헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

공직선거에 관한 선거권 연령을 만 20세 이상으로 규정한 공직선거및선거부정방지법 제15조는 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 27일 제16대 대선 선거일을 기준으로 만 20세가 안돼 선거를 하지 못한 오모씨 등 대학생 2명이 “평등권과 참정권을 침해당했다”며 낸 헌법소원(2002헌마787·516)을 재판관 전원일치의 의견으로 기각하고 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소는 앞서 97년6월 같은 규정에 대한 헌법소원사건(96헌마89)에서도 합헌결정을 내린바 있다. 재판부는 결정문에서 “선거권과 공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것”이라고 밝혔다. 재판부는 이날 “선거권 연령을 공무담임권의 연령인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다”며 합헌결정을 내렸다. 오씨 등은 지난해 제16대 대통령선거일인 12월19일을 기준으로 만 20세가 되지 않아 선거를 할 수 없게 되자 “병역법과 근로기준법 등 다른 공법상에는 18세 이상의 국민들에게 권리나 의무를 부과하면서 유독 선거권 연령을 만 20세 이상으로 규정하는 것은 평등권과 참정권을 침해한다”며 헌법소원을 냈었다.

간통죄에 이어 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원합의부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 31일 7대2의 의견으로 혼인빙자간음죄를 규정한 형법 제304조는 합헌이라는 결정(99헌바40, 2002헌바50)했다. 재판부는 결정문에서 “엄숙한 혼인의 서약을 강력히 앞세워 여성을 유혹하고 언필칭 상호합의에 의한 성관계란 이름으로 순결한 성을 짓밟고 유린하는 행위는 남성의 성적 자기결정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라 여성의 진정한 자유의사 즉 성적 자기결정권을 명백하게 침해한 것”이라고 밝혔다. 재판부는 그러나 “오늘날 세계각국의 제도가 혼인빙자간음죄를 처벌하지 않는 추세이고 최근 들어 성윤리의 개방화로 성의식과 법감정에 엄청난 변화가 진행중에 있어 그 규범력과 실효성이 점차 약화되고 있음은 부인할 수 없다”며 “형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고 여성보호의 실효성도 의문이라는 점에서 앞으로도 계속 존치할 것인가에 대한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다”고 덧붙였다.

현직 부장판사가 법관인사제도는 위헌이라며 헌법소원을 제기했다. 그동안 법원 내·외부에서 법관의 인사가 지나치게 '기계적'이라는 비판과 함께 고등부장 승진과 관련, 내부 문제제기는 있어 왔으나 '위헌적'이라며 외부기관인 헌법재판소의 판단을 묻는 헌법소원이 제기되자 파문이 확산되고 있다. 문흥수(文興洙) 서울지법 부장판사(45·사법연수원 11기)가 6일 "현재의 법관평정, 고등부장판사 선발제도 등이 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하고 있다"며 헌법재판소에 헌법소원심판(2002헌마237)을 청구했다(관련기사 법조포커스). 文 부장판사는 "개개법관의 독립을 위협하고 재판에 심리적 영향을 미칠 위험성이 있는 법관인사제도는 위헌이며 인사권자가 자의적·주관적·밀행적 평정을 하고 이를 토대로 발탁 승진인사를 함으로써 헌법상 보장된 법관의 신분보장을 형해화시키고 있다"고 주장했다. 또 文 부장판사는 법관인사제도가 위헌이라고 주장하면서 그 근거로 "1994년 법원조직법을 개정하면서 '10년 이상의 경력자로 고등부장을, 5년 이상의 경력자로 고등판사 및 지방부장을 임용'한다는 45조 2항을 폐지하여 법원조직법상 단일호봉제를 도입한 것인데도 법관보수법을 개정하지 않은 것은 상위법인 법원조직법에 위배된다"는 것이다. 그리고 사실상 상당수 고등부장들이 수석부장이라는 이름으로 지방부장의 업무를 하고 있어 같은 경력에 같은 업무를 하는데도 보수에 차별을 두는 것으로 위헌이라고 주장했다. 文 부장판사는 "법관인사평정이 자의적이고 주관적인데 이를 기초로 승진·재임명제도를 유지해 인사권자의 구미에 맞는 법관만을 키워내고 있고 전관예우가 만연, 국민들이 피해를 보고 있다"는 요지의 주장을 폈다. 우수한 두뇌의 법관들이 야근하며 성실히 재판하는 데도 국민들의 신뢰와 존중을 얻지 못하는 이유로 △현재까지 정치적 사건 판결과 관련, 누적돼온 국민불신 △전관예우 의혹 △법관들이 지나치게 연소 △모든 법관들이 퇴직 후 변호사로 나선다는 점 때문이라는 것이다. 이같은 모든 문제의 원인은 발탁승진 인사 때문이며 이의 시정을 위해 단일호봉제를 도입, 기왕 임명된 법관들은 징계사유가 없는 한 정년까지 명예롭게 근무토록 유도하고 일정기간의 과도기를 거쳐 정년퇴직 등 자연감소 법관 수만큼만 변호사 가운데서 선발하자는 것이다. 이에 대해 대법원의 한 관계자는 "재판의 심급제도가 인정되고 피라미드식 경력법관제도를 채택하고 있는 현행 체제 아래에서는 지방법원 부장판사 가운데 선별해 고등법원 부장판사로 전보하는 것은 불가피하며, 만일 자신의 인사문제를 염두에 두고 재판을 하는 법관이 있다면 이는 제도상의 문제가 아니라 법관 자체로서의 자격이 의심스럽다"고 말했다. 또 "지난해 11월 단일호봉제를 도입하기 위해 법관보수법개정안을 법무부에 송부하는 등 적극적으로 노력하고 있다"며 "급격한 변화보다는 직급 상호간 구분을 최소화하고 이를 완화시켜 나가기 위해 일정범위내 순환보직제와 단일호봉제를 실시하는 방안이 바람직하다고 본다"고 말했다. 文 부장의 주장에 대해 사법연수원 교수를 지냈던 한 서울지법 부장판사는 "개혁이라는 것은 기득권을 포기하고 희생하는 데서 출발해야 하는 것인데 기존 법관들의 정년 보장을 위해 사법연수원 수료자들이 향후 짧게는 10년 동안은 법관으로의 임용을 포기하라는 것인가"라며 "이는 단순히 법원내부의 인사개선만의 문제가 아니라 한나라의 사법체계에 대한 문제로 대륙법계 사법구조를 가지고 있으면서 법관 처우는 영미식으로 하자는 주장"이라고 반박했다. 文 부장의 의견에 동의한다는 판사는 "현재의 연수원수료자중 성적우수자를 선발, 많은 사건을 빠르게 처리하는 법관으로 키워내는 법관인사시스템은 이제 전면해고해야 할 때가 됐다고 느낀다"며 "한번 정해진 서열에 의해 상 서열자는 대과가 없으면 승진하고 하 서열자는 몇 배의 노력을 해야 희박한 승진기회라도 잡을 수 있는 이런 시스템이 누구를 위한 것인가"라고 말했다. 이번 사태에 대한 법조계의 대체적인 의견은 부장판사가 헌법소원이라는 형식으로 문제제기를 한 것을 단순한 돌출행동으로만 볼 것이 아니라 사법부가 사법제도 개혁을 말하면서도 정작 구성원들로부터 동의를 얻지 못한 것이 아닌지 법관인사제도 전반을 되돌아보고 변화를 모색하는 계기로 삼아야 할 것이라는데 모아지고 있다. 한편 헌법재판소는 8일 사건을 제2지정재판부에 배당, 법원행정처 차장을 역임했던 김효종(金曉鍾) 재판관이 주심을 맡게 됐다.

