서울행정법원이 '사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용'하는 경우에만 업무상 재해를 인정하고 있는 산업재해보상보험법(산재보상법) 제37조1항 제1호 다목에 대해 처음으로 위헌법률심판을 제청하자 법조계와 노동계의 관심이 집중되고 있다. 헌법재판소가 이 법 규정을 위헌으로 선언하면 회사원 등 대다수 근로자들도 공무원처럼 출퇴근 중에 사고를 당하더라도 업무상 재해로 인정받을 수 있기 때문이다. ◇대법원, 산재 인정 이중 잣대= 현재 공무원이나 사립학교 교직원, 군인 등은 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 군인연금법에 이같은 제한 규정이 없어 광범위하게 공무상 재해를 인정받고 있지만, 유독 일반 근로자들만 산재보상법을 적용받아 출퇴근 때 사고를 당하더라도 거의 재해로 인정받지 못하고 있다. 대법원도 이 같은 법체계에 따라 공무원과 일반 근로자의 공무상 또는 업무상 재해에 대해 각각 다른 잣대로 판단하고 있다. 대법원은 "공무원이 근무를 위해 주거지와 근무장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출퇴근을 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련해 발생한 재해로서 공무원연금법상의 공무상 재해에 해당한다"며 "순리적인 경로와 방법을 벗어났거나 그 일탈이 합리적인 퇴근 경로로 복귀하기 위한 최소한의 행위에 그친 것이라고 볼 수 없는 경우에는 공무상 재해에 해당하지 않는다"고 판단하고 있다(97누16121 등). 반면 일반 근로자에 대해서는 산재보상법을 엄격히 적용해 "출퇴근 중 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위해서는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다"는 입장(99두9025)을 고수하고 있다. ◇2007년 판례 변경 시도 무산= 대법원은 지난 2007년 9월 일반 근로자의 출퇴근 사고를 업무상 재해로 인정할 것인지가 쟁점인 사건(2005두12572)을 전원합의체에 회부해 판례 변경을 논의했다. 당시 이용훈 대법원장과 대법관 12명이 합의에 참여했으나 업무상 재해를 인정해야 한다는 의견을 낸 대법관이 5명에 그쳐 판례 변경은 실패했다. 당시 반대의견을 낸 대법관들은 "출퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 사업주가 정한 근무지와 출퇴근 시간에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출퇴근 행위라면 이는 사업주의 지배·관리하에 있다고 봐야 하고, 그러한 출퇴근 과정에서 발생한 재해는 업무상 재해에 해당한다"고 주장했다. 또 "산재보상법과 공무원연금법상의 '업무상의 재해'와 '공무로 인한 재해'에 대해 달리 해석할 근거가 없고, '국가의 재정적 부담규모의 현격한 차이'나 '보험주체의 차이' 등을 이유로 출퇴근 중의 재해라는 같은 유형의 재해에 대해 일반근로자와 공무원 등을 구분해 취급하는 것은 형평성 또는 헌법상 평등의 원칙에 반한다"고 지적했다. ◇출퇴근 사고 산재 인정되면 수천억원 추가 필요= 이철수 서울대 교수(노동법)는 "통근이라는 행위는 사적 행위와 업무의 중간 영역으로 합리적 경로를 벗어나지 않을 때에는 업무상 재해로 인정하는 것이 외국 입법례의 보편적 추세"라며 "학계에서는 오래전부터 업무상 재해로 폭넓게 인정해야 한다는 입장"이라고 말했다. 또 "헌법재판소 결정을 기다려봐야 하겠지만, 통근행위가 갖는 업무와의 관련성을 고려하면 적극적인 입법이 필요하다"고 덧붙였다. 노동법 전문변호사인 박상훈(51·사법연수원 16기) 법무법인 화우 변호사는 "공무원에 대해 폭넓게 인정해주고, 일반근로자에 대해서는 근무에 필수적인 통근 재해를 제한적으로 인정하는 것은 문제가 있다는 점에 대해서는 예전부터 논의가 있었다"며 "2007년 대법원 전원합의체까지 열려 치열한 법리 공방이 있었지만, 판례변경은 이뤄지지 않았다"고 말했다. 그는 "이번 위헌법률심판 제청은 헌재에 위헌 여부에 관한 판단을 구하는 것이 직접적인 의미이지만, 간접적으로 입법을 촉구하는 의미도 있다"며 "법리적인 문제 외에도 (출퇴근 사고를 업무상 재해로 인정하기 위해서는) 재정상으로 근로복지공단에 연간 수천억원이 추가로 필요한데 그 재원을 어떻게 마련할 것인지도 문제"라고 덧붙였다.

