헌법재판 절차에 민사소송법을 준용해 청구인이 청구를 취하하면 사건을 종료하도록 하는 것이 과연 타당한가 하는 논란이 재연되고 있다. 헌법재판소가 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자 불기소처분에 대한 헌법소원사건에 이어 지난달 28일 국회 운영위원회의 날치기 법안 처리에 대한 권한쟁의사건에서도 "청구인들의 심판청구 취하로 종료되었다"고 결정했기 때문이다. 헌법재판소법 제40조1항은 '이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다'라고 돼 있는데 정치적으로 민감한 사건에서 헌재가 이 규정을 근거로 민소법 제239조(소의취하)를 준용, 헌법적인 해명을 위한 적극적인 판단을 회피할 우려가 있다는 것이 헌법학계 일각의 지적이다. 민사소송은 당사자처분권주의에 따라 소송을 낼 것인가 말 것인가는 물론 계속 할 것인지 여부도 전적으로 소송을 낸 당사자에게 달려 있는 반면 한 개인의 권리가 아닌 각 국가기관의 권한이 어디까지인가를 판단해야 하는 권한쟁의심판에서는 청구인이 청구를 취하하더라도 헌재가 적극적으로 '무엇이 헌법질서인가'를 확인해 줄 필요가 있다는 것이다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 한나라당 의원들이 "지난해 7월 민주당이 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것"이라며 국회의장 등을 상대로 낸 권한쟁의심판사건에서 지난달 28일 "청구인들의 심판청구의 취하로 5월8일 종료되었다"고 결정했다.(2000헌라1) 재판부는 결정문에서 "청구인들의 심판청구 취하로 사건이 종료됐으므로 헌재는 청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는지 여부에 대해 더 이상 판단할 수 없게 됐다"고 밝혔다. 반면 권성(權誠)·주선회(周善會) 재판관은 소수의견을 통해 "헌법질서의 수호·유지를 위해 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 가지고 있는 경우 처분권주의를 제한해 소의 취하에 관한 규정의 준용을 배제할 수 있다"고 밝혔다. 이들은 "4월12일 평의를 통해 재판관 7인의 찬성으로 권한침해확인청구 등을 인용키로 평결했음에도 선고일(4월26일) 직전 취하서가 접수되고 5월8일 사건종결이 최종 확정됐다"며 "이미 실체적 심리가 다 마쳐진 이후에는 소취하가 있더라도 심판절차가 종료되지 않는다고 봐야한다"고 강조했다. 특히 이번 사건이 국회 운영위원회에서의 의사절차가 문제된 최초의 사건으로서 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것이므로 헌재는 적극적으로 결정을 선고해야 한다고 지적했다. 이에 앞서 헌재는 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건에서도 '청구 취하 종료' 결정(95헌마221 등)을 내린 적이 있는데 이 때에도 재판관 4명은 반대의견을 통해 "헌법적 해명을 하는 결정을 선고해야한다"고 밝혔다. 헌법재판의 '청구 취하 종결'에 대해 학계에서는 "헌법재판의 특수성을 외면하고 포괄적으로 민사소송법을 준용하는 규정의 폐해"라며 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사안이 당사자의 의사여하에 따라 좌우되는 불합리한 결과를 낳게된다"고 지적했다. 일부 학자들은 헌법재판소법 제40조1항을 개정해 '헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도내에서만' 민사소송법을 준용하도록 해야 한다고 주장했다.

