Ⅰ. 사안의 개요 대통령이 1962년 김○○(이하 ‘망인’)에게 ‘건국공로훈장 복장(지금의 대통령장)’을 수여하였는데, 친일반민족행위진상규명위원회가 2009년 망인의 행위가 친일반민족행위에 해당한다는 결정을 하였다. 이에 대하여 망인의 증손자인 원고 1과 망인을 기념하기 위하여 설립된 재단법인인 원고 2가 이에 대한 취소소송을 제기하였으나, 2017년 원고들 일부 승소판결이 확정되었고, 피고는 2018년 망인에 대한 서훈이 구 상훈법(2019. 12. 10. 법률 제16765호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘서훈 공적이 거짓으로 밝혀진 경우’에 해당한다는 이유로 망인에 대한 서훈을 취소하였다. 원고들은 피고를 상대로 이 사건 서훈취소처분의 취소를 청구하였다(관련 기사: 법률신문 2024.4.12.자 참조). Ⅱ. 대상판결의 요지 원고 2는 망인에 대한 이 사건 서훈취소처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 갖고 있지 않아 이 사건 서훈취소처분에 관해 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’이 없다. 망인의 친일행적은 서훈 수여 당시 드러나지 않은 사실로서 새로 밝혀졌고, 만일 이 사실이 서훈 심사 당시 당초 조사된 공적사실과 새로 밝혀진 사실을 전체적으로 평가하였을 때 망인의 행적을 그 서훈에 관한 공적으로 인정할 수 없음이 객관적으로 뚜렷하다고 판단된다. 구 상훈법(2019. 12. 10. 법률 제16765호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상훈법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호에 해당함을 이유로 한 이 사건 서훈취소처분은 적법하다. Ⅲ. 문제의 제기 망인에 대한 서훈취소는 비단 역사적 평가의 문제만은 아니고, 행정법 도그마틱상으로도 여전히 해소되지 않은 문제를 안고 있다. 필자는 과거에 이 문제를 다루었는데(독립유공자 망인에 대한 법적 평가의 변경에 따른 그 유족에 대한 법효과 문제, 법률신문 제4620호 2018.7.12.), 여전히 해소되지 않은 물음에서 대상판결이 지닌 치명적인 문제에 초점을 맞추어 검토하고자 한다. Ⅳ. 서훈취소가 재량인가? 구 상훈법(2019. 12. 10. 법률 제16765호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하면, 훈장 또는 포장을 받은 사람이 서훈 공적이 거짓으로 밝혀진 경우 등의 어느 하나에 해당될 때에는 그 서훈을 취소하고, 훈장 또는 포장과 이와 관련하여 수여한 물건 및 금전을 환수하며, 외국 훈장 또는 포장의 패용(佩用)을 금지한다. 서훈취소처분의 법적 성격이 ‘재량행위’임을 전제로 한 원고는 이 사건 서훈취소처분이 재량권을 일탈·남용하여 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위반하였다고 주장하였다. 제1심인 서울행정법원 2020.2.13. 선고 2018구합64306판결은, 서훈취소 제도의 취지에 비추어, 서훈취소는 그 사유가 인정되면 서훈을 취소해야 하고 그 취소 여부에 관한 재량은 없는 기속행위로 정당하게 판시하였다. 반면 항소심인 서울고등법원 2021.7.14. 선고 2020누35433판결은 바람직하지 않게도 재량하자의 차원에서 접근하였다. 바람직하지 않게도 대법원은 이 부분에 대해 특별한 언급을 하지 않았다. 재량적 접근은 이익형량의 관점이 지배하므로, 자칫 서훈 공적의 거짓만을 요구하는 명문에 반하는 결과가 빚어질 수 있다. 최근 “징수한다”고 규정한 국민건강보험법의 부당이득의 징수규정(제57조)과 관련해서 대법원 2020.6.4. 선고 2015두39996판결 이래 판례는 특별한 근거 없이 바람직하지 않게 재량행위로 접근한다. 재량의 이익형량적 논증에는 판사의 일신적 판단이 자연스럽게 들어갈 수 있다는 점에서 비판적 인식이 요구된다(상론: 김중권, 국민건강보험법의 부당이득징수처분의 법적 성질, 행정판례연구 제26집 제1호, 2021.6.30., 3면 이하). Ⅳ. 유족이 망인에 대한 서훈취소를 다툴 수 있는지? 유족이 망인에 대한 서훈취소를 다툴 수 있는지가 문제되는데, 여기서 관건은 망인에 대한 서훈취소가 그 유족에 대해 법적 영향을 미치는지 여부이다. 1. 기왕의 판례의 입장 일찍이 대법원 2014.9.26. 