업’을 ‘제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의하고 있다(제5호 본문). 이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상, 행정청에게는 민간투자법 이외에 다른 개별법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고의 2015. 7. 31.경 공고의 전문(前文)은 “신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조 및 공유재산 및 물품관리법 제7조의 규정에 의거 ‘친환경에너지타운내 태양광발전시설 설치사업’을 추진하고자 투자제안 요청을 다음과 같이 공고합니다.”라고 명시하고 있다. 2) 이 사건 지침은 시설의 사용·수익허가 기간의 근거를 ‘공유재산 및 물품관리법 제7조(기부채납), 제21조(사용·수익허가기간), 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조(국유재산·공유재산의 임대 등)’라고 명시하고(3.1항), 사업추진방식을 ‘민간공모자 전액부담 및 유사 BTO 방식(※ 유사 BTO 방식이란 시설물의 건설 후 공유재산 및 물품관리법에 따라 시설물을 기부하여 시설물의 사용·수익허가권한을 부여 받는 방식을 말함)’이라고 명시하는 한편(3.2항), 투자공모 제안서 평가 및 협상대상자 발표에 관하여 민간투자법 시행령 제7조 제9항을 ‘준용’하고(9.5항), 사업시행자 지정에 관하여 민간투자법 제13조를 ‘준용’한다고 규정하고 있다(9.6항). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업의 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설(민간투자법 제2조 제1호 무.목 ｢신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법｣ 제2조 제3호에 따른 신·재생에너지 설비)에 해당하기는 하지만, 피고는 이 사건 사업을 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 아니라 ｢공유재산 및 물품관리법｣(이하 ‘공유재산법’이라고 한다)에 따른 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 추진하기로 결정하였음이 분명하다. 따라서 피고가 이 사건 사업을 추진하면서 한 각종 처분이나 조치가 적법한지 여부는 근거법률인 공유재산법에서 정한 기준과 절차를 준수하였는지에 따라 판단하는 것이 원칙이고, 관계법령상 명문의 근거 없이 민간투자법을 적용할 수는 없다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민간투자사업에 적용되는 근거법률에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 처분성 관련 주장에 대하여 가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위와 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결). 나. 공유재산법에 의하면, ‘공유재산’이란 ‘지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조 제1항 각 호의 재산’을 말하며(제2조 제1호), 지방자치단체의 장은 제4조 제1항 각 호의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다(제7조 제1항). 그리고 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있는데(제20조 제1항), 이때 일반입찰을 거치는 것이 원칙이지만, ‘제7조 제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용·수익을 허가하는 경우’에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다(제20조 제2항 제2호). 다. 공유재산법 관련 규정의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하여 살펴보면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 그 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자자로 하여금 일정한 시설을 설치하여 기부채납하도록 한 후 일정 기간 동안 무상으로 운영하면서 수익을 거둘 수 있도록 공유재산 사용·수익허가를 하는 방식으로 민간투자사업을 추진하는 경우가 있다. 이 사건 지침은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업 방식으로 이 사건 사업을 추진하면서 이 사건 사업 추진에 필요한 세부사항을 제시한 것으로 이 사건 사업에 관한 행정 내부적 계획과 처분기준(행정절차법 제20조)을 미리 공표한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 지침에 의하면, 이 사건 사업은 제안공모 → 제안서 심사 → 우선협상대상자 선정 → 협상 → 실시협약 체결 및 사업시행자 지정 → 실시계획승인 → 시설설치 공사 → 시설 기부채납 → 공유재산 사용·수익허가 → 관리·운영의 순으로 진행된다. 이러한 진행방식에서 시설 기부채납과 공유재산 사용·수익허가만이 공유재산법에서 직접 규율하고 있는 사항이며, 나머지는 피고가 민간투자법에 따른 민간투자사업의 진행방식을 참조하여 이 사건 지침에서 규정한 것이다. 2) 여기에서 우선협상대상자 선정은 일련의 행정과정에서 최종적 행위가 아니라 중간적 행위에 해당하므로 이를 과연 항고소송의 대상인 처분으로 파악할 필요가 있는지가 문제된다. 일련의 행정과정에서 내부적·중간적 행위를 반드시 처분으로 인정하여야 하는 것은 아니며, 개별 행정작용의 특수성을 고려하여 개별·구체적으로 판단하여야 한다. 내부적·중간적 행위를 최종적 행위와는 별도로 항고소송의 대상으로 삼아 다툴 수 있도록 하려면 한편으로는 분쟁을 조기에 실효적으로 해결하여야 할 필요와 다른 한편으로는 이를 처분이라고 봄으로써 제소기간과 불가쟁력을 통한 법률관계의 조기확정과 행정의 원활한 수행을 보장할 필요가 인정되어야 한다. 3) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 기부채납된 공유재산에 관하여 하는 사용·수익허가뿐만 아니라, 사용·수익허가의 상대방이 될 수 있는 기회를 우선적으로 부여하거나 박탈하는 것도 공유재산법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. 