헌법재판소가 대법원이 유효하다고 판단해 적용한 법조항에 대해 한정위헌 결정을 내려 파장이 커지고 있다. 헌재 결정으로 대법원은 무효인 법률을 전제로 재판을 한 셈이 돼 최고 사법기관이라는 위상에 큰 상처를 입게 됐다. 앞으로 재심이 청구되면 인용할지를 두고도 대법원의 고민이 깊어질 것으로 보인다. 헌재 결정 주문이 '한정위헌' 형식이기 때문이다. 헌재는 한정위헌도 위헌의 일종이므로 법원을 포함한 모든 국가 기관에 대해 기속력이 있다고 강조하지만, 대법원은 한정위헌은 법률 해석에 불과해 기속력이 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이 사건을 두고 헌재와 대법원이 또다시 정면 충돌할 가능성도 있다. ◇헌재, "대법원 판결은 조세법률주의 위반"= 헌법재판소는 지난달 31일 재판관 전원일치 의견으로 (주)GS칼텍스가 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바123)에서 "(1993년) 개정된 조세감면규제법 시행에도 불구하고 (1990년 개정된)구 조세감면규제법 부칙 제23조가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다"며 한정위헌 결정을 내렸다. 구 조세감면규제법 부칙 제23조는 기업이 상장을 신청하면 자산재평가를 통해 감세 혜택을 주지만, 상장을 취소하면 그동안 받은 세제혜택을 반환하게 하는 조항이다. 헌재는 결정문에서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 대법원은 2008년 12월 GS칼텍스에 대한 상고심(2006두19419)에서 "(1990년 개정) 부칙조항이 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다"며 구 조세감면규제법 부칙 23조를 적용, 패소판결을 내렸다. 헌재는 이번 결정에서 이 대법원 판결을 지목해 "부칙 조항을 적용한 것은 조세법률주의 원칙에 반한다"고 지적했다. 이 때문에 이번 헌재 결정은 형식상으로는 법률 부칙에 대한 한정위헌 결정이지만, 실질적으로는 대법원 판결이 조세법률주의를 위반해 위헌이라는 점을 분명히 함으로써 재판소원의 결과를 가져왔다. ◇헌재-대법원, 정면충돌하나= 헌법소원을 제기한 GS칼텍스는 1990년 개정된 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비했으나 2003년 11월 31일까지 상장이 어렵게 되자 스스로 자산재평가를 취소했다. 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법 부칙 제23조2항에 따라 총 707억원여의 세금을 부과했고, GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해달라는 소송을 제기해 2심에서 승소했으나 대법원이 패소취지로 사건을 파기환송하자 서울고법 재판 도중인 2009년 6월 헌법소원을 제기했다. 이번 헌재 결정에도 불구하고 법원 판결은 확정이 됐기 때문에 GS칼텍스가 세금을 내지 않기 위해서는 법원에 재심을 청구할 수 밖에 없다. 하지만 헌재의 결정 주문 형식이 '한정위헌'이기 때문에 법원이 재심을 받아줄 가능성은 그리 높지 않다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판결(95재다14)한 이후 일관된 태도를 유지하고 있기 때문이다. 법원이 재심을 기각하면 GS칼텍스는 '대법원 판결을 취소해 달라'며 헌재에 헌법소원을 낼 수 있다. 헌법재판소법상 재판에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않지만 '위헌법률이 적용된 재판은 헌법소원의 대상이 된다'는 것이 헌재의 입장이다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 제기되면 헌재가 대법원 판결을 취소하는 사태가 벌어져 양 기관이 극단적으로 대립할 가능성도 배제할 수 없다. ◇'한정위헌 결정 기속력' 놓고 의견 여전히 엇갈려= 헌법학자들은 대부분 한정위헌 결정의 기속력을 인정해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대 로스쿨 교수는 "한정위헌 결정에 기속력을 부여하면 사실상 4심제가 되는 것이 아니냐는 지적도 있지만, 헌법재판소가 위헌법률심사를 할 때 꼭 헌법해석만 해야 되는 게 아니라 당연히 법률해석도 같이 하는 것이고, 한정위헌과 같은 변형결정도 가능한 것이라고 본다"고 말했다. 그는 "국민에게 보장된 기본권 보호의 권리구제 효율성 측면에서 볼 때 법원 판결 또한 국민 기본권 침해가능성이 있다는 인식을 가지고 이번 사건을 계기로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원제도에 대해 좀 더 전향적으로 생각해봐야 한다"고 덧붙였다. 하지만 이상원 서울대로스쿨 교수는 "양 기관이 견해차로 인해 마찰할 수도 있지만 경쟁관계로 인해 국민에게 합리적인 해석을 도출하는 순기능도 한다"며 "헌재가 우위를 점하고 있는 독일식으로 가는 것보다는 우리 사법구조 특성을 고려해서 법률해석이 포함된 변형위헌결정, 특히 헌재가 대법원 재판결과와 충돌하는 결정을 내리는 것은 자제하는 게 바람직하다"고 말했다.

판결이 확정돼 교도소에 수감 중인 사람에게 디엔에이 신원 확인 정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)을 적용, 감식 시료를 채취할 수 있는지를 심리하기 위해 헌법재판소가 공개변론을 연다. 헌재는 DNA법 위헌 판단을 비롯, 담배사업법 위헌 확인 등 5개 사건의 올해 상반기 공개변론일정을 지난달 30일 공개했다. 헌재는 주요 사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일에 공개변론을 열고 있다. 3월 8일에 공개변론이 열리는 'DNA법 부칙 제2조1항 위헌확인사건(2011헌마28)'은 흉기를 이용해 집단으로 상해를 입힌 죄로 징역 4년을 선고받은 수형자가 DNA감식시료를 채취당한 데 대해 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 청구인은 확정 판결을 받고 수형 중인데도 DNA법을 적용하는 것은 신체의 자유와 무죄추정의 원칙, 평등권 등을 침해한다고 주장한다. 4월 12일에 열리는 '감사원의 연세대 법인에 대한 감사사건(2011헌마665)'은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰업무를 맡도록 돼 있는 감사원이 사립학교 법인에 대한 회계검사와 직무감찰을 할 수 있는지가 쟁점이다. 연세대 측은 사립학교 운영의 자유와 학문의 자유 등을 침해당했다고 주장하고 있다. 5월 10일 열리는 이동전화 번호통합 사건(2011헌마63·468)도 관심을 모은다. 휴대전화 식별번호 011,016,017,018,019 번호를 사용하고 있는 1700여명이 "방송통신위원회가 추진하는 이동전화 식별번호 통합계획이 재산권과 인격권 등을 침해한다"며 낸 사건이다. 6월 14일에는 국립대학법인서울대학교 설립·운영에 관한 법률(서울대법인화법)이 총장을 선출할 수 있는 이사회에 외부 인사가 과도하게 포함되도록 했는지,이것이 교직원들의 공무담임권과 대학자치권을 침해하는지에 대해 다툰다(2011헌마612). 7월 12일에 열리는 담배사업법에 대한 위헌확인사건(2012헌마38)의은 폐암 판정을 받은 조모씨 등 8명이 "담배의 제조 및 판매를 금지해 달라"며 낸 사건이다. 이석연(58·사법연수원 17기) 전 법제처장이 소송 대리를 맡았다. 청구인들은 인체유해물질인 담배의 제조와 판매를 원천적으로 금지해야 함에도 담배사업법이 이를 합법화함으로써 보건권과 생명권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해했다고 주장하고 있다.

