현역병과 공익근무요원의 제2국민역 편입에 차이를 둔 병역법 시행령은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 22일 근무 중 복무 이탈을 한 혐의(병역법 위반) 등 세 차례의 징역형을 선고받았던 공익근무요원 박모씨가 "현역병과 공익근무요원의 제2국민역 편입기준을 달리 규졍한 병역법 시행령 제136조와 제137조는 위헌" 이라며 낸 헌법소원 심판 청구사건(2005헌마548)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "병역의무 이행이라는 점에서 공통점이 있으나 이행 방법이나 법적 지위가 명확히 구분되고 근무형태도 현격한 차이를 보이고 있어 현역병과 공익근무요원이 본질적으로 동일하다고 볼 수 없기 때문에 병역법 관련 규정은 서로 다른 집단에 대한 것이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "현역병은 무기를 소지하거나 취급해야 하기 때문에 복무 부적격자를 걸러낼 필요성이 공익근무요원 보다 더욱 크다"고 덧붙였다. 재판부는 또 '첫 탈영으로 징역 8월, 재범으로 징역 10월을 선고받아 이미 1년6월을 복역했는데도 지방병무청장이 제2국민역 편입신청을 거부했다'는 박씨의 주장에 대해 "행정청의 처분에 대해서는 구제절차가 마련돼 있는데 이를 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없다"고 설명했다.

이중국적자들의 국적선택 자유를 제한하고 있는 국적법 제12조1항 단서 등은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김희옥 재판관)는 지난달 30일 윤모씨가 이중국적자가 병역 의무를 마쳐야 국적이탈 신고를 할 수 있도록 한 국적법 제12조1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2005헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "국적법 제12조1항 등은 이중국적자로서 국적 선택 제도를 이용해 병역을 회피하는 것을 막으려는 것으로 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담 평등의 원칙은 심각하게 훼손된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있기 때문에 국적법 관련 조항은 국적 선택의 자유를 완전히 박탈한다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수 있고 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다"며 "국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았더라도 국적이탈의 자유를 침해한 것은 아니다"고 설명했다. 국회는 지난해 5월 병역 기피 목적으로 원정 출산 등 편법을 이용해 자녀가 외국 국적을 갖도록 하는 현상이 확산되자 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류 상태에서 출생해 이중국적자가 되면 병역의무를 마쳐야 국적이탈신고를 할 수 있도록 국적법을 개정했다.

국회의원선거 입후보 연령을 만 25세 이상으로 제한하고 있는 공직선거법 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 국회의원후보에 입후보할 수 있는 연령을 만 25세 이상으로 정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제16조제2항에 대한 헌법소원 사건(2004헌마219)에서 지난달 28일 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 그동안 각종 공직선거의 선거권 행사연령을 '만 20세이상'으로 정한 공직선거법 조항에 대해서는 여러차례 합헌결정을 내렸었지만 국회의원 피선거권 행사연령에 대해 합헌결정을 내린 것은 이번이 처음이다. 재판부는 결정문에서 "국회의원선거에 입후보해 당선되기 위한 권리로서 피선거권을 누구에게 어떠한 자격을 갖추었을 때 부여할 것인지는 입법자가 정책적으로 결정할 사항"이라며 "대의민주주의 통치질서에서 국가기능의 확대 및 복잡화에 따른 대의기관의 전문성 확보, 국회의원의 고양된 대의활동능력 및 정치적 인식능력에 대한 요구, 이런 능력을 갖추기 위한 교육과정과 직·간접 경험을 쌓는데 소요되는 기간, 성실한 납세 및 병역의무의 이행을 요구하는 국민의 기대 등을 고려하면 이사건 심판대상 조항은 입법자의 입법형성권의 범위와 한계 내의 것으로 청구인들의 공무담임권 등 기본권의 본질적 내용을 침해할 정도로 과도한 것은 아니다"고 밝혔다. 정모씨 등 4명은 만 20~24세이던 지난해 4월 국회의원선거에 출마하려다 선거일 기준으로 만 25세가 되지 않아 후보등록을 할 수 없게 되자 "관련 조항이 병역의무를 18세로 정한 병역법 등과 형평성이 맞지 않고 개인의 평등권과 공무담임권 등을 침해했다"며 헌법소원을 냈었다.