공무원으로 20년 복무하다 퇴직, 국가나 지방자치단체가 출자한 기관 등에 취업한 경우에는 연금의 2분의 1만 받을 수 있도록 한 공무원연금법과 군인연금법조항에 대해 위헌제청이 결정됐다. 서울행정법원 제2부(재판장 김치중·金治中 부장판사)는 15일 강모씨등 아시아나항공 조종사 1백5명이 국방부장관을 상대로 낸 퇴직연금지급청구에 대한 거부처분취소 소송(2000구22467)과 관련 군인연금법 제21조 제2호가 위헌이라며 낸 위헌제청신청(2000아1345)에서 "군인연금법 제21조 제5항 제2호중 '국가·지방자치단체가 자본금의 「일부」를 출자한 기관'부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다"고 결정했다. 또 김모씨등 8명이 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴역연금지급청구거부처분취소 사건(2000구22450)과 관련해 공무원연금법 제47조 제2호에 대해 낸 위헌제청도 받아들였다(2000아1346). 재판부는 결정문에서 "군인연금법이 95년 개정, 2000년 시행되면서 연금의 2분의 1밖에 받지 못하는 취업기관을 '국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의1 이상을 출자한 기관'에서 '국가 또는 지방자치단체가 자본금의 일부를 출자한 기관'으로 확장, 한국산업은행이 아시아나항공 주식의 7.247%를 갖고 있다해서 대한항공에 취업한 조종사들보다 반이나 적은 연금을 받게 되는 것은 평등권 침해"라고 밝혔다. 헌법재판소는 94년 6월30일 "퇴직연금의 2분의 1범위 내에서 지급을 정지하는 한 입법자의 형성재량의 범위 내에 속하는 것으로 정당하다"고 결정(☞92헌가9)한 바 있고 이후 연금재정이 고갈되자 공무원연금법과 군인연금법을 개정, '2분의1출자'를 '일부'로 개정했다.

앞으로 법원의 소송구조(訴訟救助)가 크게 활성화 돼 서민들의 '재판을 받을 권리'가 한층 더 두텁게 보장될 수 있을 것으로 보인다. 대법원이 법원으로부터 소송구조를 받을 수 있는 요건을 대폭 완화하는 결정을 내렸기 때문이다. 대법원 민사2부(주심 이용우·李勇雨 대법관)는 9일 민사재판을 받던 도중 법원에 소송구조신청을 냈다가 기각 당한 김모씨(20) 등 3명이 "소송비용을 지출할 경제력이 없어 구조를 신청했는데도 법원이 이를 기각한 것은 부당하다"며 낸 재항고(☞2001마1044)를 받아들여 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제118조1항이 소송상구조의 요건으로 요구하고 있는 '패소할 것이 명백하지 않다'는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명해야 하는 것이 아니라, 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비된 것으로 봐야 한다"며 "따라서 원심이 재항고인의 주장 및 제출한 소명자료만으로는 소송상구조의 요건을 소명하기에 부족하다고 판단해 신청을 기각한 것은 소송구조의 요건과 관련한 민소법조항의 법리를 오해한 위법이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재항고인들이 비록 1심에서도 같은 주장을 하다가 패소했으나 그 주장은 다투어 봄직한 것이고, 만일 항소심에서 새로운 증거방법에 의해 입증이 된다면 판결결과도 달라질 수 있는 것이므로 '패소가 명백한 경우'에 해당한다고 속단할 수 없다"며 "따라서 원심으로서는 재항고인의 신청이유와 소명자료로만 판단할 것이 아니라 본안소송 기록을 대조해 그 주장이 받아들여질 가능성이 없는지를 판단해야 하고, 만일 그 주장이 새로운 증거에 의하더라도 받아들여질 가능성이 전혀 없거나 또 다른 이유에 의해 그 주장이 이유 없음이 확실해 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아니라면 그 구조신청을 기각할 수 없다"고 설시했다. 