낙태를 금지한 형법조항의 위헌여부를 놓고 헌재 공개변론에서 격론이 벌어졌다. 헌재가 낙태죄의 위헌여부를 심사하는 것은 이번이 처음이다. 헌법재판소는 10일 대심판정에서 조산사 송모씨가 "임산부의 동의를 얻어 낙태한 의사·조산사 등을 형사처벌하는 형법 제270조1항(업무상 동의낙태죄)은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원사건(2010헌바402)에 대해 공개변론을 열었다. 형법 제269조(낙태죄)는 낙태를 한 임부 및 임부의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태를 한 사람을 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하게 하고 있고, 제270조1항(업무상 동의낙태죄)은 낙태죄를 범한 의사, 한의사, 조산사 등을 2년 이하의 징역으로 가중처벌하도록 하고 있다. 이날 변론은 임신초기의 낙태를 금지한 낙태죄 조항이 임부의 기본권을 침해하는지 여부에 집중됐다. 청구인 측은 임부의 자기결정권도 생명권 못지 않은 권리라는 점을 강조하며 두 권리의 절충점을 찾아야 한다는 주장을 펼쳤고, 법무부는 태아의 생명권에 대한 국가의 보호의무를 근거로 반론을 펼쳤다. 청구인 측 대리인으로 출석한 황종국(59·사법연수원 14기) 변호사는 "낙태죄 조항은 임신과 출산의 기본 전제조건인 사회·경제적 여건이 갖춰지지 않은 경우에도 임신과 출산을 무조건 강요하고 있다"며 "아직 완전한 인간으로 형성되기 전의 태아보다는 이미 한 인격체로서 온갖 사회적 관계를 맺고 세상을 살아가고 있는 임부의 생명이 우선적으로 보호돼야 한다"고 주장했다. 이어 "낙태를 무제한 허용하자는 것이 아니라 합리적인 선에서 절충점을 찾자는 취지"라며 "대부분의 선진국에서는 임신초기의 낙태는 특별한 조건 없이 허용하는 추세"라고 설명했다. 그는 또 "형법 제270조1항은 의사·조산사 등 의료전문가들의 낙태시술을 의료무자격자의 낙태시술보다 더욱 가중처벌함으로써 위험과 비용을 증가시키는 부작용을 더욱 조장하고 있다"고 지적했다. 이에 대해 법무부 대리인으로 출석한 정부법무공단의 성승환(34·〃34기) 변호사는 "태아학상 난자와 정자가 만나 수정되는 순간부터 46개의 인간염색체를 지닌 독립된 인간이 되므로 국가는 태아의 생명권을 보호할 의무가 있다"며 "태아는 독립적인 기본권의 주체이며 임부가 처분할 수 있는 객체가 아니다"라고 반박했다. 성 변호사는 이어 "사회·경제적 사유에 의한 낙태가 전체 낙태의 95%에 이르고 있다"며 "사회·경제적 사유에 의한 낙태를 허용하는 것은 사실상 대부분의 낙태를 허용하는 것과 다름없다"고 지적했다. 그는 또 "낙태 금지 조항은 조산사 본연의 직업 및 다른 행동의 제약을 부과하는 것이 아니다"라며 "비례의 원칙에 위배해 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 이강국 소장은 "생명권은 원천이 되는 기본권으로 어느 기본권보다 더 높이 평가돼야 할 기본권"이라며 "부녀의 자기 결정권만을 내세워 태아의 생명권을 쉽게 침해하는 주장은 헌법상의 기본권 법리에 의하면 꼭 적절한 것인지 의문"이라고 지적했다. 이어 "두개의 기본권이 상호 충돌하는 경우는 규범조화적 해석을 해야 하는데, 임부의 자기결정권과 태아의 생명권을 법이 교량해서 만들어 놓은 것이 모자보건법이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 청구인 측 황변호사는 "임부의 권리는 복합적이며 임산부가 자기 삶을 스스로 결정해서 자기실현을 하는 권리도 생명권"이라며 "생명답게 가치있게 살 수 있는 권리도 생명권이라는 점에서 태아는 생명권이고 임부는 단순한 자기결정권이라고 보는 것은 부당하며 절충점을 찾아야 한다"고 답변했다. 한편 청구인 측 참고인으로 나온 양현아 서울대 로스쿨 교수는 "낙태 허용방식의 구조를 삼분기(trimester) 방법에 기초한 기한방식을 기본으로 하고 보충적으로 적응방식을 결합하는 방안으로 전환하는 것이 보다 합리적"이라는 의견을 내놨다. 첫 삼분기가 종료되는 임신 12~14주까지의 임부의 낙태 결정에는 제한을 두지 않고, 모자보건법상의 적응사유에 '비혼여성 또는 미성년'이라는 사유를 추가해서 임신 24주 이내에는 낙태가 가능하도록 해야 한다는 취지다. 법무부 측 참고인인 신동일 한경대 교수는 "자기결정권은 다른 권리와 충돌하지 않는 범위에서 존중되는 것"이라며 "타인의 권리를 훼손하면서 주장되는 자기결정권은 인정하기 어렵다"고 주장했다. 이어 "여성은 자기결정권을 행사해 임신과 피임을 선택할 수 있지만, 임신이 된 후에는 임부와 태아의 권리가 충돌할 수 있으므로 임부의 일방적인 자기결정권의 행사는 태아의 권리범위 밖으로만 행사될 수 있다"고 설명했다. 청구인 송씨는 지난 2010년 1월 임부의 부탁으로 임신 6주된 태아를 낙태시킨 혐의로 기소돼 부산지법에서 재판을 받던 중 "낙태금지 조항은 임부의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 신체의 자유 등을 침해한다"며 위헌법률심판제청 신청을 냈다. 하지만 재판부가 "현행 모자보건법은 제한적으로 낙태를 허용하고 있으므로 부녀의 권리가 과도하게 침해되는 것으로 보기 어렵다"며 기각하자 같은해 10월 헌법소원을 청구했다. 법무부에 따르면 낙태건수는 2005년 35만건에서 2010년에는 16만건으로 점차 줄어들고 있고, 이 가운데 기소되는 경우는 한해 30~50건 가량이다.

