야간주거침입범죄 저지른 사람이 같은 범행을 여러번 반복했을 때는 더 무겁게 처벌하도록 한 특정범죄가중처벌법 조항에 대해 대법원이 위헌 소지가 있다는 판결을 내렸다. 법원은 일반 형법에서도 상습범을 가중처벌하는 규정이 있어 특가법이 이와 중복되고, 또 어떤 법조항을 적용해 기소하느냐에 따라 같은 죄도 다른 처벌을 받는 경우가 생길 수 있어 형벌체계상 균형이 맞지 않는다고 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 수차례에 걸쳐 심야 시간에 부산의 한 사무실에 들어가 현금과 물건을 훔친 혐의(특가법상 야간주거침입절도) 등으로 기소돼 원심에서 징역 1년6월을 선고받은 안모씨에 대한 상고심(2015도3009)에서 지난달 23일 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원은 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항은 형법 제330조와 제331조 제1항이 규정하고 있는 야간주거침입 절도죄를 상습적으로 범한 사람을 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법정형만 더 무겁게 만들어놨을 뿐 구성요건 표지는 정해놓지 않아 오로지 검사의 기소 재량에만 맡기는 혼란을 일으킨다"고 밝혔다. 또 "문제의 특가법 조항은 형법상 야간주거침입 절도죄가 정한 형과 달리 상한에 '무기징역'을 추가하고 하한을 징역 3년으로 상향하고 벌금형도 제외하고 있으며, 미수범에 대해 감경도 할 수 없어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하고 있다"고 판시했다. 안씨는 지난해 8월 어느 날 새벽에 부산의 한 사무실에 들어가 믹스커피와 양초세트 등 1만원 상당의 물건을 훔치는 등 그해 10월까지 11차례에 걸쳐 현금 90만원과 79만5000원 상당의 물건을 훔친 혐의로 기소됐다. 물건의 액수는 크지 않지만 범행 시간대가 심야였고 상습적으로 물건을 훔쳤다는 점 때문에 형법 대신 특가법이 적용됐다. 특가법 제5조의4 제1항은 절도와 야간주거침입절도, 특수절도의 범죄를 상습적으로 저지른 사람에 대해 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있다. 한편 형법 제332조도 상습범에 대해 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 규정을 두고 있다. 두 조항은 사실상 취지가 같지만 형법상 야간주거침입절도죄의 경우 10년 이하의 징역형이 적용되지만 특가법을 따르면 무기 또는 3년 이상의 징역형이 적용된다.

형법상 통화위조죄와 구성요건이 같으면서 형량만 가중하고 있는 특정범죄가중처벌법상 통화위조죄는 위헌 소지가 있다는 대법원 판결이 나왔다. 현재 헌법재판소가 이 법조항의 위헌 여부를 심리하고 있어 헌재 결정이 주목된다. 헌재는 형법과 구성요건은 같은데 형량만 가중한 특가법상 상습절도죄에 대해 위헌으로 결정한 바 있다. 대법원 형사1부(주심 김용덕 대법관)는 중국에서 위조한 미화 100달러짜리 400장을 한국에 들인 혐의(특가법상 통화위조)와 투자 명목으로 2억6000만원을 받고 갚지 않은 혐의(사기)로 기소된 이모씨에 대한 상고심(2015도632)에서 징역 3년6월을 선고한 원심을 깨고 지난 20일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 형법 제207조2항은 위조 또는 변조한 내국에서 유통하는 외국의 화폐를 수입 또는 수출한 사람을 1년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다. 특가법 제10조는 형법 제207조에서 정한 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정해 단순히 형량만 높였다. 재판부는 판결문에서 "특가법은 형법에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건이 전혀 없고 법정형만을 가중해 법적용에 대한 혼란을 낳고, 형법보다 유기징역형 하한이 5배나 높고 사형을 추가해 형벌의 불균형을 초래할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "원심은 특가법 조항을 적용해 기소된 이씨에 대해 법조항의 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차가 필요한지 심리하지 않아 부당하다"고 지적했다. 이씨는 2007년 중국에서 위조된 미화 100달러짜리 400장을 한국으로 들인 혐의와 투자 명목으로 2억6000만원을 빌리고 갚지 않은 혐의로 기소됐다. 1심은 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 4년6월을 선고했지만 항소심은 징역 3년6월로 감형했다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌결정을 함으로써 지난 53년 만들어진 간통죄 처벌조항이 62년만에 역사의 뒤안길로 사라졌다. 헌법재판관 9명 중 7명이 위헌 의견을 냈지만 각자의 의견은 조금씩 다르다. 