4) 공모제안에 대하여 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자 선정에서 탈락한 경원자의 경우 우선협상대상자 선정결정을 조기에 항고소송의 방법으로 다투도록 할 필요가 있다. 지방자치단체의 장이 우선협상대상자와 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 완료하고 기부채납 및 공유재산 사용·수익허가를 모두 마친 다음에야 이해관계 있는 제3자로 하여금 공유재산 사용·수익허가를 항고소송의 방법으로 다투도록 한다면 실효적인 권리구제가 어려울 수 있을 뿐만 아니라, 이미 일련의 행정과정이 상당한 정도로 진행된 후에 과거의 우선협상대상자 선정결정 단계의 하자를 이유로 그 이후의 모든 절차를 취소하는 것은 행정의 원활한 수행에도 지장을 초래할 수 있기 때문이다. 나아가 우선협상대상자 선정결정을 처분으로 본다면, 행정청이 이를 직권으로 취소·철회하는 조치도 처분으로 보아야 한다. 5) 대법원은 민간투자법에 근거하여 이루어지는 민간투자사업 우선협상자대상자 지정이나 지정철회의 경우 처분에 해당함을 전제로 본안판단을 하고 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두27599 판결 등 참조). 라. 원심은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 2016. 2. 29. 한 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 절차상·실체상 하자 유무에 관하여 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 거기에 상고이유 주장과 같이 처분성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다(이하 피고의 2016. 2. 29.자 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 처분의 상대방을 원고로 보아 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 심리·판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 취소소송의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고의 상고이유 제4점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 절차상 하자 주장에 대하여 가. 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용되므로, 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 민간투자법 제48조에 따른 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있어 이 사건 처분은 위법하고 취소되어야 한다고 판단하였다. 나. 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다는 원심 판단이 잘못이라는 점은 앞서 2.항에서 지적한 바와 같다. 또한 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조). 2) 이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 하고, 제22조 제3항에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있다. 3) 공유재산법이나 피고가 마련한 이 사건 지침에는 우선협상대상자 선정결정을 직권으로 취소·철회하여 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우에 반드시 청문을 실시하여야 한다는 규정이 없다. 다. 따라서 이 사건 처분에 민간투자법이 적용됨을 전제로 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있다는 원심의 판단에는 행정절차법상 의견청취 및 청문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 피고의 상고이유 제5점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 실체상 하자 관련 주장에 대하여 가. 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만, 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두12648 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 원고가 받게 되는 불이익이 현저히 크므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 인정된다고 판단하였다. 1) 엘○○○○○는 원고의 한 출자자에 불과하다. 이 사건 처분으로 인하여 엘○○○○○를 제외한 원고의 다른 출자자와 시공참여업체인 원고보조참가인까지 피해를 받고 있다. 2) 엘○○○○○에 대한 조달청장으로부터의 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한은 2008년 및 2009년의 뇌물공여행위를 이유로 2011. 12. 12.에 있었던 처분이다. 3) 이 사건 처분일인 2016. 2. 29.은 엘○○○○○에 대한 국가계약법상 입찰참가자격제한의 종기인 2016. 3. 2.로부터 불과 이틀 전이다. 2016. 3. 2.이 지나면 엘○○○○○는 국가 및 지방자치단체가 발주하는 관급공사에도 제한 없이 입찰할 수 있다. 다. 