유신 헌법 시절 내려진 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원과 헌법재판소 중 어디에 있는지를 놓고 또다시 논란이 일고 있다. 이는 최고 사법기관인 대법원과 헌법재판소 두 기관의 위상과도 직결되는 문제여서 헌재가 어떤 결론을 내릴지 법조계의 관심이 집중되고 있다. 우리 헌법은 '법률'의 위헌여부는 헌법재판소가 심사하고, 법률의 하위규범인 '명령·규칙'은 대법원이 심사하도록 하고 있다. 따라서 이번 사건은 긴급조치가 법률에 해당하는지, 아니면 명령에 해당하는지가 쟁점이다. 대법원은 지난해 12월 긴급조치 위반으로 징역 3년을 선고받은 오종상(70)씨에 대한 재심사건 상고심(2010도5986)에서 무죄를 선고하면서 긴급조치는 법률에 해당하지 않는다고 판단했다. 당시 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로 "유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 명확하게 밝혔다. 하지만 대법원 판결 직후 헌재 안팎에서는 "대법원이 위헌심사권과 관련해 월권을 했다"는 얘기가 흘러나왔다. 허영 헌법재판연구원장은 "긴급조치는 명칭은 명령이지만 법률적 효력을 갖고 있다"며 "실질적인 내용은 법률이니 당연히 헌재가 (위헌심사를)했어야 한다고 생각한다"고 말했다. 그는 "대법원은 명목상 '명령'이니까 한 것인데, 이건 형식논리일 뿐"이라고 대법원 판결을 비판했었다. 이같은 분위기 속에서 헌법재판소는 13일 오씨 등 6명이 긴급조치 제1호, 2호, 9호와 유신헌법 53조에 대해 낸 헌법소원(2010헌바70 등)에 대한 공개변론을 열고 본격 심리에 들어갔다. 심리결과, 헌재가 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원에 있다거나 헌재와 대법원 모두에 있다고 판단하면 대법원 판결은 그대로 유지될 것으로 보인다. 하지만 헌재가 위헌심사권이 헌재에만 있다고 판단하면 대법원은 관할에 오판(誤判)을 한 것이므로 권위에 치명적인 손상을 입을 수 있다. 이날 공개변론은 긴급조치에 대한 위헌심사의 관할권이 어디 있느냐에 집중됐다. 청구인측 대리인들은 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로서 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소에 심판권이 있다"며 "긴급조치 제1호, 2호, 9호는 죄형법정주의의 명확성 원칙, 적법절차의 원칙 등에 위반되고 표현의 자유와 신체의 자유를 침해한다"고 주장했다. 이어 "법원의 긴급조치에 대한 위헌 무효·무죄판결은 피해자의 권리구제와 더불어 과거 긴급조치라는 이름 하에 행해진 사법폭력에 대한 최초의 반성적·사법적 평가라는 점에서 의미가 없지 않다"면서도 "헌법재판소법 제47조2항에 의한 일괄적인 형사재심을 통해, 피해자를 구제할 수 있는 실익을 얻을 뿐만 아니라 유신 긴급조치 시대의 종언과 아울러 '최고의 헌법기관'인 헌법재판소가 유신헌법, 긴급조치에 대한 위헌선언을 함으로써 헌법의 수호자이자 실현자임을 선언하는 것이 필요하다"는 입장을 밝혔다. 참고인으로 출석한 김선택 고려대 로스쿨 교수는 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로 헌재의 위헌법률심판의 대상이 되며 긴급조치를 헌법적 효력을 갖는 것으로 본다 하더라도 역시 헌재가 위헌 여부에 대해 판단할 수 있다"고 주장했다. 정태호 경희대 로스쿨 교수도 "긴급조치와 현행 헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행 헌법과 하위법인 긴급조치의 충돌로서 이미 폐지된 유신헌법에 의거해 발해진 긴급조치가 현행 헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권은 법원이 아니라 헌재에 있다"고 말했다. 이 사건의 이해관계인인 법무부의 관계자는 공개변론에 나오지 않았다. 다만 변론을 앞두고 "긴급조치 제1호, 2호는 유신헌법 폐지에 따라 실효돼 당해사건에서 형사소송법 제326조 4호에 따라 면소판결이 선고될 수밖에 없으므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없다"라는 취지의 의견서만을 냈다. 한편 이번 사건과 관련해 헌재 관계자는 "헌재가 긴급조치에 대한 재판권이 대법원에 있다는 대법원의 판단이 헌법해석을 잘했는지 여부를 심사하는 것은 당연하다"고 말했다. 그는 "대법원 판결은 당해사건만을 기속한다는 점과 대법원이 관할권과 관련해 판시한 부분이 법적으로 어떤 의미를 가진 것인지를 따져봐야 한다"고 지적했다. 반면 대법원 관계자는 "진행 중인 재판에 대해 언급하는 것은 부적절하다"며 말을 아꼈다. 법학계에서는 대법원이 위헌심사권을 남용했더라도 헌재가 대법원 판결을 취소할 수는 없다는 견해가 나오고 있다. 과거 헌재가 한정위헌결정을 무시한 대법원 판결을 취소한 적은 있지만 이번 경우는 대법원 판결이 먼저 나온 것으로 경우가 다르다는 것이다. 이상원 서울대 로스쿨 교수는 "헌법이 규정한 헌재와 대법원 사이의 권한 분장에 관해서 대법원이 '잘못된' 해석을 해서 헌재가 대법원의 재판을 취소한다는 논리는 가능하겠지만, 헌법해석에 관한 의견 '차이'가 있다고 해서 헌재가 대법원의 판단을 취소할 권한이 있는지는 의문"이라고 말했다. 이처럼 헌법상 최고의 사법기관들이 긴급조치에 대한 위헌심사권을 두고 위상 경쟁 양상을 보이자 양 기관이 사법기관으로서의 권위를 갖기 위해서는 공존을 위한 노력이 필요하다는 의견도 나오고 있다. 수도권의 한 부장판사는 "헌재도 긴급조치를 위헌이라고 판단한다면 국민들 입장에서는 결과가 다르지 않다"며 "위헌판단에 대해 대법원과 헌재 양자가 경쟁해 국민을 보호하는 긍정적 요소가 있다"고 말했다. 이어 "대법원 판결을 당해사건에 대해서 위헌판단을 한 것으로 축소해석하고, 헌재는 긴급조치의 위헌성을 일반적으로 인정하는 규범통제를 하는 방안도 생각할 수 있다"고 말했다.