대법원의 이번 결정은 "소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 구체적으로 소명해야 한다"며 '승소의 가능성'을 신청인이 소명하도록 하던 종래의 입장(☞95마1180 등)에 비해 매우 전향적인 것으로 평가된다. 지난해 전국 법원에서 단지 28건의 소송구조신청만이 받아들여진 사실이 말해 주듯 그동안 법원의 소송구조는 그 역할을 제대로 하지 못하고 있다는 지적을 받아왔다. 법률구조법이라는 별도의 법에 의해 설치, 운영되고 있어 비교가 곤란한 점이 없지 않지만 대한법률구조공단이 같은 기간동안 2만2천9백19건(형사사건 제외)의 구조를 한 것에 비하면 형편없이 저조한 실적이다. 지난 2월 당시 헌법재판소 이영모(李永模) 재판관은 법원 소송구조의 근거인 민사소송법 제118조1항의 단서부분이 합헌이라는 다수의견에 반대, 이 조항에 대해 헌법불합치의견을 개진하며 "이혼, 친권상실, 복지급여 등 형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허결정을 한다면 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것"이라고 지적하기도 했다(☞99헌바74). 대법원도 이러한 문제점을 인정, 지난해 내놓은 21세기 사법발전계획에서 소송구조의 활성화를 주요과제로 선정한 이후 개선책을 마련중에 있는 것으로 알려져, 이번 결정은 대법원의 소송구조 활성화 노력에 더욱 박차를 가할 것으로 보인다. 소송구조가 활성화되면 현재 1천2백여만원에 불과한 법원의 소송구조 예산도 대폭적인 증액이 불가피해 올 한해에만도 약 40억원에 이르는 돈이 추가로 소요될 것으로 추산되고 있다. 국민들에게 양질의 '재판받을 권리'를 보장하겠다는 법원의 의지가 결실을 거두기 위해서는 남소(濫訴)를 자제하는 국민들의 성숙된 법의식과 함께 정부의 충분한 예산지원이 뒷받침 돼야 할 것이다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

대법원과 헌법재판소가 '한정위헌결정'의 기속력을 두고 또 다시 갈등을 빚고 있다. 이번 사건 역시 그 본질은 최고재판기관끼리 벌이는 어려운 '법리논쟁'이지만, 한편으로는 국민의 기본권을 담보로 벌이는 지루한 '위상경쟁'이라는 비판을 면키 어려울 것으로 보인다. ◇ 발 단 이번 사건의 원고인 리젠트화재보험(주)는 지난 86년 남양주군 경춘국도에서 보험가입자인 안모씨가 일으킨 교통사고로 인해 전치 8주의 부상을 입은 육군 모부대 소속 유모 중사에 대해 모두 6천3백여만원을 지급했다. 하지만 원고는 보험금 지급 이후 당시 교통사고는 보험가입자인 안씨와 피해자 유씨가 타고 있던 오토바이를 운전한 같은 부대 소속 정모 중사의 공동과실로 인해 발생했으므로 국가는 정씨의 과실비율 만큼인 5천만원을 지급하라며 89년 국가를 상대로 구상금청구소송을 냈다. 