그러나 이러한 원심 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 　　　　　　　 1) 공유재산법 제97조 제1항에 의하여 공유재산 및 물품의 계약에 준용되는 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제31조 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 구 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령｣(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제10항 본문은 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 제1항에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 지침 4.1항은 공모제안자의 자격에 관하여 “사업제안서 접수마감일 현재 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 또는 사회기반시설에 대한 민간투자법, 주무관청 및 발주기관에 따른 고시·법령에 따라 부정당업자 제재를 받고 있는 자는 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 될 수 없음.”이라고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 체계에다가, 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하려는 입찰참가자격제한제도의 입법취지를 종합하여 보면, 피고가 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)의 결격사유를 정한 취지는 각종 법령에 의한 참가자격제한처분을 받은 자를 단순히 입찰 단계에서만 한정하여 배제하려는 데에 있다기보다는, 계약체결 및 계약체결을 위한 준비행위인 협상 단계에서도 배제하려는 데에 있다고 보아야 한다. 따라서 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생하였다면 피고는 입찰참가자격제한기간 동안에는 그 우선협상대상자와 실시협약(계약)을 체결해서는 안 되고, 실시협약 체결을 위한 준비과정인 협상도 하여서는 안 되며, 이는 출자자에 대하여 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생한 경우도 마찬가지이다. 다만, 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한의 효과가 발생한 경우에 그 제한기간이 도과할 때까지 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것으로 충분한지, 아니면 우선협상대상자의 지위 자체를 박탈하여야 하는지는 일률적으로 단정할 수는 없고 구체적인 사안에서 수익적 처분의 직권취소·철회 제한 법리를 따라 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이 사건에서 피고는, 2015. 11. 16.자 우선협상대상자 선정 이후 엘○○○○○가 엘○○○○○ 컨소시엄의 대표로서 피고와 실시협약 체결을 위한 협상을 일부 진행하던 중에 관련 소송에서 패소하여 2015. 12. 11.부터 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였음에도 이 사실을 즉시 피고에게 알리지 않고 약 2개월간 숨긴 사실을 알게 되자, 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 엘○○○○○의 입찰참가자격제한기간 동안에 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것만으로는 입찰참가자격제한제도의 입법취지를 살리기 어렵고, 원고의 우선협상대상자 지위 자체를 박탈하는 것이 필요하다고 판단하였다. 이러한 피고의 판단에 관련 법령의 규정이나 관련 법리를 위반한 잘못은 없다. 2) 이 사건 사업의 협상대상자에는 우선협상대상자인 원고 이외에 차순위협상대상자인 빛고을○○도 있으므로, 차순위협상대상자의 이익도 고려할 필요가 있다. 3) 엘○○○○○에 대한 입찰참가자격제한처분의 제한 효과 발생시점과 엘○○○○○의 부정당행위 시점 사이에 약 4년의 시간적 간격이 발생한 이유는 위 처분에 대한 취소소송이 진행되는 과정에서 엘○○○○○의 신청에 따른 법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 정지되었기 때문이다. 또한 피고가 위 입찰참가자격제한처분의 종기를 이틀 앞두고 처분을 하게 된 데에는 엘○○○○○가 약 2개월간 그 사실을 숨겼고, 피고가 그 사실을 알게 된 후 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 이 사건 처분의 발령 여부를 신중하게 검토하다가 시일이 소요된 불가피한 측면이 있다. 따라서 이러한 사정만으로 이 사건 처분이 불필요하다거나 또는 피고가 뒤늦게 이 사건 처분함으로써 행정처분 시점(時點)에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기도 어렵다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리, 앞서 본 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 수익적 처분의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

대법원 제2부 판결 【사건】 2016두41071 요양급여신청반려처분취소 【원고, 상고인】 1. 변AA, 2. 한BB, 3. 허CC, 4. 현DD, 원고들 소송대리인 변호사 신영훈, 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조현주 【피고, 피상고인】 근로복지공단, 울산 ○구 ○○로 ***(○동), 대표자 이사장 강○○, 소송수행자 하○○, 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 장상균, 정혜원 【원심판결】 서울고등법원 2016. 5. 11. 선고 2015누31307 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 원고들은 모두 제주특별자치도 도립병원인 ‘◇◇의료원’에서 근무하는 간호사인데, 공통적으로 2009년에 임신하여 2010년에 아이를 출산하였고, 그 아이들이 모두 선천성 심장질환을 갖고 있었다. 원고 허CC을 제외한 나머지 원고들은 임신 4주차에 유산증후를 겪었다. 나. ◇◇의료원에 근무하던 간호사들 중 2009년에 임신한 사람은 원고들을 포함한 15명이었는데, 그 중 6명만이 건강한 아이를 출산하였을 뿐이고, 원고들 4명이 선천성 심장질환아를 출산하고, 다른 5명은 유산을 하게 되었다. 이에 간호사의 근로여건과 작업환경이 노사간 쟁점이 되어, ◇◇의료원은 2011년에 노사합의로 서울대학교 산학협력단에 역학조사를 의뢰하였다. 서울대학교 산학협력단은 2012. 2. 29. 역학조사 보고서를 ◇◇의료원에 제출하였다. 