양벌규정과 관련한 헌법재판소결정이 또 논란이 되고 있다. 무과실책임형태로 규정된 구 양벌규정에 의해 기소됐더라도 이후 법개정을 통해 면책조항이 추가됐다면 신법에 따라 재판을 하면 되기 때문에 구법에 대한 위헌법률심판제청은 각하해야 한다는 결정(2009헌가23등, ▼하단 관련기사·법률신문 2010년10월7일자 5면 참조) 때문이다. 헌재가 무과실책임 형태의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내렸다면 영업주나 법인은 종업원에 대한 선임·감독상의 주의의무 등 과실유무에 관계없이 모두 무죄판결을 받을 수 있다. 유죄가 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 받을 수 있게 된다. 하지만, 이번 헌재의 결정취지대로라면 과실여부에 따라 처벌여부가 나뉘기 때문에 위헌결정이 내려진 경우보다 불리해져 형평성에 문제가 있다는 지적이 제기되고 있다. 또 유죄가 확정된 피고인이 재심을 통해 구제받을 수 있는 길도 봉쇄됐다. 이 때문에 양벌규정을 적용해 판단을 내려야 할 일선 법원 형사부 판사들은 이러지도 저러지도 못하는 난감한 상황에 빠졌다. 헌재의 취지대로 하자니 형평성 차원에서 문제가 있고, 그렇다고 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다리며 판결을 미룰 수도 없기 때문이다. 학계에서도 헌재결정을 두고 논란이 분분하다. 양벌규정에 대한 위헌결정의 취지가 책임있는 영업주나 법인의 처벌까지 면케 하려는 데 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 형평성 문제도 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에서 비롯된 것일 뿐 평등권 등으로 보호해야할 이익이 아니라는 의견이 있는 반면, 헌재가 헌법적 분쟁에 대해 명확한 결론을 내리지 않고 어정쩡한 태도를 취해 혼란만 부추기고 있다는 비판도 나오고 있다. 법무부에 따르면 지난달 말을 기준으로 양벌규정이 포함된 361개 법률 중 306개 법률이 책임주의가 가미된 형태로 개정됐다. 나머지 법률은 현재 개정작업이 추진 중이다. 이번과 같은 논란이 언제든 반복될 가능성이 높은 것이다. 합리적인 해결책을 머리를 맞대고 찾아야 할 때다. ◇ 일선 판사들 헌재결정에 '난감'= 헌재는 각하결정을 하면서 그 이유로 개정된 신법을 적용하면 되기 때문이라고 밝혔다. 종업원에 대한 선임·감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되도록 면책조항이 추가돼 과실책임규정으로 바뀐 만큼 신법이 무과실책임규정 형태의 구법에 비해 전체적으로 피고인에게 유리한 법개정이어서 형법 제1조2항에 따라 신법을 적용하면 된다는 것이다. 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 부장판사는 "과실이 없는 영업주나 법인의 경우에는 상관이 없겠지만 과실이 있는 경우에는 상황이 달라진다"며 "구 양벌규정에 대해 위헌결정이 내려졌다면 과실이 있는 경우에도 위헌결정에 따라 처벌조항이 존재하지 않는 것이 돼 무죄를 받을 수 있지만 이번 헌재의 결정취지대로라면 신법에 따라 처벌받게 되기 때문"이라고 말했다. 그는 또 "위헌결정이 내려지면 이미 벌금형 등이 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있을 뿐만 아니라 자신이 납부했던 벌금도 찾아갈 수 있어 구제를 받을 수 있지만, 이번처럼 각하결정이 내려지면 재심을 통해 구제받을 길도 없다"고 지적했다. 다른 부장판사는 "헌재의 입장은 결국 양벌규정에 있어 개정 신법이 없는 경우에는 구법에 대해 위헌결정을 내려주지만, 개정 신법이 있는 경우에는 구법에 대한 위헌판단 필요없이 신법을 적용하라는 방식인데 개정법이 존재하느냐 유무만을 갖고 이처럼 큰 형평성의 차이를 발생시키는 것이 과연 합리적인지 의문"이라며 "헌재가 수많은 양벌규정에 대해 일일이 위헌결정을 내리는 부담을 덜기 위해 의도적으로 이같은 결정을 내린 것은 아닌지 의심스럽다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사는 "종업원에 대한 선임·감독상의 책임이 있는 영업주나 법인을 처벌해야 하는 것은 맞지만 위헌결정과 각하결정에 따라 큰 차이가 발생하는 만큼 헌재의 취지를 그대로 수용하는 것은 판사의 직업적 양심상 허용될 수 없다"며 "그렇다고 유사사건에서 계속적으로 위헌법률심판제청을 하면서 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다릴 수도 없어 난감하다"고 토로했다. ◇ 헌재, 형평성 문제 반사적 이익에 불과 "결정에 문제없다"= 이에대해 헌재는 이같은 형평성의 차이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과한 것이어서 문제가 없다는 입장이다. 헌재 관계자는 "무과실책임형태로 규정된 양벌규정에 대해 헌재가 위헌결정을 내렸던 것은 양벌규정 자체가 문제라는 것이 아니라 형법상의 대원칙인 책임주의에 반한다는 이유 때문이지 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인까지 면책해야 한다는 의도가 아니었다"며 "위헌결정 또는 각하결정 등 결정 형태에 따라 피고인들이 얻는 사실상의 이익에 차이가 다소 발생하는 것은 사실이겠지만 이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과하다"고 말했다. 이 관계자는 "면책조항이 추가된 개정 신법이 존재함에도 구법에 대해 위헌결정을 내리게 되면 책임있는 사람까지 면책되는 것이므로 오히려 정의관념에 어긋난다"며 "개정 신법이 있는 경우에는 책임있는 영업주나 법인을 처벌할 수 있도록 이를 적용하는 것이 바람직하다"고 강조했다. ◇ 법학계에서도 의견 분분= 이번 헌재결정의 적정성을 두고 법학계에서도 의견이 엇갈리고 있다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "헌재의 위헌결정에 따라 종업원에 대한 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인이 면책되는 것은 반사이익에 해당할 뿐 그들의 범행이 정당하다는 평가에 따른 것이 아니다"며 "책임있는 영업주나 법인이 처벌받아야 하는 것은 당연할 일이고 헌재의 결정형태에 따라 다소의 형평성 차이가 발생한다고 해도 이를 평등권 등으로 보호해야할 이익이라고 할 수 없다"고 말했다. 하지만, 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "위헌결정 등 적극적인 판단을 통해 헌법적 분쟁을 해결하고 헌법질서를 유지해야할 사명을 가진 헌재가 재판의 전제성이란 요건을 지나치게 형식논리적으로 해석함으로써 자신의 직무를 방기한 것은 유감스러운 일"이라며 "위헌결정을 내렸더라면 법률의 위헌적 효력이 모든 이들로부터 사라져 처벌위기에 놓였던 사람을 모두 구제해 줄 수 있었을텐데 지나친 자의적 해석으로 이를 회피해 아쉽다"고 지적했다.