소 제기 이후 5년만인 94년 대법원이 원고패소판결을 확정해 사건은 일단락 됐으나, 문제는 헌법재판소가 같은해 12월 이 사건 재판의 전제가 된 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내리면서 불거지기 시작했다. 헌재결정이 있자 원고는 곧바로 재심을 청구했으나 대법원은 "법률에 대한 해석과 적용은 사법부의 고유권한이므로 헌재의 한정위헌결정은 법원에 기속력이 없다"며 만 6년만에 이 사건 재심청구에 대해 기각판결을 내린 것이다. ◇ 본 질 이번 사건의 본질은 대법원이 과연 헌법재판소의 한정위헌결정 취지에 따라 법률을 해석하고 적용해야 하는지 여부에 있다. 즉 한정위헌결정의 기속력으로 귀결되는 셈이다. 한정위헌결정이란 법률 규정 자체는 국회 입법권의 재량범위에 속하는 것으로서 곧바로 위헌이라 할 수는 없으나, 만약 그 규정을 자의적으로 확대해석 한다면 위헌이라는 취지의 결정이다. 헌재는 92년 '정기간행물의등록등에관한법률' 제7조1항, 97년 '국세기본법' 제39조2호 등 헌재 출범 이후 모두 31건의 한정위헌결정을 내렸다. ◇ 판 례 지난 96년 대법원과 헌법재판소는 한정위헌결정의 효력을 둘러싸고 한차례 마찰을 빚었다. 법원이 소득세법조항에 대한 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않은 것이다(95누11405). 이유는 이번과 마찬가지로 한정위헌결정은 법률해석에 불과할 뿐이며 이는 법원의 고유권한이므로 그 기속력을 인정하고 안하고는 전적으로 법원이 판단할 문제라는 것이었다. 이후 헌재는 97년 원칙적으로 재판에 대한 헌법소원은 허용할 수 없으나, 헌재 결정에 따르지 않은 판결은 헌법소원의 대상이라며 원고의 헌법소원을 받아들여 대법원 판결을 취소하는 사법사상 초유의 사태를 빚기도 했다(96헌마173). 이처럼 양 기관이 첨예하게 대립하는 가운데 사건은 해결될 기미를 보이지 않다가 올 3월 국세청이 양도소득세 체납을 이유로 압류하고 있던 이길범씨 등 10여명의 재산압류를 해제하는 방법으로 사건발생 5년여만에 겨우 봉합되었다. ◇ 전 망 과거 '소득세법사건'에 비춰보면 이번 대법원판결에 역시 헌법소원이 제기될 경우 헌법재판소에 의해 취소될 공산이 크다. 헌재 또한 대법원판결을 취소한 97년 이후 별다른 입장 변화를 보이지 않고 있기 때문이다. 다만 제3기 재판부 들어 법관 출신들이 헌법재판관으로 대거 수혈됐다는 점이 어떤 변수로 작용할 지는 미지수다. ◇ 해결책 국민의 권리구제가 본연의 사명인 이들 양 기관이 이처럼 첨예한 대립을 재연하자 법조계에서는 찬반양론과 함께 분쟁을 예방할 수 있는 제도적인 장치 마련을 서둘러야 한다는 지적이 제기되고 있다. 한정위헌결정 등 변형결정 유형의 근거를 마련, 현재 국회에서 논의 중인 헌법재판소법 개정안이 대법원과 헌법재판소의 원만한 타협 아래 조속히 통과되고, 근본적으로는 개헌이 이뤄질 때 헌법재판소와 관련된 헌법조항들 역시 매끄럽게 손질, 두 기관의 권한을 명확히 해야 한다는 것이다. 헌법은 독일식이고 법률은 오스트리아처럼 돼 있는 데서 논란의 단초가 생긴 만큼 근본적인 정리가 필요하다는 지적이다.