다. 원고들은, 위 역학조사 보고서의 내용을 토대로 원고들이 임신 초기에 임신한 여성과 태아의 건강에 유해한 요소들에 노출되어 태아의 심장 형성에 장애가 발생하였으므로 선천성 심장질환아 출산이 업무상 재해에 해당한다고 주장하며, 2012. 12. 11. 피고(제주지사)에게 요양급여를 청구하였다. 이에 대하여 피고는 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에서 업무상 재해란 ‘근로자 본인’의 부상·질병·장해·사망만을 의미하며 원고들의 자녀는 산재보험법의 적용을 받는 근로자로 볼 수 없다는 이유로, 2012. 12. 27. 요양급여 부지급 처분을 하였다(이하 ‘1차 거부처분’이라 한다). 라. 원고들은 변호사에게 법률자문을 구하여 ‘태아의 심장 형성에 장애가 발생하였을 당시에 태아는 모체의 일부였으므로, 발병 당시 태아의 질병은 모체의 질병으로 보아야 하고, 산재보험법의 적용 여부는 근로자에게 질병이 발병할 당시를 기준으로 하며, 발병 이후 근로자 지위를 상실하였다고 하여도 계속 산재보험이 적용되므로, 출산아의 선천성 심장질환을 업무상 질병으로 인정하여야 한다’고 주장하면서, 2013. 9. 12. 다시 피고(제주지사)에게 요양급여를 청구하였다. 마. 이에 피고는 2013. 9. 26. 원고들에게 “재해 발생일시를 특정하고, 산재보험 초진소견서, 신청 상병을 확인할 수 있는 각종 검사자료 및 결과지를 제출하라”고 자료보완을 요구하였다. 원고들은 2013. 10.경 피고에게 재해 발생 시점을 출산일이 아니라 ‘임신 중’이라고 특정하면서 ‘임신 중의 의무기록’과 ‘선천성 심장질환에 관한 의학자료’를 추가로 제출하였다. 그런데도 피고는 2013. 11. 6. 원고들에 대하여 “자료보완을 요청하였으나 산재보험 초진소견서가 제출되지 않아 고객님의 상병명 및 요양기간 등 확인이 불가하다.”라는 이유로 ‘민원서류 반려처분’을 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 2. 원심의 판단 가. 원심은, 아래와 같은 2가지 이유에서 원고들은 각 출산아의 선천성 질병에 관하여 산재보험법상 요양급여의 수급권자가 될 수 없으므로, 이 사건 거부처분은 적법하다고 판단하였다. 1) 여성 근로자인 원고들이 임신 중에 작업환경의 유해요소에 노출되어 태아의 심장 형성에 장애가 생기고 이로 인하여 선천성 심장질환을 갖는 자녀를 출산하였다고 하더라도, 각 출산아의 선천성 질병은 출산아의 질병일 뿐 근로자인 원고들 본인의 질병이 아니므로 원고들의 업무상 재해로 포섭할 수는 없다. 2) 각 출산아의 선천성 질병을 산재보험법의 해석상 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아 각 출산아를 산재보험급여의 수급권자로 볼 수 있는지는 별론으로 하고, 출산아와는 별도의 인격체인 원고들을 각 출산아의 선천성 질병 관련 산재보험급여의 수급권자로 볼 수는 없다. 나. 그러나 이러한 원심 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 3. 대법원의 판단 가. 산재보험제도와 요양급여제도 1) 헌법 제34조 제2항은 국가의 사회보장·사회복지 증진의무를, 제6항은 국가의 재해예방 및 그 위험으로부터의 보호의무를 선언하고 있다. 산재보험법은 산재보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 산재보험법의 기본이념은 산업재해를 당한 근로자와 그 가족의 생존권을 보장하는 데 있고, 산재보험수급권은 이러한 헌법상의 생존권적 기본권에 근거하여 산재보험법에 의하여 구체화된 것이다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌바97 결정 등 참조). 2) 산재보험제도는 작업장에서 근로자에게 발생할 수 있는 업무상의 재해라는 산업안전보건상의 위험을 사업주나 근로자 어느 일방에 전가하는 것이 아니라 공적(公的) 보험을 통해서 산업과 사회 전체가 이를 분담하고자 하는 목적을 가진다. 이 제도는 간접적으로 근로자의 열악한 작업환경이 개선되도록 하는 유인으로 작용하고, 궁극적으로 경제·산업 발전 과정에서 소외될 수 있는 근로자의 안전과 건강을 위한 최소한의 사회적 안전망을 제공함으로써 사회 전체의 갈등과 비용을 줄여 안정적으로 산업의 발전과 경제성장에도 기여한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2015두3867 판결 등 참조). 산재보험법에 의한 보험급여는 근로자에 대한 생활보장적 성격을 갖는 외에 근로기준법에 따른 사용자의 재해보상과 관련해서는 책임보험의 성질도 가지고 책임보험적 기능도 수행하고 있고, 사업주와 국가의 관계에서는 국가가 궁극적으로 보상책임을 져야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 참조). 3) 산재보험법에 의하면, ‘업무상의 재해’란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말하며(제5조 제1호), 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다(제40조 제1항). 요양급여의 범위는 진찰 및 검사, 약제 또는 진료재료와 의지(義肢) 그 밖의 보조기의 지급, 처치, 수술, 그 밖의 치료, 재활치료, 입원, 간호 및 간병, 이송 등에 미친다(제40조 제4항). 요양급여는 이 같은 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 ‘수급권자’라 한다)의 청구에 따라 지급하고(제36조 제2항), 근로자의 보험급여를 받을 권리는 퇴직하여도 소멸되지 아니한다(제88조 제1항). 요양급여는 재해 전후의 장해 상태에 관한 단순한 비교보다는 재해로 말미암아 비로소 발현된 증상이 있고 그 증상에 관하여 최소한 치료효과를 기대할 수 있는 요양이 필요한지에 따라서 그 지급 여부나 범위가 결정되어야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99두11646 판결). 나. 