헌재는 의정부지법이 "간통을 처벌하도록 한 형법 제241조는 헌법에 위배된다"며 위헌제청한 위헌법률심판사건(2011헌가31)과 헌법소원사건 등 17건의 사건에서 지난달 26일 재판관 7대 2의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 위헌의견을 낸 박한철 소장과 이진성·김창종·서기석·조용호 재판관은 "간통죄 처벌 조항은 일부일처제 혼인제도를 보호하고 부부 사이에 정조의무를 지키게 하기 위한 것이지만, 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 지나치게 제한하기 때문에 위헌"이라고 밝혔다. 또 "간통이 비도덕적 행위라고 해도 개인의 사생활 영역에서 벌어지는 일이기 때문에 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민의 인식이 일치한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 아울러 재판부는 "세계적으로 간통죄를 폐지하는 추세이고, 국민의 성에 관한 인식도 바뀌고 있어 성적 자기결정권을 중요하게 생각하는 인식이 확산되고 있다"며 위헌 판단의 배경도 설명했다. 김이수 재판관도 위헌의견을 냈지만 기본적으로 간통죄를 유지하자는 입장이었다. 부부 관계가 회복할 수 없는 정도에 이르게 된 경우까지 간통죄로 처벌하는 것은 부당하다는 것이다. 김 재판관은 "간통죄는 부부간의 성적 성실 의무에 기초한 혼인제도의 사회윤리적 기본질서를 최소한으로 보호하려는 목적이 있기 때문에 개인의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 수 없고, 이에 대한 형벌이 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다"고 했다. 그러나 "이미 부부간의 혼인관계가 파탄상태여서 서로에게 성적 성실의무가 없는 때에도 처벌하는 것은 부당하다"며 위헌의견에 합류했다. 강일원 재판관도 간통죄를 유지할 필요성이 있지만 징역형으로만 처벌하는 것은 문제라고 지적했다. 그는 "의도적이고 반복적인 간통과 우발적이고 일회적인 간통을 모두 징역형으로만 처벌하는 것은 형벌의 균형을 잃은 것"이라고 지적했다. 반면 이정미·안창호 재판관은 "간통을 개인의 성적자기결정권으로 보호할 수 없다"며 간통죄 처벌에 합헌 의견을 냈다. 이들은 "간통은 일부일처 혼인제도를 망가뜨리고 가족공동체에 파괴적인 영향을 끼친다. 간통죄가 폐지되면 우리 사회 전반의 성도덕이 문란해 질 수 있다"고 반대 의견을 냈다. 또 "간통죄의 법정형 상한이 2년으로 높지 않고, 선고유예가 가능하기 때문에 징역형만 두고 있더라도 지나치다고도 볼 수 없다"고 덧붙였다.

과거 절도 혐의로 처벌받은 사람이 빵 하나만 다시 훔쳐도 징역 3년 이상의 중형에 처하도록 해 이른바 '장발장법'으로 불렸던 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특정범죄가중법) 규정이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌재는 26일 수원지법이 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항이 헌법에 위반된다"며 낸 위헌법률심판제청(2014헌가16)과 서울중앙지법이 같은 조 제4항에 대해 낸 위헌법률심판제청(2014헌가19)의 병합사건에서 재판관 9명 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 특정범죄가중법 제5조의4 제1항은 '상습적으로 절도죄나 절도미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있으며, 제4항은 상습적으로 장물죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정했다. 재판부는 "특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 정도가 통상의 형사처벌과 비교해 현저히 정당성과 균형을 잃은 때에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본 원리에 위배된다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 적용 여부를 오로지 검사의 기소 재량에만 맡기고 있는데 특정범죄가중법과 형법 중 어느 조항을 적용하는지에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다"며 "법 집행기관 스스로도 법 적용에 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결국 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다"고 설명했다. 형법상 상습절도죄는 '법정형의 2분의 1까지 가중한다'고만 규정하고 있어 실제로 같은 범행이라도 특정범죄가중법 조항이 아닌 형법상 상습절도죄로 기소되면 벌금형을 선고받을 수 있다. 앞서 대검찰청은 특정범죄가중법을 적용할 경우 실제로 지은 죄에 비해 형량이 지나치게 가혹하다는 지적에 따라 상습절도범에게 형법을 적용해 기소하라는 지침을 일선 검찰청에 내렸다.