법률신문이 창간50주년 기념으로 연재하고 있는 '법조야사'(법률신문 4월12일자 3면)에서 '공포된 적이 없는 위헌적인 법률'이라고 지적했던 '국방경비법'에 대해 헌법재판소가 지난달 26일 "국방경비법은 폐지될 때까지 아무런 의심없이 국민들에 의해 유효한 법률로 취급받았다"며 합헌 결정을 내려 관심을 끈다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 지난달 26일 "국방경비법은 군정장관이 직권에 의해 '법령'으로 제정한 것이거나, '조선경비청에 대한 규정'을 개정하는 '기타 법규'로서 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의해 공포한 것이라고 볼 수 있다"며 합헌결정을 내렸다.(99헌바36) 재판부는 또 "미군정기의 법령체계·제정·공포방식이 과도기적이었다는 점을 감안할 때 '법령 기타 법규'의 형식을 가진 법령이 반드시 '법률'보다 하위의 규범이라 할 수 없고 공포방식도 정형화돼 있지 않았다"고 덧붙였다. 재판부는 특히 "국방경비법 일부 조항은 48년 7월 이전부터 이미 존재하고 있었다고 볼 수 있다"며 "폐지될 때까지 아무런 의심없이 국민들에 의해 유효한 법률로 취급받는 등 국민들과 법제정당국 및 법집행당국에 의해 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인됐다"고 밝혔다. 이로써 48년 7월5일 공포된 것으로 되어 있는 국방경비법을 둘러싼 위헌시비는 공포 후 52년여가 지나서야 비로소 일단락됐다. 김선명씨(76) 등 3명은 국방경비법 위반죄로 무기징역형을 선고받고 복역하다 95년 8·15 때 가석방된 후 "국방경비법은 공포된 일이 없는 무효 또는 부존재의 법률이므로 이에 근거한 수감은 법률상 근거 없는 불법행위"라며 서울지법에 손해배상청구 소송과 함께 위헌제청신청을 냈으나 99년 4월 기각당하자 이 사건 위헌소원을 냈었다. 국방경비법은 48년 7월5일 공포돼 8월4일부터 효력이 발생, 62년1월20일 폐지될 때까지 해안경비법과 함께 '간첩 잡는 법'으로 통했다. 이후 반공법과 국가보안법이 이 법을 대체할 때까지 무려 16만∼20만건 정도의 간첩사건 연루자가 이 법에 의해 처벌받은 것으로 알려져 있다. 그러나 법령체계나 사회가 극도로 혼란했던 해방직후 군정기에 제정됐던 국방경비법은 군정청 법령집에 공포날짜와 발효일자만 실려 있을 뿐 공포번호는 없다. 또 이 법이 실제 공포된 관보나 제정경위에 관한 직접적인 자료도 현재로서는 발견되지 않고 있다. 이에 대해 유현석(柳鉉錫) 변호사(73)는 법률신문 법조야사에서 "국방경비법은 48년 7월5일 공포, 8월4일 발효, 법률호수 미상이라고 되어 있지만 남조선과도정부법령 209호가 48년 7월3일 공포됐고 동결재산해제와 관련한 210호가 48년 7월12일 공포됐으므로, 3일과 12일 사이인 5일 공포된 것으로 돼 있는 국방경비법은 사실상 공포된 적이 없는 유령법률"이라고 지적했다. 이 보도가 나간 후 "공포되지 않았다는 근거 문서나 서류가 있느냐"는 일부 독자들의 질문에 대해 柳 변호사는 "특별한 근거 서류는 없다. 하지만 법령이 언제 공포되고 공포번호가 몇 번인지에 대한 증명은 정부가 할 일이지 국민이 할 일이 아니다"며 "법령을 공포한 미군정이 이에 대한 증명을 하지 못하고 공포번호를 미상으로 처리한 것은 공포한 적이 없기 때문"이라며 다시 한 번 국방경비법의 위헌성을 지적하기도 했었다. 이 사건의 당사자 중 한사람인 김씨는 6·25가 한창이던 51년 10월15일 인민군 정찰대원으로 근무 중 철원에서 유엔군에 체포됐다. 김씨는 53년 7월25일 중앙고등군법회의에서 국방경비법 위반죄로 사형을 선고받고 무기징역으로 감형된 뒤 95년 8·15 때 형집행정지로 풀려나기까지 무려 43년 10개월 동안이나 수감생활을 해 '세계 최장기수'라는 기록을 갖고 있기도 하다. 김씨는 지난해 9월, 61명의 비전향장기수와 함께 북한으로 송환됐다.

