대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 10일 '보성연쇄 살인사건'을 저지른 어부 오모(72)씨에 대한 상고심(2010도4347)에서 사형을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 성적욕구 충족을 위해 자신의 배에 순순히 승선한 아무런 잘못도 없는 젊은 피해자들을 범행대상으로 삼아 무참히 살해했고 두번째 범행에서는 처음부터 추행하려는 목적을 가지고 의도적으로 더 외진 선착장으로 유도해 피해자들을 승선시키는 면밀하고 계획적인 범행을 저질렀다"고 설명했다. 재판부는 이어 "4명의 젊고 고귀한 생명을 앗아 유족들에게 엄청난 심적 고통을 주었음에도 피고인은 마치 아무런 일도 없었다는 듯 태연히 생업에 종사하고 참회나 최소한의 피해회복도 외면한 채 허무맹랑한 변명만 무책임하게 늘어놓았다"며 "사형제도가 존치하는 한 피고인을 영원히 사회에서 격리시키는 극형의 선고는 불가피한 선택이라고 하지 않을 수 없다"고 밝혔다. 오씨는 2007년 8월 전남 보성으로 여행 온 남녀를 자신의 배에 태우고 바다로 나가 여성을 성폭행하기 위해 남성을 먼저 물에 빠뜨려 숨지게하고 저항하는 여성도 바다에 빠뜨려 사망하게 했다. 오씨는 같은해 9월에도 자신의 배에 탄 20대 여대생 2명을 같은 방법으로 살해한 혐의로 10월에 추가 기소됐다. 1,2심은 모두 오씨에게 사형을 선고했다. 한편 오씨는 2심 도중 사형제도가 위헌임을 주장하며 법원에 위헌법률심판제청신청을 했고, 법원은 이를 받아들여 헌재에 위헌제청을 했으나, 헌재는 올 2월 사형제에 대해 합헌 결정을 내렸었다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.

헌법재판소는 지난 23일 청사 대강당에서 이강국 소장과 조대현·민형기·김희옥·송두환 재판관, 재판연구관, 직원 등 70여명이 참석한 가운데 영화 '집행자'를 단체관람했다. 이 영화는 12년 만에 사형을 집행하게 된 교도관들의 시각에서 사형제도를 바라본 작품이다. 헌재는 여행객 4명을 살해해 1심에서 사형이 선고된 '보성 70대 어부 살인사건'의 피고인 오모(71)씨의 항소심 재판부가 위헌제청한 사건(2008헌가23)에 대해 지난 6월 공개변론을 여는 등 사형제도의 위헌여부에 대해 심리하고 있다.

법관이 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있도록 하고 있는 현행 형법 조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 형법 제57조1항은 '판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다'고 규정하고 있다. 이번 헌재 결정에 따라 일선 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금 기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해서는 즉시 구속취소 조치를 하거나 석방조치를 해야 할 것으로 보인다. 그러나 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금 기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역 중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의) 대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준해 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 줘서는 안 되고, 미결구금은 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입돼야 한다"고 판단했다. 반면, 이동흡 재판관은 "미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이뤄지는 것"이라며 "이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행해진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다"며 반대의견을 냈다. 한편 재판부는 청구인 신씨가 특수강도죄를 저지른 자가 강제추행죄를 저지른 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 '성폭법' 제5조2항에 대해 "책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원은 재판관 7대2 의견으로 기각했다. 재판부는 "특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비해 반드시 가볍다고 단정할 수 없다"며 "따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이에 대해 김종대·목영준 재판관은 "성폭법 제5조2항 부분은 법정형을 정함에 있어 '평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게'라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 입법형태라 하지 않을 수 없다"며 "죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다"는 반대의견을 냈다. 신씨는 지난 2006년 8월 특수강도 및 강제추행 혐의로 1심에서 징역5년을 선고받고 상소했지만 항소와 상고가 모두 기각됐다. 당시 항소심 법원은 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입했고 대법원은 상고심 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입했다. 신씨는 2007년 2월 상고심에서 미결구금 산입과 관련한 법률이 헌법에 위반된다고 주장, 위헌법률심판을 제청했으나 법원이 기각당하자 헌법소원을 냈다. 대법원 관계자는 "원심에서 미결구금일수가 원심의 본형을 넘은 사람 또는 미결구금일수가 얼마 남지 않은 사람을 파악하고 있다"며 "조속히 현황을 파악해 최대한 빨리 조치를 취할 계획"이라고 말했다. 이어 "현재 진행중인 사건에 대해서는 구속취소 사유를 검토하겠다"고 덧붙였다.