업무에 기인한 ‘태아의 건강손상’이 근로자의 업무상 재해에 해당하는지 이러한 산재보험제도와 요양급여제도의 취지, 성격 및 내용에다가 아래에서 드는 근거들을 종합하여 보면, 산재보험법의 해석상 임신한 여성근로자에게 그 업무에 기인하여 발생한 ‘태아의 건강손상’은 여성 근로자의 노동능력에 미치는 영향 정도와 관계없이 산재보험법 제5조 제1호에서 정한 근로자의 ‘업무상 재해’에 포함된다고 봄이 타당하다. 1) 구체적 분쟁사건의 재판에서 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법률의 해석·적용상 대원칙이다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 때 법원으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 선택하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 등 참조). 2) 헌법 제32조 제4항은 “여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.”라고 정하여 여성 근로자의 사회적 부담과 제약을 완화하고 신체적·생리적 특수성 등을 고려하는 근로조건을 보장해야 할 국가의 의무, 나아가 사업주 등 사인으로부터 여성의 근로를 보호해야 할 의무를 규정하고 있다. 한편 헌법 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”라고 정하여 모성에 대한 국가의 보호의무를 규정하고 있다. 임신과 출산 없이는 가족·사회·국가 공동체가 존속·유지할 수 없으므로, 모성의 보호는 공동체의 존속·유지와도 관련된다. 따라서 국가는 모성으로 인하여 발생하는 임신, 출산 등의 부담을 덜어주고 지원해야 할 의무를 진다. 헌법의 이러한 특별한 규정들은, 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니할 헌법 제11조의 평등권을 그 적용 영역의 특수성을 고려하여 구체화한 것으로 볼 수 있다. 그런데 ‘근로 제공을 통한 여성의 직업 수행의 영역’에서 위 헌법 규정들이 갖는 의미를 찾자면, 임신 중인 여성 근로자와 그 태아는 임신과 출산 과정에서 발생할 수 있는 업무상 유해 요소로부터 충분한 보호를 받아야 하고, 국가 역시 이러한 위해 요소로부터 여성 근로자에 대한 충분한 보호가 이루어지도록 할 책무가 있다는 것이다. 3) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 되므로(민법 제3조), 개별 법률에서 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하는 규정을 두지 아니하는 한 태아는 원칙적으로 권리능력이 없다. 산재보험법에는 태아의 권리능력을 인정하는 별도의 규정이 없으므로 산재보험법의 해석상 모체와 태아는 ‘한 몸’ 즉 ‘본성상 단일체’로 취급된다. 태아는 모체 없이는 존재하지도 않고 존재할 수도 없으며, 태아는 모체의 일부로 모(母)와 함께 근로현장에 있기 때문에 언제라도 사고와 위험에 노출될 수 있다. 한편, 산재보험법상 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급하는 것이므로, 장해급여와는 달리 그 부상이나 질병으로 인하여 반드시 노동능력을 상실할 것을 요건으로 하지는 않는다. 따라서 임신한 여성 근로자에게 그 업무에 기인하여 발생한 태아의 건강손상은 여성 근로자의 노동능력에 미치는 영향이나 그 정도와 관계없이 여성 근로자의 업무상 재해에 해당한다고 보아야 한다. 한편 피고는, 임신한 여성근로자가 업무에 기인하여 ‘유산’할 경우에 한하여 이를 여성근로자 본인의 신체의 완전성 손상으로 보아 업무상 재해로 인정할 수 있다는 관점에 서 있는데, 모체의 일부인 태아의 건강손상의 정도에 따라 업무상 재해의 인정 여부를 달리하는 것 역시 부당하다. 모성과 태아의 생명 보호라는 측면에서는 유산과 태아의 건강손상을 구별할 합리적 근거가 없기 때문이다. 유산이 태아의 건강손상(그에 따른 필연적 결과로서의 선천성 질병·장애아 출산)보다 우선적인 보호가 필요한 중한 결과라고 볼 수도 없다. 왜냐하면 여성근로자에게 발생하는 경제적 부담의 측면에서는 전자보다 후자가 훨씬 중한 결과를 야기할 것임이 분명하고, 정신적 고통에는 개인차가 크지만 후자는 출산 이후에 장기적, 지속적으로 정신적 고통을 유발하므로 정신적 고통의 측면에서도 전자보다 후자가 덜하다고 단정할 수 없기 때문이다. 4) 나아가 산업재해의 위험을 사업주나 근로자 어느 일방에게 전가하지 않고 공적 보험을 통해 분담하도록 하는 것이 산재보험제도의 목적에 충실한 해석인 점, 산재보험이 민사상 구제에서 사회보험으로 발전하게 된 계기, 민사상 불법행위책임 증명의 어려움, 사업주의 무자력, 구제기간의 장기화 등을 고려하면, 임신한 여성 근로자의 업무에 기인한 태아의 건강손상을 업무상 재해에 포함시켜 산재보험법의 적용을 받도록 하는 것이 근로자는 물론이고 사업주에게도 바람직하다. 만일 산재보험법상 요양급여를 받을 수 없다면, 여성 근로자는 출산한 자녀의 치료 등을 위해 필요한 비용을 스스로 부담하거나 또는 사업주를 상대로 손해배상을 청구하고 증명해야 하는 부담을 질 수밖에 없는데, 이는 업무에 기인하여 발생한 재해에 관하여 여성 근로자에게 그에 따른 경제적 책임과 정신적 고통까지 전가하는 부당한 결과로 이어진다. 사업주 역시 산재보험이라는 공적 보험을 통해 보호받을 수 없게 되어 일시에 과중한 보상비용을 부담할 수 있으므로 산재보험법의 요양급여제도가 합리적으로 기능하지 못하는 결과를 초래한다. 다. 출산으로 여성 근로자가 요양급여 수급권을 상실하는지 1) 산재보험법상 근로자에게 업무상 재해가 발생하여 보험급여 수급과 관련한 기초적 법률관계가 성립한 이상, 근로자가 그 후로 근로자의 지위를 상실하더라도 이러한 보험급여 수급관계에 어떠한 영향을 미치지 않는다. 산재보험법 제88조 제1항도 “근로자의 보험급여를 받을 권리는 퇴직하여도 소멸되지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 같은 이유에서, 임신한 여성 근로자에게 그 업무에 기인하여 모체의 일부인 태아의 건강이 손상되는 업무상 재해가 발생하여 산재보험법에 따른 요양급여 수급관계가 성립하게 되었다면, 이후 출산으로 모체와 단일체를 이루던 태아가 분리되었다 하더라도 이미 성립한 요양급여 수급관계가 소멸된다고 볼 것은 아니다. 따라서 여성 근로자는 출산 이후에도 모체에서 분리되어 태어난 출산아의 선천성 질병 등에 관하여 요양급여를 수급할 수 있는 권리를 상실하지 않는다고 보아야 한다. 