간통죄 처벌은 위헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소는 26일 "개인의 성적 자기결정권과 사생활을 침해한다"며 간통죄에 대해 위헌 결정을 내렸다. 이번 결정으로 1953년 형법 제정 이후 62년 동안 존속했던 간통죄가 즉시 폐지됐다. 헌재는 의정부지법이 "간통을 처벌하도록 한 형법 제241조는 헌법에 위배된다"며 위헌제청한 위헌법률심판사건(2011헌가31)과 헌법소원사건 등 17건의 사건에서 26일 재판관 7대 2의 의견으로 위헌 결정했다. 재판부는 "간통죄 처벌 조항은 일부일처제 혼인제도를 보호하고 부부 사이에 정조의무를 지키게 하기 위한 것이지만, 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 지나치게 제한하기 때문에 위헌이다"라고 밝혔다. 또 "간통이 비도덕적 행위라고 해도 개인의 사생활 영역에서 벌어지는 일이기 때문에 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민의 인식이 일치한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 아울러 재판부는 "세계적으로 간통죄를 폐지하는 추세이고, 국민의 성에 관한 인식도 바뀌고 있어 성적 자기결정권을 중요하게 생각하는 인식이 확산되고 있다"며 위헌 판단의 배경도 설명했다. 그러나 이정미·안창호 재판관은 반대의견을 내고 "간통은 일부일처 혼인제도를 망가뜨리고 가족공동체에 파괴적인 영향을 끼친다. 간통죄가 폐지되면 우리 사회 전반의 성도덕이 문란해 질 수 있다"고 반대 의견을 냈다. 또 "간통죄의 법정형이 지나치다고도 볼 수 없다"고 덧붙였다. 이날 선고로 간통죄 마지막 합헌 결정이 있었던 2008년 10월 30일 이후 처벌받은 사람들은 재심을 통해 구제받을 수 있게 됐다. 헌법재판소법 제47조2항이 '해당 법률 또는 법률의 조항에 대해 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실한다'고 규정했기 때문이다. 실형을 선고받고 복역한 사람이나 구속 기소된 사람은 형사보상금을 청구할 수 있다. 그러나 최근 간통죄 피고인에게 실형이 아닌 집행유예를 선고하는 사례가 많아 형사보상금 청구 사례는 많지 않을 전망이다. 앞서 이날 헌재 결정 전까지 4번의 간통죄 관련 선고에서 모두 합헌 결정이 나왔다. 1990년 9월 6(합헌):3(위헌), 1993년 3월 6:3, 2001년 10월 8:1으로 합헌 결정이 내려졌다. 2008년 10월 30일엔 재판관 4명이 위헌 의견을, 1명이 헌법불합치의견을 냈지만 위헌 정족수 6명을 채우지 못해 합헌이었다.

새마을금고법에서 임원 선거관련 범죄와 다른 죄에 대해 분리 선고하지 않고 경합범으로 함께 재판하게 하는 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 25일 박모씨가 "새마을금고법 제21조1항 제8호는 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2013헌바208)에서 이 법조항에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다. 다만, 법적 공백상태를 막기 위해 입법자가 법조항을 개정할 때까지 잠정 적용하도록 했다. 새마을금고법 제21조는 법에서 정한 선거방법 외에 선거운동을 해 징역형 또는 벌금 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 않은 사람에 대해서는 임원이 될 수 없다고 규정하고 있다. 재판부는 결정문에서 "새마을금고법은 분리 선고 규정을 두지 않아 결과적으로 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 변론을 분리하지 않고 하나의 형을 선고하고, 그 선고형 전부를 선거범죄에 대한 형으로 의제하여 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖에 없다"며 "선거범죄가 아닌 다른 죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 법정형의 하한이 벌금 200만원 이상인 경우에는 무조건 임원의 자격이 박탈되는 결과가 돼 불합리하다"고 밝혔다. 또 "선거범죄가 경미해 그것만으로 처벌되는 때에는 100만원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 분리 선고 규정을 두지 않아 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만원 이상의 벌금형이나 징역형을 선고받을 수 있어 임원직을 상실할 수도 있게 된다"며 "이 조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소·처벌되는 사람과 별도로 기소·처벌되는 사람 사이에 합리적 이유 없이 차별대우를 하는 결과를 초래하므로 헌법상 평등의 원칙에도 위반된다"고 설명했다. 박모씨는 2012년 2월 대학로새마을금고 이사장 선거에서 이사장으로 당선했지만, 당선 목적으로 회원들에게 양주와 금품 등의 선물을 제공한 혐의(새마을금고법 위반)와 전직 이사장이 12억원의 적자를 냈다는 허위사실을 적시한 혐의(명예훼손죄)로 기소돼 벌금 200만원을 선고받았다. 박씨는 항소했지만 항소를 기각당하자 상고했고, 상고심에서 새마을금고법상 선거범죄와 경합법인 형법상 명예훼손죄를 분리 심리해 따로 선고하는 규정을 두지 않은 것은 위헌이라며 위헌법률심판을 제청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.