선고 2013두2518판결은, “서훈은 어디까지나 서훈대상자 본인의 공적과 영예를 기리기 위한 것이므로 비록 유족이라고 하더라도 제3자는 서훈수여 처분의 상대방이 될 수 없고, 구 상훈법 제33조, 제34조 등에 따라 망인을 대신하여 단지 사실행위로서 훈장 등을 교부받거나 보관할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 이러한 서훈의 일신전속적 성격은 서훈취소의 경우에도 마찬가지이므로, 망인에게 수여된 서훈의 취소에서도 유족은 그 처분의 상대방이 되는 것이 아니다.”고 판시하였다. 이런 판시는 당연히 서훈취소가 유족에 대해서는 사실적 영향을 미칠 뿐이라는 취지를 나타내는 것임에도 불구하고, 대법원 2014.9.26. 선고 2013두2518판결은 제3자로서의 유족의 원고적격성 물음을 논증하지 않은 채 국가보훈처장이 한 서훈취소 통보는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 원심(서울고등법원 2012.12.27. 선고 2012누5369판결)을 파기하였다. 그런데 원심은 서훈취소가 서훈대상자 또는 그 유족들의 법률상 지위에 변동을 가져오는 행위로서 행정처분에 해당하고, 서훈취소가 대통령이 행하는 행위라 하더라도 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 포기하면서까지 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다고 판시하였다. 이와 관련해 대법원 2013두2518판결의 환송심인 서울고등법원 2015.8.21. 선고 2014누7567판결은 대법원 2013두2518판결처럼 망인의 유족인 원고들이 이 사건 서훈취소의 상대방이 아니라고 하면서도 제3자로서의 유족의 원고적격성 물음을 적극적으로 논증하지 않으면서 서훈취소의 적법성을 논증하였다. 한편 대법원 2015.4.23. 선고 2012두26920판결은 서훈취소에 관한 사법통제가능성을 그것의 법효과에 착안하여 인정하여 서훈취소가 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수 없다고 하면서 그것의 적법성을 논증하였다. 이런 논증은 대법원 2013두2518판결과 결코 조화될 수 없고, 실질적으로 판례변경을 한 셈이다. 대법원 2013두2518판결의 환송심인 서울고등법원 2014누7567판결은 조화되지 않는 대법원 2013두2518판결과 대법원 2012두26920판결을 모자이크한 것이라 할 수 있다. 2. 대상판결의 문제점 대상판결은 망인의 증손자가 서훈취소소송을 제기한 것 자체에 대해서 소송요건상의 특별한 논의를 전개하지 않고 본안판단을 하였다. 대상판결 및 하급심이 대법원 2013두2518판결을 전혀 언급하지 않고 당연히 본안판단을 한 것은 문제가 있다. 특히 망인의 유족이 서훈취소의 상대방이 아니어서 절차요청을 배제시킨 대법원 2013두2518판결을 수긍하지 않으면 당연히 절차요청이 통용되는데, 다투어지지 않은 것도 이해하기 힘들다. Ⅴ. 망인에 대한 서훈 및 서훈취소의 본질 문제 설령 대법원 2013두2518판결처럼 망인에 대한 서훈취소가 상대방이 없는 것이라 해도, 그것이 분명히 망인의 유족에 대해 법적 효과를 미친다는 점에 착안하여 일찍이 필자는 망인에 대한 서훈취소의 법적 성격을 통상적인 제3자효 행정행위와는 다른 의미의 제3자효 행정행위에 해당한다고 보았다(김중권, 2014년도 主要 行政法(行政)判決의 分析과 批判에 관한 小考, 안암법학 제47호(2015.5.31.), 17면). 그런데 망인에 대한 서훈의 효과가 직접적으로 그 유족에게 발생한다는 점에서 굳이 망인을 상대방으로 볼 필요가 있을지 의문스럽다. 망인은 사실 자신의 서훈 사실을 알지도 못하고, 망인에 대한 서훈으로 그 유족이 독립유공자법에 따른 법효과를 직접 향수한다는 점에서 망인에 대한 서훈(및 서훈취소)의 직접적 상대방을 그 유족으로 하더라도 결코 무리한 논증이 아니다. 왜냐하면 이렇게 접근하면 망인에 대한 서훈취소에서 그 유족을 상대로 절차요청도 정당하게 관철할 수 있게 된다. Ⅵ. 상호모순적인 판결의 병존상황이 초래할 후과 문제 명백히 실질적 판례변경에 해당하면서도 정식으로 그 절차를 밟지 않고서 종전과 다른 해결책을 강구하여 결과적으로 상호모순적인 판결이 병존하곤 한다. 이런 상황이 건별 다른 접근을 가능하게 하여 탄력성의 측면에서 좋게 여겨질 수도 있지만, 선례구속의 원칙이 강하게 지배하는 가운데 임기응변의 상황이 조성되고 결과적으로 법적 아노미가 초래된다. 자칫 과도한 실질위주적 접근이 어우러져 ‘법관의 법구속’의 원칙이 ‘법의 법관구속’의 원칙으로 전락할 수 있어서, ‘법의 지배’가 ‘법조인에 의한 지배’(juristocracy)로 허용되지 않게 변용될 수 있다. 비워야 할 것을 바로바로 비워야 새로운 것이 채워지고 앞으로 나아갈 수 있다. 김중권 교수 (중앙대 로스쿨)