산재보험법상 업무상 재해는 업무상의 사유로 근로자에게 재해가 발생할 것, 다시 말해 업무와 재해 사이의 상당인과관계가 있을 것만을 요건으로 할 뿐이지, 질병의 발병 시점이나 보험급여의 지급 시점에 재해자 또는 수급권자가 여전히 근로자일 것을 요건으로 하지 않으므로, 출산으로 모체와 태아의 인격이 분리된다는 사정만으로 그 전까지 업무상 재해였던 것이 이제는 업무상 재해가 아닌 것으로 변모한다고 볼 수는 없기 때문이다. 2) 최근 의학기술의 발전으로 인하여 태아 상태에서도 수술과 치료를 할 수 있는 경우가 확대되고 있다. 만일 태아 상태로 치료를 받은 경우라면 이는 모체에 대한 치료로 볼 수밖에 없으므로 임신한 여성 근로자는 요양급여를 청구하는 데 장애가 없다. 의학기술상의 이유로 태아의 건강손상에 대한 치료 시기를 태아의 출생 이후로 연기할 수밖에 없는 경우에 요양급여를 받을 수 없다고 한다면, 이는 치료 시기에 따라 후자를 전자보다 더 불리하게 취급하게 되므로 현저하게 불합리한 결과가 초래되고 형평에도 어긋난다. 3) 산재보험법상 요양급여는 산재보험 의료기관에서 의료서비스를 받는 현물급여가 원칙이며 예외적으로 의료서비스를 갈음하여 요양비가 지급될 수 있다(제40조 제2항). 출산 이후에도 여성 근로자를 요양급여의 수급권자로 보더라도, 그 요양급여의 내용은 출산아의 선천성 질병 등을 치료하기 위한 의료서비스의 제공이 되어야 한다는 점은 분명하다. 이러한 내용의 요양급여를 제공받기 위하여 출산 이후에 요양급여 청구서를 모(母)인 여성 근로자 명의로 작성하여 제출하도록 할 것인지, 아니면 자녀인 출산아 명의로 작성하여 제출하도록 할 것인지는 법기술적인 제도 운용의 문제일 뿐이다. 임신한 여성 근로자에게 그 업무에 기인하여 태아의 건강손상이라는 업무상 재해가 발생한 것이 맞다면, 출산 이후에 요양급여 청구서를 누구 명의로 작성하여 제출하였는지가 출산아의 선천성 질병 등에 관하여 요양급여 제공을 거부할 정당한 사유는 될 수 없다. 4) 산재보험법상 업무상 재해 개념을 해석·적용함에 있어서, 여성 근로자의 임신 중에는 태아가 모체와 일체를 이루고 있다고 보아 태아의 건강 손상에 관하여 여성 근로자에게 요양급여 수급권을 인정하다가 여성 근로자의 출산 이후에는 모체와 분리되었다는 이유로 갑자기 그 출산아의 선천성 건강손상에 관하여 수급권을 부정하는 것은, ‘근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하여 근로자 보호에 이바지’한다는 우리 산재보험법의 입법목적에도 위배된 것일 뿐만 아니라 헌법 제34조 제2항, 제6항에 의한 생존권적 기본권을 제대로 보장하지 못하고 헌법 제32조 제4항에 의한 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 차별금지, 헌법 제36조 제2항에 의한 모성 보호의무를 제대로 구현하지 못하는 해석이다. 업무에 기인한 사정으로 임신한 여성근로자와 한 몸인 태아의 건강이 손상되는 상황이 발생하였다면 그로써 이미 산재보험법상 업무상재해가 있었다고 평가함이 정당하다. 그런데 재해를 입은 생명이 태어났다고 하여 ‘업무상 재해의 발생’이라는 종전의 정당한 평가를 거두어야 하는가? 요양급여 수급권자는 근로자이어야 한다는 산업재해법의 규정이 이미 정당하게 평가된 ‘근로자인 원고들에게 발생한 업무상 재해’라는 본질을 무력화할 정도의 의미와 가치를 지닌다고도 볼 수 있는가? 그렇게 볼 수 없다. 앞에서 그 이유를 상세히 밝힌 바이지만, 만일 위 질문에 긍정하는 피고의 관점에 서게 된다면 여성 근로자와 모성의 특별한 보호를 규정한 헌법규정들의 취지와 정신을 고려하여야 할 전형적인 국면에서 오히려 이를 전적으로 외면한 것에 다름 아니기 때문이다. 재해를 입고 태어난 아이는 근로자가 아니라는 이유를 들어 원고들의 청구를 거절한 피고의 법적 견해를 받아들이기 어려운 이유이다. 라. 이 사건에 관한 판단 1) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 임신한 여성 근로자인 원고들의 업무에 기인하여 각 태아에게 선천성 심장질환이 생겼다면, 이는 산재보험법 제5조 제1호에서 정한 근로자의 업무상 재해에 해당하고, 이후 원고들의 각 출산으로 모체와 태아가 분리되어 독립된 인격을 가진 출산아가 태어났다고 하더라도 원고들은 각 출산아의 선천성 심장질환에 관한 요양급여 수급권을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 2) 그런데도 원심은, 각 출산아의 선천성 질병에 관하여 원고들은 산재보험법상 요양급여 수급권자가 될 수 없으므로 이 사건 거부처분은 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 산재보험법상 ‘업무상 재해’와 ‘요양급여 수급권자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2019구합76726 해임처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 6. 【판결선고】 2020. 3. 27. 【주문】 1. 피고가 2019. 6. 28. 원고들에 대하여 한 각 해임명령처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 갈다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 가. 사회복지법인 ○○○(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)은 영유아보육시설, 노인종합복지관 운영사업 등을 운영할 목적으로 설립된 사회복지사업법상의 사회복지법인이다. 원고 장AA은 2014. 12. 27.부터 현재까지 이 사건 법인의 대표이사(사회복지사업법 제18조 참조)로, 원고 송BB는 1999. 12. 27. 이전부터 2018. 10. 31.까지는 이 사건 법인의 상임이사로, 그 이후 현재까지는 이사로 각 재직하는 사람이다. 원고 송BB는 아래에서 보는 이 사건 처분의 원인이 된 사실이 있었던 2017년 당시에 이사회의 소집 등 이 사건 법인의 실무를 담당하였다. 나. 2017. 10. 18.경 이 사건 법인이 서울특별시로부터 위탁받아 운영하던 시립◇◇노인종합복지관의 관장(시설의 장)이자 이 사건 법인의 직원인 김CC 계약직 여직원을 성추행·성희롱하였다는 진정이 국가인권위원회에 제출되었다는 취지의 언론보도가 있었다. 피고는 2017. 10. 19. 이 사건 법인에게 김CC의 직무배제를 요구하였고(갑 제3호증), 이 사건 법인은 2017. 10. 20. 피고에게 김CC을 2017. 10. 20.자로 직무배제하고 진상조사 종결시까지 그 직무를 대행할 직원을 선임하였다는 취지의 공문을 발송하였다(갑 제4호증). 다. 