사형제의 위헌성 여부가 다시 도마 위에 올랐다. 헌법재판소는 지난 11일 대심판정에서 여행객 4명을 살해한 ‘보성 어부 살인사건’으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(71)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에 대한 공개변론을 열었다. 헌법재판소가 사형제도의 위헌여부를 놓고 공개변론을 연 것은 이번이 처음이다. 헌재는 지난 96년 살인 및 특수강간혐의로 무기징역형이 확정된 정모씨가 “형법 제250조의 사형제도 등은 위헌”이라며 낸 헌법소원에서 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린 바 있다. 당시 재판부는 “인간의 생명을 부정하는 등 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 ‘필요악’으로 불가피하게 선택된 점에서 정당화될 수 있다”며 “사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 않으며 ‘아직은’ 우리의 헌법질서에 반하는 것이라고 판단되지 않는다”고 밝혔었다. ◇ 사형제 폐지, ‘시기상조?’= 이날 공개변론에서도 양측은 사형제 폐지의 ‘시기상조’ 여부를 두고 입장차가 팽팽했다. 피청구인측의 성승환 변호사는 “한해 평균 발생하는 범죄 중 사형선고가 되는 것은 1% 미만이며 반인륜적 흉악범에 한해 선고된다”며 “또 사형제 존치에 찬성입장이 압도적이고 국민의 60~70%가 조치를 찬성하므로 폐지는 시기상조”라고 말했다. 이어 “지난 96년 합헌결정을 뒤집을 사정변경이 존재하지도 않는다”고 덧붙였다. 반면 청구인측의 이상혁 변호사는 “이상적으로는 폐지해야겠지만 현실적으로는 사형제를 남겨둬야 한다는 주장을 계속한다면 이상은 계속 이상으로 남을 수밖에 없을 것”이라며 “여전히 시기상조라는 주장으로 합헌결정을 내린다면 역사의 수레바퀴는 뒤로 돌아가게 된다”고 반박했다. 청구인측의 이상갑 변호사도 “사형제폐지는 국제적 추세”라며 “96년도에 헌재가 합헌결정을 했을 때는 폐지국이 63개국에 불과했지만 현재는 UN 179개국 중 136개국이 법률상·사실상 사형제를 폐지했다”며 시기상조론을 정면으로 반박했다. 김희옥 재판관도 “97년12월 이후에 우리나라에서 사형을 집행하고 있지 않은데 집행하지 않는 형사정책적 이유가 무엇이며 집행하지도 않는 형벌을 우리법제에서 가지고 있어야 하는 이유는 무엇인가”라고 질문을 던지기도 했다. 이에대해 정부법무공단의 서규영 변호사는 “지난 10년 동안 대통령의 뜻이었든 법무부장관의 뜻이었든 사형집행에 대해 거부적인 의사를 가지고 있었던 것 같다”며 “현 정부에서는 집행할 수 있을 것이라 생각한다”고 답해 눈길을 끌었다. ◇ ‘생명권’, 기본권인가, 아닌가= 또 ‘생명권’이 기본권인지 여부를 두고도 날카로운 질문이 이어졌다. 김종대 재판관은 “생명권이라는 개념은 원래가 제한이 가능한 기본권이 아니다”라며 “아주 중요한 핵심적 권리이기 때문에 보장하는 것이지 생명권이 기본권의 전제되는 기본권으로 관념되는 건 아니지 않느냐”고 물었다. 그는 이어 “목숨은 반쯤 죽인다 이런 게 없는데 생명권을 거론하면서 본질적인 측면이라고 말한다면 비본질적 측면은 무엇이냐”라고 물었다. 김희옥 재판관은 “87년 헌법이 개정되면서 사형을 규정한 제110조4항의 단서가 들어온 걸로 아는데 그 이전에 선고 및 집행된 사형은 헌법의 근거없이 이뤄진 건가”라고 질문을 던졌다. 이에대해 서규영 변호사는 “87년 그 조항이 들어간 이유는 사형제도를 운영하되 신중하게 운영하라는 취지였고, 이는 사형제도가 있다는 것을 헌법이 알고 이를 용인했기 때문에 나올 수 있는 것”이라고 답했다. 목영준 재판관도 “생명권을 헌법 제37조1항에서 정한 기본권으로 볼 수 있냐”는 질문을 던지기도 했다. 