대법원이 양심적 병역거부에 대해 유죄를 최종 확정했다. 대법원 전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 15일 양심의 자유를 이유로 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 기소된 '여호와의 증인' 신도 최모씨(23)에 대한 상고심(☞2004도2965) 선고공판에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 이번 판결로 지난 5월 서울남부지법에서 '양심적 병역거부'에 대해 첫 무죄판결이 선고된 이후 일었던 사회적 논란은 일단락됐다. 이에 따라 당시 무죄를 선고받고 검찰에 의해 항소가 제기된 3명을 포함, 현재 전국 법원에 계류 중인 유사사건에도 특별한 사정이 없는 한 이번 대법원 판결 취지가 그대로 적용될 전망이다. 또 남부지법이 2001년 위헌제청한 사건이 계류중인 헌법재판소결정에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "헌법상 기본권 행사가 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다는 것은 기본권 행사의 원칙적 한계"라며 "종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "남북이 분단돼 군사적으로 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조돼야 하고, 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이뤄지지 않는다면 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다"며 "따라서 종교적 양심의 자유가 이러한 법익보다 우월한 가치라 할 수 없는 이상 이는 헌법상 정당한 제한이다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "입법자에게는 광범위한 입법재량이 유보돼 있으므로 현역입영을 거부하는 자에 대해 현역 입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 않고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지원칙에 위반된다고도 할 수 없다"고 설명했다. 이날 판결에는 13명의 대법관 중 지난달 해외출장을 이유로 합의에 관여하지 않은 李揆弘 대법관을 제외한 12명이 재판에 참여해 崔鍾泳 대법원장등 6명이 다수의견을 냈으며, 柳志潭 대법관 등 5명은 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 다수의견에 대한 보충의견을 냈다. 이에 반해 李康國 대법관 "종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 형벌을 가하는 것은 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 것이며, 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있으며 이를 다하지 않은 경우 불이익은 국가가 부담해야 한다"는 반대의견을 냈다. 최씨는 2001년11월 논산 육군훈련소에 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의로 구속기소됐다가 보석으로 풀려나 1·2심에서 병역의무 면제기준인 징역 1년6월을 선고받고 지난 5월 대법원에 상고했었다.

대법원전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 15일 양심의 자유를 이유로 입영을 거부, 병역법위반으로 기소된 '여호와의 증인' 최모씨(23)에 대한 상고심(☞2004도2965) 선고공판에서 대법관 12(보충의견 5명 포함)대 1의 의견으로 징역 1년6월의 실형을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "양심.종교의 자유는 상대적 자유이며, 양심적 병역거부자에게 형벌부과 외에 대체복무제도를 허용하지 않고 있더라도 이는 입법자의 광범위한 입법재량에 해당하는 만큼 과잉금지나 비례원칙을 위배했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이에 따라 하급심의 엇갈린 판결로 그동안 사회적 논란을 불러온 양심적 병역거부 사건은 일단락 지어지게 됐으며, 현재 일선 법원에 계류 중인 양심적 병역거부 사건에도 이번 대법원 판결이 적용될 것으로 보인다. 최씨는 지난 2001년 11월 서울지방병무청장으로부터 논산 육군훈련소에 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년6월을 선고받고 지난 5월 대법원에 상고했었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

공직선거에 관한 선거권 연령을 만 20세 이상으로 규정한 공직선거및선거부정방지법 제15조는 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 27일 제16대 대선 선거일을 기준으로 만 20세가 안돼 선거를 하지 못한 오모씨 등 대학생 2명이 “평등권과 참정권을 침해당했다”며 낸 헌법소원(2002헌마787·516)을 재판관 전원일치의 의견으로 기각하고 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소는 앞서 97년6월 같은 규정에 대한 헌법소원사건(96헌마89)에서도 합헌결정을 내린바 있다. 재판부는 결정문에서 “선거권과 공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것”이라고 밝혔다. 재판부는 이날 “선거권 연령을 공무담임권의 연령인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다”며 합헌결정을 내렸다. 오씨 등은 지난해 제16대 대통령선거일인 12월19일을 기준으로 만 20세가 되지 않아 선거를 할 수 없게 되자 “병역법과 근로기준법 등 다른 공법상에는 18세 이상의 국민들에게 권리나 의무를 부과하면서 유독 선거권 연령을 만 20세 이상으로 규정하는 것은 평등권과 참정권을 침해한다”며 헌법소원을 냈었다.