헌법재판소가 위헌으로 결정한 법조항이 위헌 결정 이전에 이미 개정됐으나 용어만 바뀌었을 뿐 내용이 동일하다면 구(舊) 법에 대한 위헌결정의 효력은 개정법에도 미친다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 헌법이 법률의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법재판소의 권한으로 규정하고 있는 상황에서 대법원이 해석으로 법률의 효력을 없애는 판결을 내놓자 "대법원이 헌재의 권한을 침범했다"는 지적이 나오고 있어 파장이 예상된다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 28일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법) 위반 혐의 등으로 기소된 유모씨에 대한 상고심(2014도5433)에서 징역 6년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. "개정 전·후 조항 내용 변동 없이 동일성 그대로 유지" 대법원, "위헌결정은 소급해 효력상실"…유죄 원심 파기 "해석을 통해 위헌결정 확장은 소극적인 입법" 지적도 유씨는 2013년 10월 태국 방콕에서 필로폰 27.7g을 구입한 뒤 옷 주머니에 숨겨 국내에 반입하다 적발됐다. 유씨는 마약류관리에 관한 법률 제58조와 이를 가중처벌하도록 한 특가법 제11조1항 제6호를 위반한 혐의와 사기와 횡령 등의 혐의로 기소돼 1심과 항소심에서 징역 6년을 선고받았다. 항소심은 지난 4월 23일 판결 당시 유씨에게 개정된 특가법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제11조1항을 적용했다. 이튿날 헌법재판소는 2010년 3월 31일 개정되기 이전의 구 특가법(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조1항에 대해 위헌 결정했다(2011헌바2). 마약법 제58조1항 제6호는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자에 대해 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있다. 구 특가법 제11조1항은 마약법 제58조1항 제6호를 위반한 자에 대해 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있었다. 당시 헌재는 "향정신성의약품 수입행위에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 마약법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특가법 조항은 헌법에 위반된다"며 위헌 결정했다. 그러자 개정 특가법 제11조1항의 위헌성이 문제가 됐다. 위헌 결정난 특가법과 유씨에게 적용된 특가법은 다른 입법절차를 거치고 법률 번호도 다르지만, 내용의 변화 없이 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰고 복잡한 문장은 체계를 정리해 간결하게 다듬은 것에 불과하다. 고심 끝에 대법원은 유씨에게 적용된 개정 특가법 11조1항 역시 위헌으로 판단했다. 대법원은 판결문에서 "개정된 특가법은 구 특가법 조항들의 한글과 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과해 그 개정 전후 법률 조항들 자체의 의미 내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법 조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에도 구 특가법 조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다"며 "위헌결정의 주문에 개정 특가법 조항이 표시돼 있지 않더라도 위헌결정의 효력은 개정 특가법 조항의 해당 부분에 대해 영향을 미친다"고 밝혔다. 이어 "위헌 결정은 소급해 효력을 상실함으로써 개정 특가법 조항을 적용해 기소한 향정신성의약품 수입 부분은 범죄로 되지 않는다"며 유죄로 판결한 원심을 무죄 취지로 파기했다. 이에 따라 파기환송 후 항소심 재판부는 대법원이 위헌으로 해석해 적용을 배제한 특가법 제11조가 아닌 마약법 제58조1항 제6호를 적용할 것으로 보인다. 헌법전문가인 이명웅(55·사법연수원 21기) 변호사는 "헌법재판소법은 제47조 단서를 통해 헌재가 해당 법률조항의 범위를 넘는 위헌 결정을 할 수 있는 근거를 마련했는데, 이를 역으로 해석하면 법률의 근거 없이는 심판 대상 조항 이외의 것을 건드릴 수 없다는 취지"라며 "법원이 법률의 근거 없이 해석을 통해 위헌 결정을 확장하는 것은 소극적인 입법을 하는 것"이라고 지적했다. 대법원 관계자는 "개정 전·후 법률이 형식적인 자구 변경에 불과하고 실질적인 동일성이 그대로 유지되는 경우까지 다시 위헌법률심판제청이나 헌법소원심판을 제기하도록 하는 것은 지나치게 형식논리적인 것으로서 국민의 기본권 보장이라는 관점에서 바람직하지 않다"며 "이번 판결은 위헌 결정의 효력범위를 실질적인 관점에서 파악한 것이고, 다만 이러한 위헌 결정의 효력 확장은 개정 전·후 법률 내용의 동일성이 명백히 인정되는 예외적인 경우에 한정되는 것"이라고 설명했다.