또 이동흡 재판관은 “사형제 폐지여부와 위헌여부는 별개일 것이고 사형제가 위헌이냐를 다투기 위해서는 헌법조문에 사형제와 배치되는 다른 근거가 있어야할텐데 우리나라에는 없지 않냐”고 물었다. ◇ 이 소장 “사형과 무기징역 사이 절대적 종신형 도입” 제안= 한편 이날 이강국 소장은 개인적인 경험을 언급하며 “법원에서 극악한 범죄를 저지른 사람을 재판할 때 사형선고하기에는 꺼려지고 무기징역을 선고하기에는 형이 약한 것 같다는 고민으로 몇날 며칠을 고민한 적이 있다”고 판사로서 사형선고가 가져오는 부담감을 피력하기도 했다. 그러나 “헌법 제10조에서의 인간으로서의 존엄과 가치는 사형확정인 뿐만 아니라 피해자 역시 누려야 한다”며 “오로지 사형확정자의 인간으로서의 존엄과 가치부분만 집중적으로 주장하는 것이 과연 헌법해석론의 입장에서 바람직한 것인지 의문”이라고 지적했다. 또 ‘개인적인 의견’임을 전제하면서 “국회에서 사형제를 폐지하는 입법을 하거나 사법적 결단을 내려서 사형과 무기징역 사이에 가석방이 없는 절대적 종신형을 양형기준으로 도입한다면 어떨까”라고 자신의 의견을 제시하기도 했다. 이 소장은 이어 “이를 통해 단계적으로 사형선고가 점차 줄어들다보면 사형제폐지를 주장하는 사람들이 좀 더 사형제폐지를 강력하게 추진할 수 있을 것 같다”고 덧붙였다.

법원의 위헌제청에 의해 야간옥외집회를 금지하고 있는 집시법의 위헌여부를 심리 중인 헌법재판소가 이 사건에 대해 공개변론을 열기로 결정했다. 헌재는 이 외에도 사형제도의 위헌여부와 이른바 ‘국방부 불온서적 선정사건’에 대해서도 변론을 열 예정이다. 헌법재판소(소장 이강국)는 지난 13일 올해 상반기 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일 공개변론을 개최하고 있다. 변론일정은 6개월 단위로 미리 공개한다. 헌재는 2월부터 △정부합동감사 권한쟁의사건 △집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 △대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 △군인사법 제47조의2 위헌확인 등 △형법 제41조 등 위헌제청 등 5개 사건을 매월 하나씩 변론을 열 계획이다. ◇ 정부합동감사 권한쟁의(2월12일)= 2월12일에는 정부합동감사를 둘러싼 서울시와 정부간의 권한쟁의사건(2008헌라6)의 공개변론이 열린다. 2006년 행정자치부장관이 전국의 각 광역시 등에 정부합동감사를 실시하자 서울시가 이는 자치행정권 침해라며 권한쟁의심판을 청구했다. 이 사건은 지방자치법 제171조 해석상 행정안전부장관이 지방자치단체 자치사무에 대한 사전감사권을 가지고 있다고 해석할 수 있는지 여부 등이 쟁점이다. ◇ 야간옥외집회(3월12일)= ‘촛불집회’로 불거진 야간옥외집회 금지사건(2008헌가25)에 대한 공개변론이 3월12일 예정돼있다. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하는 것이 집회의 사전허가금지원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 등이 쟁점이다. 참고인으로 김승대 부산대법대 교수와 김종철 연세대법대 교수가 나와 변론을 진행할 예정이다. ◇ 일본군 위안부사건(4월9일)= 위안부 피해 할머니 109명이 2007년3월 위안부 문제에 대한 정부의 무책임한 대일외교로 행복추구권을 침해받았다며 낸 헌법소원사건(2006헌마788)이다. 국가가 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권의 행사 등을 실효적으로 보장할 수 있는 구체적인 조치를 취하지 않는 것이 행정권력의 부작위로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이다. ◇ 국방부 불온서적 지정사건(5월14일)= 이른바 ‘국방부 불온서적 지정사건’은 현역 군법무관들이 군인사법 제47조의2가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2008헌마638)이다. 