헌법재판 절차에 민사소송법을 준용해 청구인이 청구를 취하하면 사건을 종료하도록 하는 것이 과연 타당한가 하는 논란이 재연되고 있다. 헌법재판소가 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자 불기소처분에 대한 헌법소원사건에 이어 지난달 28일 국회 운영위원회의 날치기 법안 처리에 대한 권한쟁의사건에서도 "청구인들의 심판청구 취하로 종료되었다"고 결정했기 때문이다. 헌법재판소법 제40조1항은 '이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다'라고 돼 있는데 정치적으로 민감한 사건에서 헌재가 이 규정을 근거로 민소법 제239조(소의취하)를 준용, 헌법적인 해명을 위한 적극적인 판단을 회피할 우려가 있다는 것이 헌법학계 일각의 지적이다. 민사소송은 당사자처분권주의에 따라 소송을 낼 것인가 말 것인가는 물론 계속 할 것인지 여부도 전적으로 소송을 낸 당사자에게 달려 있는 반면 한 개인의 권리가 아닌 각 국가기관의 권한이 어디까지인가를 판단해야 하는 권한쟁의심판에서는 청구인이 청구를 취하하더라도 헌재가 적극적으로 '무엇이 헌법질서인가'를 확인해 줄 필요가 있다는 것이다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 한나라당 의원들이 "지난해 7월 민주당이 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것"이라며 국회의장 등을 상대로 낸 권한쟁의심판사건에서 지난달 28일 "청구인들의 심판청구의 취하로 5월8일 종료되었다"고 결정했다.(2000헌라1) 재판부는 결정문에서 "청구인들의 심판청구 취하로 사건이 종료됐으므로 헌재는 청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는지 여부에 대해 더 이상 판단할 수 없게 됐다"고 밝혔다. 반면 권성(權誠)·주선회(周善會) 재판관은 소수의견을 통해 "헌법질서의 수호·유지를 위해 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 가지고 있는 경우 처분권주의를 제한해 소의 취하에 관한 규정의 준용을 배제할 수 있다"고 밝혔다. 이들은 "4월12일 평의를 통해 재판관 7인의 찬성으로 권한침해확인청구 등을 인용키로 평결했음에도 선고일(4월26일) 직전 취하서가 접수되고 5월8일 사건종결이 최종 확정됐다"며 "이미 실체적 심리가 다 마쳐진 이후에는 소취하가 있더라도 심판절차가 종료되지 않는다고 봐야한다"고 강조했다. 특히 이번 사건이 국회 운영위원회에서의 의사절차가 문제된 최초의 사건으로서 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것이므로 헌재는 적극적으로 결정을 선고해야 한다고 지적했다. 이에 앞서 헌재는 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건에서도 '청구 취하 종료' 결정(95헌마221 등)을 내린 적이 있는데 이 때에도 재판관 4명은 반대의견을 통해 "헌법적 해명을 하는 결정을 선고해야한다"고 밝혔다. 헌법재판의 '청구 취하 종결'에 대해 학계에서는 "헌법재판의 특수성을 외면하고 포괄적으로 민사소송법을 준용하는 규정의 폐해"라며 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사안이 당사자의 의사여하에 따라 좌우되는 불합리한 결과를 낳게된다"고 지적했다. 일부 학자들은 헌법재판소법 제40조1항을 개정해 '헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도내에서만' 민사소송법을 준용하도록 해야 한다고 주장했다.