Ⅰ. 사안의 개요 자사제품에 대해 조달청장으로부터 ‘우수조달물품’으로 지정된 다음, 갑은 조달청과 사이에 갑이 각 수요기관으로부터 해당 제품에 대한 납품요구를 받으면 계약금액의 범위 안에서 해당 제품을 실제로 그 수요기관에 납품한 후 조달청장으로부터 대금을 지급받기로 하는?물품구매계약(제3자를 위한 단가계약 방식)을 수의계약으로 체결하였다. 이?물품구매계약에는 ‘갑은?물품구매계약 추가특수조건(이하 ‘추가특수조건’이라 한다)을 충실히 이행한다’는 취지와 ‘이 사건 제품의 규격은 우수조달물품(모자이크스톤블록) 규격서와 같다’는 취지가 포함되어 있었다. 조달청장이 "甲이 이 사건 수요기관에 공급하고 있는 제품에 대한 계약이행내역 점검 결과 계약 규격과 상이한 점이 있다"는 이유로 추가특수조건 제22조 제1항 제16호에 따라 갑에 대하여 6개월의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 취하였다(이하 ‘이 사건 거래정지 조치’라 한다). 이에 갑은 거래정지조치에 취소소송을 제기하여 제1심(서울행정법원 2014.11.6. 선고 2014구합60924판결)은 인용판결을 내렸지만, 항소심(서울고등법원?2015.9.4.?선고?2014누71469?판결)은 이 사건 거래정지 조치는 계약상 의사표시에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 소를 각하였는데, 상고심은 항소심과 정반대의 입장에서 파기환송하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 조달청이 계약상대자에 대하여 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 일정기간 정지하는 조치는 전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률, 조달사업에 관한 법률 등에 의하여 보호되는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 나라장터를 통하여 수요기관의 전자입찰에 참가하거나 나라장터 종합쇼핑몰에서 등록된 물품을 수요기관에 직접 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 행위에 해당하는 점 등을 종합하면, 위 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이지만 행정청인 조달청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 갑 회사의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 다만 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건조차 갖추지 못한 경우에는 위 거래정지 조치가 위법하므로 갑 회사의 행위가 추가특수조건에서 정한 거래정지 조치의 사유에 해당하는지, 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등에 관하여 나아가 살폈어야 하는데도, 위 거래정지 조치가 사법상 계약에 근거한 의사표시에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 소를 각하한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다. Ⅲ. 문제의 제기 행정처분의 개념적 징표 가운데 하나가 ‘공권력의 행사’인데, 이는 공법영역에서의 일방적 조치이어야 비로소 행정처분에 해당할 수 있다는 점이다. 대상판결도 인정하듯이, 이 사건 거래정지 조치는 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이다. 사법계약에 따른 조치를 행정처분으로 본다는 것은 사법상 계약에 의거한 행정처분의 성립가능성을 시인한 셈이 된다. 대상판결 및 그와 동지인 대법원 2018.11.15. 선고 2016두45158판결의 문제점을 살펴보고자 한다. Ⅳ. 항소심의 논거 항소심(서울고등법원?2015.9.4.?선고?2014누71469?판결)은 다음의 논거로 소를 각하하였다: ① 추가특수조건 제22조 제1항 제16호 등은 계약의 일부로서 원고가 그 적용에 동의한 경우에만 당사자 사이에서 구속력이 있을 뿐 법규로서의 효력이 없으므로 이 사건 거래정지 조치는 법령이 아니라 계약에 근거한 것으로 보아야 하는 점, ② 이 사건 거래정지 조치는 민간의 일반 종합쇼핑몰에서 계약상 의무위반에 대하여 계약에 부가된 조건에 따라 권리를 행사하는 것과 본질적인 차이가 없는 점, ③ 피고가 이 사건 거래정지 조치를 하는 과정에서 원고에게 보낸 문서에도 계약위반에 따라 거래정지를 한다고만 기재되어 있을 뿐 달리 이 사건 거래정지 조치를 행정처분으로 볼 수 있는 외형이 보이지 않는 점. 