보안관찰처분에 대해 다툼이 있을 때 처분취소소송과 별도로 집행정지신청은 할 수 없도록 규정한 보안관찰법 제24조 단서는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 26일 김모씨등 2명이 보안관찰처분에 대해서는 보통의 행정소송과 달리 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌이라며 낸 위헌소원사건에서 이같이 결정했다.(98헌바79·86) 재판부는 결정문에서 "이 조항의 입법목적은 부적절하게 보안관찰처분이 집행되지 못하는 것을 방지하기 위한 것이지만 원천적·일률적인 봉쇄는 합리적이지 못하다"며 "집행정지 요건을 한정하는 실체법적·절차법적 규정을 둔 다음 법원의 판단에 맡겨야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "집행정지를 원천적으로 봉쇄하는 것은 행정적인 편의나 효율성에 치중한 것"이라며 "보안관찰처분의 적법여부에 대해 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 제한하며 경우에 따라서는 박탈하는 것"이라고 덧붙였다. 행정소송법 제23조는 처분의 취소를 구하는 소송을 내면서 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있는 때'에는 집행정지신청도 동시에 낼 수 있도록 하고 있는 반면 보안관찰법은 이규정을 준용하고 있지 않다. 김씨는 95년12월 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 받고 서울고법에 취소소송을 냈으나 98년2월 처분의 효력기간(2년)이 만료됐다는 이유로 각하 판결을 받았으며, 97년10월 또다시 받은 보안관찰처분 갱신처분에 대해서는 취소소송과 함께 집행정지신청과 이 사건 조항에 대한 위헌심판제청신청도 냈으나 98년9월 본안사건에서는 패소하고 두 신청은 모두 기각됐었다. 헌재의 이번 결정으로 앞으로 보안관찰처분을 받는 사람들은 처분취소송과 함께 집행정지도 신청할 수 있으나 김씨는 이번에도 보안관찰기간 2년이 이미 지났으므로 혜택을 받을 수 없다.

군인, 경찰 등의 국가배상청구권을 제한하고 있는 현행 헌법 제29조2항은 대법원이 구 국가배상법에 대해 위헌이라고 선고한 후 유신정권이 위헌시비를 없애기 위해 헌법에 규정한 것이므로 하루빨리 개정돼야 한다는 주장이 나와 주목된다. 헌법재판소는 지난달 21일 "헌법전문과 개별조항은 이념적·논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있지만 효력상의 차등은 없다"며 "헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다"고 판단, 헌법 제29조2항에 대한 위헌소원 청구를 각하했다.(2000헌바38) 이 결정은 유사한 사건에서 그동안 헌재가 취해온 입장과 동일하다.(95헌바3, 94헌바20, 94헌마118·95헌바39 등) 그동안의 헌재결정에서는 별다른 반대의견이 없었으나 이번 선고에서는 하경철(河炅哲) 재판관이 헌법 제29조2항은 위헌적인 조항이므로 조속히 개정돼야 한다는 소수의견을 제시, 관심을 끌고 있다. 군인등의 신분이라는 이유만으로 국가배상청구권을 박탈한 헌법 조항은 그보다 상위규정이며 민주주의 헌법의 기본이념인 평등원칙과 인간의 존엄과 가치 원리에 반하므로 위헌이며 특히 입법과정에 커다란 흠이 있다는 지적이다. 대법원은 지난 71년 군인·군속의 국가배상청구권을 제한하고 있던 구 국가배상법2조1항은 위헌이이라고 판결했다.