지난 한해 동안 범죄를 저질러 구속재판을 받고 있는 피고인들의 상고율이 두배나 급증한 것으로 나타났다. 이는 지난해 6월 헌법재판소가 미결구금일수 산입에 대한 형법 제57조1항에 대해 위헌결정(☞2007헌바25)을 내린 영향인 것으로 분석되고 있다. 헌재의 위헌결정으로 미결구금일수 전부가 형기에 산입되자 구속된 피고인들이 강제노역의무가 없고 면회가 보다 자유로운 미결상태를 장기간 유지하기 위해 상소를 거듭하고 있는 것이다. '밑져야 본전'식의 남상소가 현실화되고 있는 셈이다. 이 같은 상고사건의 증가는 대법관들의 업무가중으로 이어져 상고심 재판의 부실을 초래할 우려도 있다. 하지만, 헌재가 '전부산입'이 아닌 다른 형태의 미결구금일수 산정은 위헌이라고 선언한 만큼 마땅한 대책이 없어 대법원의 고심이 깊어지고 있다. ◇ 미결구금일수 '일부 산입' 위헌결정 이후 형사구속사건 상고율 2배 껑충= 2일 대법원에 따르면 헌재가 미결구금일수관련 형법조항에 대해 위헌결정을 내린 지난해 6월25일부터 올 6월24일까지 1년 동안 대법원에 상고된 형사구속사건은 모두 7,933건인 것으로 나타났다. 위헌결정이 나기전 1년간 상고된 사건 3,802건에 비해 무려 2.1배나 증가한 수치다. 대법관 1인당 연간 구속사건만 344건씩이 늘어난 셈이다. 구속사건 항소심판결 대비 상고율도 같은 기간 14.8%에서 29.3%로 두배나 뛰었다. 이에 비해 불구속 형사사건의 상소율은 거의 변화가 없어 대조적인 모습을 보였다. 같은 기간동안 대법원에 상고된 형사불구속사건수는 모두 1만3,437건이었다. 이는 2008년 6월25일부터 지난해 6월24일까지 대법원에 상고된 사건이 1만1,809건인 점을 감안하면 12% 정도 증가한데 그친 셈이다. 특히 판결대비 상고율은 같은 기간 32.5%에서 35.8%로 3.3% 포인트 늘어난 데 머물러 거의 변화가 없었던 것으로 조사됐다. 대법원의 한 관계자는 "헌재 위헌결정 이후 구속피고인들 사이에 상고해도 손해볼 것 없다는 생각이 퍼지면서 상고율이 크게 높아졌다. 상고이유에 '미결수로 좀 더 오래 있고 싶다'고 기재하는 경우도 많다"며 "실형이 선고되면 거의 100% 상고하고 있는 것 같다"고 말했다. ◇ 구속피고인 '밑져야 본전'식 남상소 현실화= 불구속사건의 상고율이 변화가 없는데 반해 구속사건의 상고율이 가파르게 상승한 것은 구속피고인들의 남상소가 현실화됐기 때문인 것으로 분석된다. 미결수는 판결이 확정된 기결수와 달리 형의집행및수용자의처우에관한법률상 각종 제한을 받지 않아 상소를 통해 가능한 미결상태를 장기간 지속하는 것이 본인에게 유리하기 때문이다. 미결수는 원칙적으로 교도소가 아닌 구치소에 수용된다. 교도소에 수용되더라도 관할 법원 및 검찰청 소재지의 교도소에 수감된다. 결국 가족과 가까운 거주지 인근에 수용되는 셈이다. 또 무죄추정원칙에 따라 교정교육 대상에서도 제외된다. 본인이 신청하지 않는한 노역이 부과되지도 않는다. 기결수에 적용되는 10㎝ 이하의 두발제한 규정 등도 적용되지 않아 머리나 수염을 짧게 깎지 않아도 된다. 특히 가족 등과의 면회도 통상 월 4회로 규정된 기결수와 달리 미결수는 매일 한 차례의 접견이 가능하다. 더구나 변호인접견은 시간과 횟수에 제한을 받지 않아 기결수에 비해 자유로운 면회가 가능하다. 검찰의 한 관계자는 "미결수와 기결수는 접견횟수나 노역문제 등에서 차이가 많아 구속피고인들의 경우 미결수로 계속 머물기 위해 소환이 어려운 증인을 신청하는 등 재판을 의도적으로 지연시키는 경우도 종종 있다"고 말했다. ◇ 대법원, 인적·물적 한계 뾰족한 대책없어 시름= 형사사건 상고율이 높아지면서 가뜩이나 상고사건 증가로 몸살을 앓고 있는 대법원의 시름이 더욱 깊어지고 있다. 재판연구관 증원 등 인적·물적 자원확충에는 한계가 있는데다 민사사건과 달리 형사사건의 경우 심리불속행제도가 없어 원칙적으로 모든 사건을 심리하고 판결로 선고해야 하기 때문이다. 대법원 관계자는 "대법관들의 업무를 돕기 위해 조사·연구업무를 수행하는 재판연구관 수를 95명까지 늘렸지만 늘어나는 상고사건에 완벽하게 대처하는데는 여전히 어려움이 있다"며 "10년 미만의 징역형을 선고받고도 양형부당을 주장하는 등 법률상 상고이유를 벗어난 것이 명백한 경우 상고기각을 통해 판결선고를 줄이는 방법도 가능하지만 당사자에게는 자신의 사건이 가장 중요한만큼 사건을 꼼꼼히 살펴보지 않을 수 없다"고 말했다. 