형법상 통화위조죄와 구성요건이 똑같은 특정 범죄 가중 처벌법(특가법)상 통화위조죄는 위헌 소지가 있다는 법원의 결정이 나왔다. 부산고법 형사2부(재판장 이승련 부장판사)는 지난달 9일 A씨 등 4명이 특가법 제10조는 위헌이라며 낸 위헌심판제청신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌제청했다(2014초기17). A씨 등은 지난해 11월 5만원권과 1만원권 지폐를 스캔해 컬러로 출력하는 수법으로 위조지폐를 만들었다. 이들은 부산 사하구의 한 슈퍼에서 담배를 구입하고 위조 지폐를 내는 등 10차례에 걸쳐 위조지폐 14만원 상당을 사용한 혐의(특가법상 통화위조, 형법상 사기)로 기소됐다. A씨 등 3명은 2014년 1월 부산지법에서 징역 2년6월, 나머지 1명은 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고받자 항소심에서 특가법 제10조가 위헌이라며 위헌심판제청을 신청했다. 형법 제207조는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 특가법 제10조는 형법 제207조에 규정된 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정했다. A씨 등은 특가법 조항이 형법상 통화위조죄의 범죄 구성요건과 동일한데도 처벌만 가중한 것으로 헌법에서 정한 기본적 인권의 보장, 평등원칙과 과잉금지 원칙에 위배돼 위헌이라고 주장했다. 재판부는 결정문에서 "통화를 위조하거나 위조된 통화를 행사하는 경우, 검사는 건전한 사회질서를 유지하고 국민경제의 발전에 기여한다는 특가법의 입법 목적에 따라 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것"이라면서도 "범인의 성행, 결과 발생 정도 등 여러 사정을 고려해 형법 조항을 적용해 기소할 수도 있는데, 특가법은 법정형에 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있음에 반해 형법은 법정형으로 무기 또는 2년 이상의 징역만을 규정하고 있어 어느 법률 조항이 적용되는지에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다"고 밝혔다. 또 "통화를 위조하거나 위조된 통화를 행사하는 행위에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특가법 조항은 형사특별법으로 갖춰야 할 형벌 체계상의 정당성과 균형성을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본 원리에 위배되거나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다"고 지적했다.