김CC은 2017. 10. 24.자로 위 관장직을 사임한다는 의사를 표명하였다(을 제4호증 제3쪽 참조). 이에 이 사건 법인은 2017. 10. 28. 당시 이사 총 7명(원고들, 전DD, 이EE, 박FF, 김GG, 이EE, 갑 제1호증 참조) 중 5명의 참석으로 이사회를 개최하여, 참석 이사 전원의 찬성으로 김CC을 사직처리하고, 시립◇◇노인종합복지관의 새로운 관장을 선임하는 결의를 하였다(이하 ‘2017. 10. 28.자 이사회’라 한다). 시립 ◇◇노인종합복지관장은 2017. 10. 30. 서울특별시 ◇◇구청장에게 새로운 관장이 선임되었음을 알리는 공문을 발송하였다(갑 제8호증). 라. 피고 및 서울특별시 □□구청장은 2017. 11. 16.부터 21.까지, 이 사건 법인 및 그 산하시설인 시립◇◇노인종합복지관 등 9개소에 관하여 사회복지사업법 제51조에 따른 특별지도감독을 위한 현지조사를 실시하였다. 피고는 2019. 6. 28. 원고들 및 이 사건 법인에 대하여, 사회복지사업법 제22조 제1항 제2호, 같은 조 제2항에 따른 각 임원해임명령 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 그 구체적인 처분사유는 아래와 같다. (표 - 생략) 마. 한편 국가인권위원회는 2018. 12. 28. 김CC에 대한 진정에 대하여 진정대상인 비위행위가 국가인권위원회법 제2조 제3호 라목의 성희롱에 해당함을 인정하고, 김CC으로 하여금 피해자에게 10,000,000원을 정신적 피해에 대한 보상으로 지급할 것과 특별인권교육을 수강할 것을, 원고 장AA과 현 시립◇◇노인종합복지관 관장에게 소속 직원 및 관리자를 대상으로 성희롱예방교육을 실시할 것을 각 권고하는 내용의 결정을 하였다(을 제2호증). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8 내지 11, 15호증, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 이 사건 법인에 대한 감사 결과 적발된 사실관계는 사회복지사업법 제22조 제1항 제2호가 정하는 임원해임을 명할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 1) 피고가 소집절차를 미준수한 것으로 적시한 이사회 5회의 통지기간 산정은 모두 이 사건 법인 내부의 공문을 기준으로 한 것으로, 이 사건 법인 이사들은 대부분 비상근직이어서 사전에 조율절차를 거친 최종 일정만이 이사회 개최에 임박하여 공문으로 통지된 것으로서 단순히 공문을 통한 소집통보일이 이사회 개최일로부터 7일 미만이라는 이유만으로 통지기간을 준수하지 못하였다고 볼 수 없고, 2017. 10. 28.자 이사회의 경우 사안이 긴급하여 통지기간을 준수하지는 못하였으나 7인의 이사 중 5명 내지 6명의 이사가 참석하여 충분한 토의와 의견교환을 거친바 있어 통지기간의 취지를 준수하지 못한 것이 아니므로, 그 위반의 정도는 극히 경미하여 해임명령에 처할만한 중요한 불법행위 및 부당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 법인 이사회가 김CC의 사직서를 수리한 데에 어떠한 법령위반이나 인사규정 위반이 있다고 볼 수 없다. 위 이사회는 조직을 조기에 안정화시키고 복지관 운영의 어려움을 불식시키기 위하여 논의를 거쳐 사직을 처리하고 새로운 관장을 선임한 것에 불과하고, 피고가 주장하는 바와 같은 해임의 경우 사회복지법인 임원 취임의 결격사유에 관한 사회복지사업법 규정은 그 시행시점에 비추어 김CC에게 적용되지 아니하는바 이 사건 법인이 김CC에 대하여 위 결격사유에 관한 불이익을 면하게 하고 피고의 시설장교체처분을 방해할 목적으로 사직서를 수리한 것이 아니다. 나아가 김CC에게 사회복지사업법상의 시설장교체처분의 사유가 있지도 아니하다. 나. 피고가 이 사건 변론 과정에서 이 사건 감사 결과 시설장 공개채용 절차 위반, 사회복지법인의 시설장 상근의무 등의 위법사항이 있었다고 추가적으로 주장함은 이 사건 처분의 처분사유를 사후적으로 추가하는 것으로서 허용될 수 없다. 다. 설령 이 사건 처분의 처분사유가 존재한다고 가정하더라도, 이 사건 처분의 원인이 되는 사실은 경미하고 그에 비해 이 사건 처분으로 인한 효과의 중대성, 이로 인한 원고들과 이 사건 법인이 운영하는 복지시설을 이용하는 시민들의 불이익이 큼을 고려하면 이 사건 처분은 비례원칙에 반하여 피고의 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 원고들의 주장에 대한 판단 가. 처분사유 부존재 주장 등에 관한 판단 1) 원고들은 피고가 이 사건에 들어와 처분사유를 추가하였다고 주장하나, 피고가 이 사건 처분의 처분사유 이외의 이 사건 법인의 추가적인 위법사항이 있고 해당 위법사항에 대한 행정처분, 시정명령, 환수·반환·과태료, 주의 등이 내려졌음을 주장하는 것은 이를 이 사건 처분의 처분사유로 추가함이 아니라 원고들에 대한 임원해임이 내려진 데에 대한 정상사유를 주장하는 취지에 지나지 않는다고 보이므로(답변서 제10, 12쪽 참조) 처분사유 추가로서 적법하지 않음을 다투는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다. 2) 한편, 사회복지사업법 제22조 제1항 제2호는 ‘회계부정이나 인권침해 등 현저한 불법행위 또는 그밖의 부당행위 등이 발견되었을 때’ 임원해임명령을 발령할 수 있음을 명시하고 있고, 임원해임명령 이외의 감독청의 포괄적인 행정처분 권한에 대한 근거 규정인 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호의 문언 및 임원해임명령의 사회복지법인과 처분대상이 되는 임원에 대한 침익성의 정도 등을 고려하면, 사회복지사업법 제22조 제1항 제2호의 ‘현저한 불법행위 또는 그 밖의 부당행위’라 함은 사회복지법인이 범한 모든 위법 및 부당행위를 일컫는 것이 아니라 그러한 위법 및 부당행위로 인하여 해당 법인의 임원을 해임하지 않고서는 그 법인의 유지와 목적사업의 수행이 현저히 곤란한 경우만을 의미하는 것이다. 3) 피고의 첫 번째 처분사유인 이사회 소집통지 절차 미준수에 관하여 본다. 그런데 소집통지 절차를 준수하지 아니한 것이 수차례 반복되었다 한들, 그로 인한 이사회 결의의 효력이 다투어져 이 사건 법인의 유지 및 목적사업의 수행이 어려워졌다는 사정 등을 확인할 아무런 자료가 없는 이 사건에서 이를 두고 앞서 본 ‘현저한 불법행위’에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 피고가 소집통지 기간이 미비되었음을 지적하는 이사회 중 2014. 