이 관계자는 또 "형사사건 상고기각률이 95% 이상인 상황에서 지나친 남상소는 제한된 사법자원을 낭비하는 측면이 크다"며 "1·2심 등 사실심 심리과정을 보다 충실히 실현해 재판의 승복률을 높이고 대법원은 법률적 쟁점이 중요한 사건에 집중하는 모범답안 외에 별다른 마땅한 대책이 없다"고 지적했다. 이상원 서울대 법대 교수는 "대법원이 추진하고 있는 상고심사부 설치가 대안이 될 수 있다"며 "부적절한 상고사건을 미리 한번 걸러준다면 남상소로 인한 상고율 증가폭을 줄일 수 있을 것"이라고 말했다. 이 교수는 또 "이 같은 현상의 근본원인이 미결수와 기결수간의 처우 차이에서 발생하는 만큼 기결수의 처우를 개선해 판결이 확정되더라도 미결수와의 처우에서 큰 차이가 발생하지 않도록 교정시스템을 개편하는 것도 방법"이라고 제안했다.

민간 골프장 사업자에게 토지강제수용 권한을 부여하는 것이 개인의 재산권을 침해해 위헌인지 아니면 공공의 필요를 위한 불가피한 제한인지 여부를 두고 헌법재판소가 지난 11일 대심판정에서 공개변론을 열었다. 이날 공개변론에서 양측은 골프장이 '공공의 필요성'이 요구되는 공공·문화체육시설로 볼 수 있는지 여부를 두고 팽팽한 의견차를 보였다. 청구인측의 최재홍 변호사는 "회원제 골프장 조성사업은 이윤추구를 주된 목적으로 하는 공익성이 현저히 떨어지는 사업"이라며 "재산권 수용을 위해 '공공의 필요성'을 요구하고 있는 헌법 제23조 3항에 반한다"고 주장했다. 청구인측 참고인으로 나온 이인호 중앙대 법대교수 역시 "민간기업의 영리사업에 이용돼 사적 이윤창출에 기여하는 사업에 대해서까지 '공공필요'를 충족한다고 판단해버린다면 국민의 재산권보장을 명시한 헌법정신에 반하게 된다"고 설명했다. 반면 이해관계인인 스테이트월셔측은 "골프장 사업이라도 국민생활의 질적 향상을 통해 국민들이 행복한 삶을 추구하는 데 도움이 된다면 기반시설에 해당할 수 있고, 따라서 이를 설치하기 위한 사업은 공공의 필요를 위한 것으로 볼 수 있다"고 반박했다. 또 이해관계기관인 국토해양부장관측 참고인으로 나온 박정훈 서울대 법학전문대학원 교수는 "우리 헌법상 재산권 수용의 주체가 반드시 국가 등 공공단체에 한정될 필요가 없고, 사인이라도 '공공필요'가 있고 '법률'로써 '정당한 보상'이 주어진다면 수용권이 부여될 수 있다"고 지적했다. 정씨 등 경기도 안성시의 주민들은 지난 2007년 10월 골프장 운영업체인 스테이트월셔가 안성시로부터 도시계획시설 실시계획인가를 받아 동평리 일대의 136만㎡ 규모의 골프장 부지를 강제수용하자 법원에 수용처분 취소소송을 냈다. 재판 중에 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 "골프장 건설을 위해 사유지를 강제수용할 수 있도록 한 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률' 제2조6호 등은 개인의 행복추구권과 사유재산권을 침해한다"며 헌법소원(2008헌바166)을 냈다. 한편 공익사업 등을 위해 민간기업이 수용한 토지가 사업의 폐지·변경 등으로 인해 더이상 쓸모가 없게 됐을 경우 수용당시 토지소유권자에게 부여되는 환매권 행사기간을 수용개시일로부터 10년으로 제한한 것이 원소유자의 재산권을 과도하게 침해하는지 여부에 대한 공개변론도 이뤄졌다(2008헌바26). 청구인측의 안세영 국선변호사는 "환매권은 환매할 토지가 생겼을 경우에 발생하는 것인데 행사기간의 기산일을 폐지·변경일을 기준으로 하지 않고 수용개시일로 정한 것은 부당하다"며 "사업기간이 10년을 초과하는 공익사업의 경우 환매권을 행사할 기회조차 부여받지 못하는 결과가 초래돼 개인의 재산권을 심각하게 초래한다"고 주장했다. 반면 이해관계기관인 국토해양부장관측은 "환매대상 토지를 둘러싸고 형성된 법률관계를 안정시켜야할 필요성이 종전 소유자의 소유권회복으로 얻는 사적이익보다 우월하다"며 "'취득일로부터 10년 이내'로 정한 환매기간은 지나치게 짧다고 볼 수도 없어 환매권자의 재산권이 과도하게 침해된다고 볼 수 없다"고 반박했다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.