헌재는 5월14일 공개변론을 열고 군인사법 제47조의2가 포괄위임금지의 원칙에 위반하는 것인지, 군인복무규율 제16조의2 및 불온서적을 지정해 해당 서적의 군내반입금지 등을 지시하고 있는 국방부장관의 지시 등이 학문의 자유, 표현의 자유 등을 침해하는 것인지 여부를 심리한다. ◇ 사형제도(6월11일)= 6월11일에는 광주고법이 전남 보성 앞바다에서 남녀 여행객 4명을 살해한 혐의로 재판 중인 어부 오모(70)씨의 신청을 받아들여 형의 종류로 사형을 규정한 형법 제41조 등에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가23)에 대한 공개변론이 예정돼있다. 사형제도가 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치에 반하는지, 생명권의 본질적 내용을 침해하는지, 그리고 형벌로서 그 목적달성에 필요한 정도를 넘어선 것으로서 헌법 제37조 제2항 단서의 비례의 원칙에 위반되는지 여부 등이 쟁점으로 다퉈진다.

형사재판을 받던 피고인이 처벌조항이 위헌이라고 헌법소원을 냈으나 법원에서 무죄판결이 확정된 경우에는 헌법재판소는 재판의 전제성이 없으므로 헌법소원을 각하해야 한다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 송두율 뮌스터대 교수가 "반국가단체를 구성 또는 가입한 경우 처벌하고있는 국가보안법 제3조1항 제2호는 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2004헌바28)을 재판관 7:2의 의견으로 각하했다. 이미 대법원에서 무죄가 확정된 만큼 재판의 전제성이 없다는 이유에서다. 이처럼 헌재가 사회적으로 논란이 되고 있는 법률조항에 대한 위헌여부를 판단하지 않고 각하하자 법조계 일각에서는 비판이 일고 있다. 법원의 일반재판과는 달리 헌법적 문제에 대한 분쟁을 종국적으로 해결해야 할 헌재가 판단을 미룸으로써 본연의 역할을 못했다는 지적이다. 이번 각하 결정으로 이 법률조항에 대한 위헌 논란은 앞으로도 이어질 전망이다. 국가보안법 제3조1항은 반국가단체를 구성하거나 이에 가입한 자를 처벌하도록 규정하면서 제2호에 '간부 기타 지도적 임무에 종사한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'고 정하고 있다. 재판부는 "형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 된다"며 "재판의 전제성이 인정되지 않는다"고 밝혔다. 반면 조대현·김종대 재판관은 "위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것"이라며 "법률조항의 위헌여부는 해당 재판의 무죄이유를 달라지게 하므로 전제성을 인정해야 한다"고 본안판단을 주장했다. 이들 재판관들은 이어 "헌법소원이 제기되어도 법원의 재판절차가 정지되지 않아 위헌법률심판이 진행되는 도중 해당사건에 대한 법원의 재판이 선고되기 일쑤인데 그렇게되면 법원의 재판결과에 따라서 헌법재판소가 위헌법률심판을 할 수 있는지 여부가 좌우되게 된다"고 꼬집었다. 송 교수는 반국가단체에 가입했다는 등의 혐의로 기소돼 재판을 받던 중 2004년4월 국가보안법에 대해 헌법소원을 냈다. 2004년7월 서울고법은 송 교수가 북한의 정치국 후보위원 '김철수'로 지도적 임무에 활동한 공소사실(반국가단체의 지도적 임무수행 혐의)에 대해 1심과 달리 무죄로 판단했다. 대법원은 지난 4월 고법의 무죄판단을 확정했으나 송 교수가 받고 있던 북한 밀입국혐의 가운데 독일국적을 취득한 후의 방북행위 등은 무죄로 판단해 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 서울고법은 7월 파기환송심에서 징역2년6월에 집유5년을 선고했다.