6. 14.자, 2014. 11. 14.자, 2014. 12. 11.자 이사회의 경우 그 소집통지기간이 법정의 기간(공익법인법 제8조 제3항 본문 참조)보다 하루에서 이틀 정도 단축되었을 뿐이어서 그러한 사정만으로 이사회 결의의 효력이 무효로 돌아갈 만한 중대한 위법에 해당한다고 보기도 어렵고, 갑 제6, 12, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 비교적 단시간의 소집통지 기간만이 확보된 2017. 7. 5.자 및 2017. 10. 28.자 이사회의 경우에도 그 각 이사회 중 소집통지 기간이 지나치게 짧다고 이의한 이사가 없었으며 이사들 사이의 충분한 논의가 이루어졌던 사실 및 이 사건 법인 이사회 소집시에는 이사회 개최 2내주 전에 미리 이사들에게 화의안건과 개최일정을 유선을 통하여 개별적으로 문의하여 회의 일정을 조율하여 온 사실을 인정할 수 있는바 이를 종합하여 보면 위와 같은 소집통지기간을 어긴 위법으로 인하여 이 사건 법인의 목적사업은 물론 이사 개인 및 이사회의 업무가 방해되었다거나 그 위법의 정도가 현저하다고 보기는 어렵다. 4) 피고의 두 번째 처분사유인 김CC에 대한 주무관청에 의한 시설의 장 교체처분 방해, 이 사건 법인규정에 따른 조치 위반에 관하여 본다. 가) 김CC의 비위행위 및 김CC의 사직서 수리 당시 시행되던 구 사회복지사업법(2018. 12. 11. 법률 제15887호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제9호, 제3항, 구 사회복지사업법 시행규칙(2018. 5. 2. 보건복지부령 제574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2, 별표 4의 관련 부분에 따를 때, 김CC의 비위행위인 ‘시설의 장의 소속 직원에 대한 성희롱·성추행’은 위 규정 어디에도 해당하지 아니하는바, 피고는 이를 이유로 삼아 시설의 장 교체처분을 할 수는 없고, 이는 위 구 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호, 구 사회복지사업법 시행규칙 별표 4 ‘2. 개별기준’의 4. 다.에 해당하는 행위로서 3차에 걸친 위반이 있을 때에 시설장 교체처분이 가능한 경우에 불과하다고 판단되는바, 위 관계 규정을 종합하여 보면 결국 피고는 김CC의 비위행위를 이유로 삼아 적법하게 시설의 장 교체처분을 할 수 없었을 것으로 보인다(제재적 처분기준에 벗어나는 과도한 처분으로서 재량권 일탈·남용에 해당할 여지가 매우 크다). 그렇다면 이 사건 법인이 김CC의 사직서를 수리한 것이 적법한 시설의 장 교체처분을 방해하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나) 피고는 이 사건 법인이 시설의 장 교체처분으로 인하여 김CC에게 가하여질 법령상 불이익을 면하게 할 의도로서 미리 김CC의 사직서를 수리한 것이라고 주장하는 듯 하다. 그런데 시설의 장 교체처분으로 인하여 해임된 사람이 사회복지법인의 임원으로 일정 기간 취임할 수 없게 하는 현행 사회복지사업법 제19조 제1항 제2의3호는 김CC의 비위행위 및 2017. 10. 28.자 이사회 당시 시행되지 않았던 규정으로서, 같은 법 부칙<2017. 10. 24> 제1조 단서에 따라 해당 개정법률 공포 후 1년이 경과한 시점 (2018. 10. 25.)에 시행되던 것이고, 그 이외에 위 당시 시행되던 사회복지사업법에 시설의 장 교체처분으로 인하여 교체된 시설의 장이었던 사람에 대한 명시적인 불이익을 가하는 규정을 찾아볼 수 없는바, 결국 이 사건 법인 및 원고들에게 위와 같은 임원취임 제한에 대한 어떠한 인식이 있었다고 보기는 곤란하고, 그렇다면 여기에서 더 나아가 그러한 불이익을 면하게 하여 줄 의사가 있었다고 보기는 더더욱 어렵다(피고는 이 사건 법인이 시행 이전 공포 시점에서 이를 인식하고 사직처리 한 것이라고 주장하기도 하나, 해당 개정법률의 공포 시점이 2017. 10. 24.로서 위 이사회 개최일로부터 채 일주일도 지나지 않은 시점이라는 점을 고려하면 현실로 이 사건 법인이 그 개정 법률을 인식하는 것은 불가능했으리라 판단된다). 다) 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 법인 인사규정 제20조는 ‘이사장은 인사위원회의 심의를 거쳐 해고, 강직, 정직, 감봉, 견책, 경고등 처분을 할 수 있다’고 규정할 뿐 어떠한 특정 징계사유가 존재할 때에 반드시 해당 직원을 징계해야 한다는 규정은 없는 사실, 같은 인사규정 제16조 제3항은 ‘직위해제된 자가 2개월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였을 경우에는 2개월이 경과한 날에 당연 퇴직한다’고 정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 이 사건 법인이 김CC을 징계치 아니하고 사직처리한 것이 반드시 위 인사규정에 반하는 것이라고 보이지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 피고의 지시로 김CC의 직위가 해제된 이상 김CC은 그로부터 2개월 후에는 당연퇴직되는 것이며, 앞서 본 국가인권위원회의 조사결과가 도출된 시점을 고려하면 설령 김CC 사직처리 되지 않았다고 하더라도 피고가 명확한 사실관계를 들어 김CC에 대한 시설의 장 교체처분을 할 수 있는 시점은 이미 위 법인 인사규정에 따라 김CC 당연퇴직된 시점이었을 가능성이 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 법인이 김CC을 사직처리한 것이 법인 내부규정을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 5) 결국, 이 사건 처분의 전제가 된 사실관계는 피고가 제시한 근거 법률이 정하는 임원 해임명령 사유에 해당한다고 볼 수가 없고, 이 사건 처분의 처분사유는 존재하지 않는다. 나. 소결론 이에 관한 원고들의 주장은 이유 있다. 따라서 나머지 주장에 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 5. 결론 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박형순(재판장), 김송, 이디모데