(70다1010) 당시 대법원은 "군인연금법, 군인재해보상규정 등에 의해 받는 재해보상금, 유족연금 등은 사회보장적 목적이 있는 것"이라며 "이와 별도로 국가의 불법행위로 인한 손해배상을 한다고 해서 이중배상금지원칙에 반하지 않는데도 군인이라는 이유로 국가배상을 제한하는 것은 위헌"이라고 밝혔다. 대법원은 또 "군인이 피해자가 된 불법행위사고가 많아 국고손실이 크므로 이를 최소한으로 줄이기 위해 군인들이 희생을 감수해야한다는 것은 이유가 되지 못한다"고 덧붙였다. 하지만 72년 유신정권은 대법원이 구 국가배상법을 위헌이라고 선고하자 위헌시비를 없애기 위해 국가배상을 제한할 수 있는 근거규정을 헌법전으로 끌어올려 명문화했다. 명목상의 입법목적은 열악한 국가재정상 불가피하다는 것이었으나 당시 사법부가 시국사범에 대한 영장을 줄줄이 기각하고 이 사건 위헌판결을 내리는 등 잇따라 정부 정책에 제동을 걸자 이에 대한 불만을 드러낸 것이라는 것이 일반적인 시각이다. 비상조치에 따라 국회가 해산된 상태에서 개헌에 대한 찬반토론도 없이 제정된 유신헌법의 이 독소조항은 87년 여·야간에 개정안이 마련되기는 했으나 결국 오늘에 이르고 있다. 河 재판관은 "국민투표에 의해 확정되기만 하면 어떠한 내용의 헌법개정도 가능하다고 본다면 국민투표는 불법적 '힘'의 결단을 곧 '법'으로 만드는 합법화수단에 지나지 않으며 독재권력에 의해 남용될 우려가 있다"고 밝혔다. 입법목적의 빌미를 제공했던 열악한 국가재정에 대해서는 "30년이 지난 지금 국가세입규모가 당시보다 2백배는 늘었고 군인 등의 사상건수는 오히려 약간 감소했으므로 당시의 입법목적은 소멸했다"고 지적했다. 河 재판관은 "하위의 헌법규정이 보다 상위의 근본규정에 반할 때 모두 효력을 부인할 수는 없지만 일반인들의 정의감정에 감내할 수 없을 정도로 합치되지 않는다면 헌재가 위헌을 확인할 수 있다"며 "당장 위헌을 선고하는 것이 부적당하다면 적어도 개정의 촉구는 할 수 있으므로 다음의 헌법개정에서는 반드시 개정돼야 한다"고 덧붙였다. 헌법학자나 행정법학자들은 대체적으로 과거 대법원의 위헌판결과 입장을 같이하는 비판을 내놓고 있다. 특히 헌재결정에 대해서는 "현행법의 테두리를 벗어날 수 없는 헌재의 입장을 이해할 수는 있지만 너무 형식논리에 치우친 해석"이라는 지적이다. 다만 현실적으로 헌재가 헌법 개별조항의 효력상의 차등은 인정할 수 없다는 판단을 이미 내렸으므로 헌법개정이 이루어지기 전까지는 법원이 융통성 있는 법해석을 통해 군인 등의 국가배상 인정범위를 넓힐 필요가 있다고 지적한다. 대표적인 판례로 꼽는 것이 대법원이 79년 경찰관이 숙직실에서 연탄가스로 순직한 경우 숙직실은 직무집행과 관련한 시설이 아니라고 판단, 순직연금외에 국가배상법에 의한 손해배상을 인정할 수 있다고 선고한 사건이다.(77다2389) 하지만 법원의 법해석을 통해 국가배상범위를 넓히는 것은 미봉책에 불과하며 정당성의 근거를 상실한 헌법 제29조2항은 헌법개정을 통해 삭제돼야 한다는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

구 소득세법 제23조4항 단서(양도소득세 부과기준)에 대한 해석을 놓고 3년이상 끌어왔던 헌법재판소와 대법원간의 갈등으로 빚어진 사태는 일단 마무리됐다. 양도소득세를 실거래가액을 기준으로 부과해야 한다는 대법원 판례와 공시지가에 따라 계산해야 한다는 취지로 대법원 판결을 취소한 헌재의 결정으로 이러지도 저러지도 못했던 국세청이 양도소득세 체납을 이유로 압류하고 있던 이길범씨등 10여명의 재산압류를 해제하고 공시지가를 초과하여 부과했던 세금도 취소했다. 이에 따라 이씨등도 양도소득세부과와 관련하여 헌재와 법원에 냈던 헌법소원과 소를 모두 취하했다. 