법원이 양벌규정에 따라 기소된 법인이나 영업주의 처리를 놓고 혼선을 빚고 있다. 양벌규정은 종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 자동으로 법인과 영업주도 함께 처벌하는 규정으로 수백여개의 행정법규에 산재해 있다. 이 규정은 법조계에서 책임주의에 반한다는 비판을 받아오다 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았다. 헌재가 지난 2007년11월 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내리자 정부는 결정취지를 반영해 종업원에 대한 관리·감독의무를 소홀이 한 법인과 영업주만 처벌하도록 법률들을 개정해 나가고 있다. 하지만 법개정 이전에 종업원이 범죄를 저지른 경우에는 피고인들의 유·무죄 여부를 두고 판결이 엇갈리고 있다. 일부 재판부는 형이 가벼워진 경우에는 신법에 의하도록 한 형법 제1조2항에 따라 개정된 법률을 적용, 무죄를 선고하고 있다. 그러나 다른 재판부는 신법에 의하더라도 유죄가 나오는 경우에는 형이 가벼워진 경우라고 단정할 수 없다는 이유로 헌법재판소에 위헌제청을 했다. 구법을 적용해 유죄를 선고하면서 이런 사유를 참작해 선고유예를 내리는 재판부도 있다. ◇ 신법에 의해 무죄가능성 있다면 피고인 이익 위해 재판시법 적용해야= 서울중앙지법 형사5단독 유영현 판사는 지난 9월 종업원이 고추장 제조과정에서 불량재료를 사용해 종업원과 함께 식품위생법위반 혐의로 기소된 남제천농업협동조합에 대해 무죄를 선고했다(2009고단4107). 개정된 식품위생법을 적용해 "종업원에 대한 상당한 주의·감독을 게을리했는지 여부에 대한 검찰의 입증이 부족하다"는 이유에서였다. 유 판사는 판결문에서 "구 식품위생법 제79조가 양벌규정에 의해 처벌시 법인의 주의의무를 요구하는 취지로 지난 2월 개정된 것은 구법에 의한 양벌규정이 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의에 반한다는 반성적 조처에서 나온 것이라고 봄이 상당하다"며 "남제천농협을 양벌규정에 의해 처벌하기 위해서는 더 유리하게 변경된 재판시법인 신 식품위생법을 적용해야 한다"고 밝혔다. 서울중앙지법 형사3단독 서승렬 판사도 지난달 12일 외국환거래법위반 혐의로 종업원과 함께 기소된 (주)팬택에 대해 지난 1월 개정된 외국환거래법을 적용해 무죄를 선고했다(2009고단4939). 이 판결들은 법인이 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우 법인과 영업주의 형사책임을 면제하게 한 것은 형법 제1조2항의 '형이 구법보다 경한 때'에 해당하므로 신법을 적용해야 한다는 점을 근거로 하고 있다. 또 법인의 과실이 없는 경우에는 구법의 적용을 전제로 위헌제청을 하고 헌재의 위헌결정을 통해 무죄를 선고하기보다는, 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 소송경제적인 측면에서 피고인에게 더 이익이 된다는 점도 고려된 것으로 보인다. ◇ 신법 적용하더라도 유죄 가능성 있다면 구법에 대해 위헌제청해야= 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 판사는 "법인이 주의의무를 다한 경우 처벌할 수 없도록 했다고 해서 신법이 반드시 경한 법률인지는 의문"이라며 "위헌소지가 있는 구법에 대해 위헌제청을 하거나, 당사자가 원하지 않을 경우 구법을 적용해 선고하는 것이 맞다"는 입장을 밝혔다. 실제로 서울중앙지법 형사1부(재판장 양재영 부장판사)는 지난달 11일 불법 영화파일유통을 방치한 혐의(저작권법위반 방조)로 기소된 케이티하이텔(주) 등 웹하드업체에 대한 항소심(2009노723)에서 "양벌규정 개정으로 행위시법의 위헌적 요소가 소급적으로 치유되는 것은 아니다"라며 직권으로 구 저작권법 제141조에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 이 판결에 대해 서울중앙지법의 또다른 판사는 "법인의 과실이 없다고 단정할 수 없어 신법에 의해서도 유죄가능성도 있기 때문에 피고인에게 유리하도록 구법 적용을 전제로 위헌제청을 한 것으로 보인다"고 해석했다. ◇ "위헌결정 없다면 구법은 합헌적 법률, 처벌의 가치는 떨어져"= 구법을 적용해 선고유예판결을 한 경우도 있다. 의정부지법 형사2단독 오윤경 판사는 지난 2일 종업원이 쇠고기 원산지를 표시하지 않아 식품위생법위반 혐의로 기소된 C식품업체에 대해 구 식품위생법을 적용해 선고유예판결을 내렸다(2008고정3384). 오 판사는 판결문에서 "C회사는 구 식품위생법 제79조의 양벌규정에 따른 책임을 부담하는 자이나, 양벌규정이 위헌은 아니라고 하더라도 타인의 위법행위에 대해 형사책임을 지우는 것이어서 형사책임의 기본전제인 자기책임의 원칙에 부합하지 않은 점이 있다"며 선고유예형을 내린 이유를 설명했다. 위헌결정이 없는 이상 합헌적 법률로 해석해야 하지만 위헌성 소지가 있으므로 처벌의 가치는 떨어진다고 본 것이다. ◇ 법학계, "구법에 대한 위헌제청이 원칙"= 이 문제에 대해 헌법교수들은 대체로 구법에 대해 위헌제청을 해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대로스쿨 교수는 "양벌규정이 획일적으로 모두 위헌이라고 보기 어려운 이상 법원이 해석을 통해 구법을 적용하지 않는 것은 문제"라며 "헌재에 위헌제청을 해서 적용여부를 결정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 전종익 서울대로스쿨 교수도 "원칙적으로 위헌제청을 해야 한다"고 했다. 그는 "부칙 등 개별규정을 고려해 피고인에게 유리하게 신법을 소급적용하는 것도 가능하지만 재판부로서는 부담스러울 것으로 보인다"고 덧붙였다. 신법적용을 지지하는 입장도 있었다. 이상원 서울대로스쿨 교수는 "법인에게 과실이 없는 경우는 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 당연하다"며 "이 경우 구법에 대해 위헌제청을 하면 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하될 수도 있다"고 말했다. 이 교수는 이어 "다만 법인에게 과실이 있으면 △구법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △신법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △구법에 대해 위헌제청을 하는 경우로 나눠볼 수 있는데 논란의 소지가 있다"고 설명했다.