상관을 살해한 경우 사형만을 법정형으로 규정한 군형법 규정은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 지난달 29일 ‘GP 총기난사’ 사건을 일으킨 김모 일병의 신청을 받아들여 대법원이 위헌제청한 군형법 제53조 제1항에 대해 위헌 결정(2006헌가13)을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “군대내 상관살해를 그 동기와 행위태양을 묻지 않고 무조건 사형으로 다스리는 것은 형벌체계상의 정당성을 잃은 것으로 범죄의 중대성 정도에 비해 심각하게 불균형적인 과중한 형벌”이라고 밝혔다. 재판부는 또 “전시인지 평시인지를 구분하지 않고, 가해자와 상관 사이에 명령복종관계가 있는지 여부를 불문하고 상관을 살해하기만 하면 사형에 처하도록 규정하고 있는 것은 형벌이 죄질과 책임에 상응하는 적절한 비례성을 갖추고 있다고 보기 어렵다”고 판시했다. 한편 조대현 재판관은 헌법불합치의견을, 김종대 재판관은 각하의견을 냈다.

영리 목적으로 마약을 수출입한 사람을 가중처벌 하도록 한 법률 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 25일 중국에서 밀수입한 필로폰을 국내에서 판매하려한 혐의로 기소된 이모씨가 마약수출입자를 가중처벌하도록 한 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항이 위헌이라며 낸 헌법소원심판 청구(2006헌바50)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 “영리목적의 마약류 공급범죄는 이를 구매해 소비하는 자에게 중독상태를 유발해 마약류 남용의 폐해를 야기하고, 그것을 기화로 높은 수입을 취하는 죄질이 무거운 중대범죄”라며 “마약류 수입 내지 공급범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 또한 재판부는 형법상 살인죄 보다 법정형의 하한을 높게 규정해 평등원칙에 위반된다는 청구인들의 주장에 대해 “이 사건 범죄와 살인죄는 보호법익과 죄질에 차이가 있으며, 법정형을 단순비교해 보더라도 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상 균형을 잃었다고 보기는 어렵다”고 판시했다. 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항은 영리 목적으로 향정신성의약품을 수출입하는 자에 대해 형법상 살인죄의 법정형(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역) 보다 높은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.

수뢰액이 5000만원 이상일 경우 가중처벌하도록 규정하고 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조1항1호는 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 목영준 재판관은)는 한국전자통신연구원으로 근무하다 6000만원의 뇌물을 수수한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 5년을 선고받은 윤모씨가 수뢰 액수에 따라 뇌물죄의 처벌을 가중토록 규정하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 관련 조항(조1항1호)이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2005헌바35)에서 구랍 28일 재판관 4대4 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자가 여러 사정을 고려해 결정할 사항으로 광범위한 재량이 인정돼야 한다"며 "법정형이 헌법상 평등의 원칙 등에 위배하지 않는 한 헌법에 위반된다고 단정해서는 안된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많을수록 가중된다는 점에서 볼때 수뢰액의 다과를 뇌물죄의 경중을 가리는 중요 기준으로 삼는것은 합리적이다"고 덧붙였다. 재판부는 "수뢰액이 5000만원 이상인 경우에만 적용되는 이 사건 법률조항은 수뢰액의 상한에 제한을 두지 않으면서도 그 법정형에 '사형'이 없어 다른죄와 비교해 형벌체계상의 균형을 잃었다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러나 목영준 조대현 김종대 이동흡 재판관은 반대의견으로 "범죄와 형벌의 균형은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치돼야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형량은 책임의 정도를 초과해서는 안된다"고 밝혔다. 목 재판관 등은 이어 "수뢰액을 단일한 기준으로 가중처벌하는 외국의 입법례는 없고, 이 사건 법률조항의 법정형도 다른 입법례에 비춰 현저히 과중하며 형사정책적 측면에서 입법목적인 일반 예방효과도 나타내지 못하고 있다"고 덧붙였다. 윤모씨는 한국전자통신연구원 책임연구원 근무하다 관련 업체로부터 6000만원을 수수한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 5년을 선고받고 항소, 서울고법에 해당 조항에 대한 위헌제청을 신청했지만 받아들여지지 않자 헌법소원을 냈다.