이로써 구 소득세법과 관련한 갈등에 따른 납세자들의 재산권침해 문제는 모두 해소됐으나 헌법재판소법 개정 등 근본적인 대책이 없는 한 같은 성질의 갈등이 되풀이될 소지는 여전히 남아있다는 지적이다. 구 소득세법을 둘러싼 헌재와 대법원간의 갈등은 헌재가 지난 95년 11월 양도소득세의 과세기준에 대해 원칙적으로 기준시가에 의하도록 하면서 예외적으로 "대통령령이 정하는 경우 실거래가에 의한다"고 정하고 있는 구 소득세법 제23조4항 단서에 대해 "실거래가가 기준시가를 초과하는 경우에도 실거래가를 기준으로 세금을 부과하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라며 한정위헌결정(94헌바40, 95헌바13)을 내리면서 시작됐다. 이 결정을 근거로 이길범씨가 실거래가를 기준으로 자신에게 부과된 세금 8억8천여만원은 위헌법령에 의한 것으로 부당하다며 행정소송을 냈으며 대법원은 96년4월 문제의 법조항은 합헌이고 세무서의 과세처분은 적법하다며 이씨의 상고를 기각, 헌재결정과 정반대의 판결을 선고했다. 당시 대법원은 헌재의 한정위헌결정은 법원의 법률해석권한에 대한 견해 표명에 불과하므로 법원을 기속하지 않는다고 밝혔었다(95누11405). 이에 이씨는 위헌법령을 재판의 근거로 삼은 대법원 판결을 취소해 달라며 헌법소원(재판소원)을 냈으며 헌재는 97년 12월 한정위헌결정을 따르지 않은 재판도 헌법소원 대상이 된다며 사법사상 처음으로 대법원 판결을 취소했다(96헌마173). 국세청은 헌재 결정에 따라 양도세부과처분을 취소하지도 못하고, 대법원 판례에 의해 공매처분에 들어가지도 못한 채 이씨 재산에 대한 압류만 계속해 놓고 있었다. 학계에서는 국세청의 조치에 대해 헌재의 결정을 따르지 않은 법원 판결은 헌법소원(재판소원) 대상이 된다는 것을 최종 확인한 셈이라는 평가이다. 반면 대법원은 "법령을 최종적으로 해석·적용할 권한이 대법원에 있다는 입장에는 변함이 없다"며 "현행 헌법재판소법상 법원의 재판은 헌법소원 대상이 될 수 없다"고 강조했다. 대법원은 기본적으로 국세청 조치에 동감할 수는 없으나 또다시 헌재와의 갈등론에 휘말리는 것은 국가 전체와 법조계의 이익을 위해 바람직하지 않다는 반응이다. 그러나 헌재가 대법원의 판결을 취소한 97년 12월 이후에도 갈등의 소지를 안고 있는 한정위헌(2건)이나 한정합헌(12건) 결정을 계속 내리고 있고 대법원도 "법률해석권은 법원의 고유권한이므로 법원이 헌재의 해석을 반드시 따를 필요는 없다"는 입장을 고수하고 있는 한 법률해석권을 둘러싼 갈등의 소지는 여전히 남아 있다. 결국 근본적인 해결책은 헌법재판소법을 개정하여 한정위헌(합헌)과 같은 변형결정을 할 수 없도록 명시하든지, 법원의 재판도 헌법소원의 대상이 되도록 규정하는 입법조치뿐이라는 지적이다.

헌법재판소 전원재판부(주심 權誠 재판관)는 30일 유모씨가 선거홍보물에 후보자의 정규학력만 기재할 수 있도록 한 공직선거및선거부정방지법 제250조제1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건에서 합헌 결정을 내렸다.(99헌바95) 재판부는 결정문에서 "선전벽보 등에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들의 판단을 흐리게 할 수 있다"며 "이 사건 조항은 유권자가 후보의 능력과 자질을 올바르게 판단하도록 하기위한 조항이므로 입법목적의 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 98년 서울시의회 선거에 출마해 당선된 유씨는 모대학교 사회교육최고관리자 과정을 이수하고도 홍보물에 사회교육대학원을 졸업한 것처럼 허위게재한 혐의로 기소돼 벌금 1백만원 형이 확정, 의원직을 상실하자 지난해 10월 헌법소원을 냈었다.