'위험한 물건'으로 사람을 폭행해 다치게 한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조1항과 제2조1항 3호에 대해 법원이 위헌 소지가 있다며 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 이미 여러차례에 걸쳐 위헌성이 없다는 입장을 표명한 적이 있어 이번에도 같은 결론을 내릴지 주목된다. 변민선 서울북부지법 형사5단독 판사는 최근 "위험한 물건에 대한 정의가 명확하지 않고 지나치게 높은 형량으로 인해 법관의 양형 재량권을 침해한다"며 직권으로 해당 조항에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 변 판사는 실제 재판에서 검사가 형법상 상해죄를 적용해 기소하느냐, 폭처법상 흉기 등 상해죄를 적용해 기소하느냐에 따라 형량이 들쭉날쭉해 불합리한 경우가 발생하고 있다고 설명했다. 실제로 서울에 사는 A씨는 지난 3월 한 술집에서 B씨와 술을 마시던 중 말다툼 끝에 '위험한 물건'인 빈 소주병으로 B씨의 머리를 내리쳐 전치 2주의 상해를 입혔다. A씨는 B씨와 합의를 하고 B씨도 A씨의 선처를 원했지만 담당 검사는 형법상 상해죄가 아닌 폭처법상 흉기 등 상해혐의로 기소했다. 형법상 상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금으로 판사가 벌금형에서부터 집행유예, 실형 등 구체적 사건의 특성에 따라 다양하게 형을 정할 수 있다. 하지만 폭처법은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 사람을 다치게 한 때에는 3년 이상의 유기징역만을 법정형으로 규정하고 있다. 출소한 지 3년이 지나지 않은 A씨의 경우에는 유죄가 인정되면 집행유예를 받을 수 없고 판사가 작량 감경을 한다고 해도 최소 징역 1년6월의 실형을 선고받게 된다. 이 사건을 맡고 있는 변 판사는 '위험한 물건'이 갖는 불명확성 때문에 사안별로 그 의미를 다르게 해석하는 등 혼선이 빚어지고 있다고 지적했다. A씨와 달리 지난해 10월 C씨는 전북 전주시 지인의 집에서 술을 마시다 선배인 D씨와 시비를 벌이다 소주병을 깨 D씨를 질러 전치 5주의 상해를 입혔지만 약식기소돼 150만원의 벌금형만 물었다. C씨가 치료비를 물어주는 등 피해자 D씨와 합의한 점 등을 감안해 형법상 상해죄로 약식기소했기 때문이다. 변 판사는 "판례를 보면 볼펜·유리컵·국그릇·지구본·우산·휴대전화 등 주위의 흔한 물건들도 폭처법이 규정하는 위험한 물건이 될 수 있다"며 "폭처법 적용 대상을 흉기·총포·도검류로 제한한 일본과 비교된다"고 설명했다. 그는 "검사가 필요에 따라 폭처법을 넓게 해석해 이를 근거로 기소하거나 좁게 해석해 폭처법을 적용하지 않을 가능성도 있다"며 "폭처법으로 금고 이상의 형을 선고 받은 사람은 국가공무원법 등에 의해 공무원·교사 임용이 금지되는 것은 물로 공인중개사·회계사 등 자격도 취득할 수 없고, 사기업에서도 해고나 징계를 받을 수 있음에도 과도한 법정형 때문에 법관이 적절한 양형을 할 수 없도록 만들고 있다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 헌법소원(2005헌바36) 사건 등에서 "'위험한 물건'은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 평균인이라면 총포·도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다"며 "'위험한 물건'이냐 여부는 이처럼 사회통념에 따라 판단될 수 있으며 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다"는 입장을 취해오고 있다.

주거침입 강제추행죄와 주거침입 강간죄를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력 특례법)이 가까스로 합헌결정을 받았다. 헌재는 4차례에 걸쳐 여성들이 사는 집에 침입해 여성을 강제추행했다가 징역 6년형을 선고받은 최모씨가 성폭력특별법 제3조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌바320)에서 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "주거는 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결돼 있으므로 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다"며 "이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저히 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다"고 밝혔다. 헌재는 "성폭력특례법상 주거침임 강제추행죄의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 법관은 작량감경을 통해 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있고, 강제추행도 구체적인 사안에 따라서는 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있으므로 이 처벌규정이 비례의 원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 그러나 박한철·김이수·이진성·안창호·강일원 재판관은 "성기를 제외한 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기 등 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위 외의 다른 강제추행행위에 대해서도 성폭력특례법상 주거침입 강제추행죄 규정을 적용하는 하는 것은 헌법에 위반된다"는 한정위헌 의견을 냈다. 이들은 "주거침입 강제추행죄는 주거침입 강간죄와 같이 그 법정형의 하한을 5년 이상의 징역으로 정하고 있어 강간에 비해 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행 행위에 대해서도 강간과 같은 법정형으로 처벌하기 돼 책임원칙에 반하는 결과가 발생한다"고 설명했다. 최씨는 2011년 6월부터 2개월간 4회에 걸쳐 주거에 침입해 흉기 등으로 여성들을 위협한 뒤 강제추행한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 6년에 정보공개 10년, 전자장치 부착 10년을 선고받았다. 최씨는 항소심 재판 도중 위헌법률심판 제청을 신청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다. 최씨는 지난해 6월 대법원에서 형이 확정됐다.