판례는 공기업과 준정부기업이 입찰참가자격제한조치를 함에 있어서 법령이나 계약에 근거하여 선택적으로 취할 수 있다고 본다(대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537판결). 아울러 판례는 정부투자기관이 공공계약을 체결하면서 부가한 입찰참가제한 특약을 사법상 계약으로 보며, 아울러 그에 의한 입찰참가제한조치 역시 사법상의 조치로 본다(대법원 2014.12.24. 선고 2010다83182판결 등). 이런 맥락에서 원심은 이 사건 거래정지 조치를 전적으로 추가특수조건이라는 사법상 계약의 차원에서 접근한 것으로 여겨진다. 또한 입찰참가자격제한조치가 국가계약법 제27조 제1항 등과 같이 법률에서 직접 규정한 것이어서 근본적으로 차이가 있다고 보아, 이 사건 거래정지 조치를 입찰참가자격제한조치와는 구별되게 접근하였다. Ⅴ. 대상판결의 논증상의 문제점 사법상 계약인 추가특수조건에 의거한 이 사건 거래정지 조치가 공법행위가 되기 위해서는 민사논리를 수정하는 논거가 필요하다. 사법관계를 수정시키는 명문의 규정을 통해 그 사법관계는 공법관계가 된다. 대표적으로 국유일반(잡종)재산의 대부료 징수는 국세징수법상의 체납처분규정의 준용으로 인해 민사소송의 방법으로 관철할 수 없다(대법원 2014다203588판결 등). 명문의 규정이 없다면, 강한 공익상의 요청이 있거나 공권력주체로서의 우월적 지위가 확인되어야 한다. 대상판결은 전자조달법 및 구 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰운영규정(조달청 고시), 구 다수공급자계약 업무처리규정(조달청훈령)에 의거해서 처분성을 논증하였다. 전자조달법은 처분성 논증에 아무런 착안점을 제공하지 않는다. 구 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰운영규정(조달청 고시)과 구 다수공급자계약 업무처리규정(조달청훈령)은 국가계약법과 조달사업법의 단가계약을 효과적으로 집행하기 위한 규정이다. 따라서 이들 규정은 -판례가 행정처분으로 보는 국가계약법상의 행정청의 입찰참가자격제한조치의 경우를 제외하고- 사법상의 계약인 단가계약의 차원에서 접근해야 한다. 따라서 대상판결이 이들 규정에서 공법적 착안점을 구한 것은 바람직하지 않다. Ⅵ. 처분성인정에 따른 후속 물음: 법률유보의 물음 단가계약이 사법계약인 이상, 그것을 집행하는데 특별한 공법적 메커니즘을 반영하기 위해서는 국가계약법의 차원에서 그런 점이 규정되어야 한다. 이 사건 거래정지조치를 처분으로 볼 때, 제기될 수 있는 물음이 법률유보의 원칙이다. 일찍이 필자는 근거규정의 성질과 처분성인정여부는 연관되지 않음을 강조하였는데 판례가 이를 채용하였다(이런 사정은 김중권, 행정법 제3판, 2019, 210면 이하). 그리하여 대법원 2005.2.17. 선고 2003두14765판결은 처분성 여부를 논증한 다음, 법률유보의 원칙을 적용하여 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 위법하다고 판시하였다. 이런 맥락에서 대법원 2016두45158판결의 원심((대전고등법원 2017.1.26. 선고 2016누11801판결)은 처분으로서의 이 사건 거래정지조치가 아무런 법률상 근거 없이 추가특수조건이나 쇼핑몰운영고시에 근거하여 이루어져서 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였다. 공히 이 사건 거래정지조치의 처분성을 인정한 대상판결과 대법원 2005.2.17. 선고 2003두14765판결이 본안판단에서 법률유보의 물음을 제외하다시피 하는 식의 논증을 한 것은 처분성 및 위법성의 논증에서의 앞선 판례의 기조와는 맞지 않는다. 이런 논증상의 모순은 실은 이 사건 거래정지조치를 처분으로 본 데서 비롯되었다. Ⅶ. 맺으면서-처분성인정이 능사가 아니다. 처분성의 확대는 행정상의 권리구제가 여의치 않을 때 강구할 수 있다. 민사적 권리구제가 주효한 경우에는 처분성의 확대가 동원될 상황이 아니다. 처분성의 인정의 裏面에는 행정의 우월적 지위가 합리화되고 제도화될 가능성이 있다는 점을 유의해야 한다. 불가쟁력의 존재나 공익과 사익의 형량과정 등의 차원에서 보면, 국민의 권리구제의 측면에서 행정소송이 민사소송보다 항상 더 유리하다고 확신할 수 없다. 대상판결은 자칫 공법과 사법의 구별 시스템을 무색하게 만들 우려가 있다. 생각건대 대상판결은 부정당업자에 대한 입찰참가제한 및 행정계약의 해지와 관련해서 부당하게 처분성을 인정한 판례가 빚은 결과로 여겨진다. 김중권 교수 (중앙대 로스쿨)