폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 복역하던 A씨는 출소를 앞둔 지난 3월 디엔에이(DNA) 감식을 위한 시료를 채취당했다. A씨는 거부했지만 교도소측은 강제로 DNA를 채취했다. A씨는 출소 후 "시료 채취가 신체의 자유와 인간의 존엄성, 행복추구권 등 헌법에서 보장하는 기본권을 침해한다"며 교도소를 상대로 소송을 냈다. 하지만 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 1일 A씨에게 패소판결을 내렸다(2011구합11686). 재판부는 판결문에서 "교도소가 영장을 발부받는 등 법 절차를 준수했고, 강제 채취 방법 자체도 심히 모욕적이거나 인간으로서 존엄성을 지키기 어려운 정도로 보이지 않는다"며 "범죄예방 및 국민권익 보호라는 목적 아래 DNA 감식시료 채취의 대상과 방식을 법으로 제한하고 있어 그 수단도 과도하지 않다"고 밝혔다. 이 판결은 DNA 시료 채취가 개인정보 자기결정권을 침해하는지를 놓고 논란이 일고 있는 가운데 강제채취의 정당성을 인정한 첫 판결로 기록됐다. 지난해 7월 시행된 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법) 제5조는 일정 범죄를 저지른 수형인에 대해 DNA를 채취할 수 있게 하고 있다. 이 법에 따르면 대상자가 동의를 하면 임의채취 방법으로, 동의를 하지 않으면 DNA법 제8조에 의해 영장을 통해 채취할 수 있다. 하지만 학계에서는 DNA 감식시료 채취의 정당성에 대해 문제점을 지적하고 있다. 신동일 한경대 교수는 지난 3일 이화여대 법학관에서 열린 '형사절차에 있어서 DNA 증거'를 주제로 열린 한국형사정책학회(회장 이은모) 추계학술대회에서 'DNA법'의 문제점에 대해 발표했다. 신 교수는 제5조의 감식시료 채취 규정은 이미 형을 선고받아 수형생활을 하는 사람들의 재범 가능성을 전제로 하거나, 다른 범죄의 수사를 위한 것이라고 밝혔다. 특히 동의한 대상자에게 무제한 채취를 허용한 제5조와 , 동의가 없거나 거부하는 경우 영장을 발부받아 집행하게 한 제8조가 위법하다고 주장했다. 유전자 감식시료를 채취하는 것은 일종의 압수·수색이라고 할 수 있고, 그 유전자 감식시료가 범죄와 구체적 관련성이 없다면 압수·수색영장의 범위를 초과해 위법하다는 것이다. 또 채취 대상인 수형자들을 잠재적 재범자로 추정하고 있는 것과 감식시료 채취를 영장으로 강제하는 행위는 강제수사라는 점을 지적했다. 신 교수는 "영장을 얻어야 하는 가장 중요한 이유는 압수 또는 수색의 대상이 직접 범죄와 관련돼 있어 증거로 확보할 필요가 있기 때문"이라며 "여기서 압수 또는 수색 되는 대상물과 논의되는 범죄혐의는 사안적 관련성 또는 일치성이 있어야 한다"고 설명했다. 그는 "DNA 법률은 감식시료 채취 자체도 문제이고, DNA 감식시료를 DB(data base)화해서 구체적 사건과 직접적인 관련성이 없음에도 활용할 수 있게 한다는 점에서 영장주의에 반한다는 것이 문제의 핵심"이라고 설명했다. 임지봉 서강대 교수도 "법에 정한 중범죄의 형을 선고받고 복역 중인 수형인에 대해서는 일괄적으로 DNA를 채취하게 돼 있다"며 "이것은 수형인이 미래에도 유사한 범죄를 저지를 것이라는 낙인찍는 것과 같은 것으로 무죄추정원칙에 반한다"고 지적했다. 또 "중범죄를 예방하고 과학적인 수사를 위한 방법이라고 하지만 헌법상 국민이 부여받은 기본권을 침해하면서 오히려 수사기관의 편의를 위해 인권 침해적인 수사기법을 합법화한 것"이라고 주장했다. DNA 감식시료 채취를 당한 쌍용자동차 노동자와 용산참사 철거민들은 지난 6월 "DNA 감식 시료를 채취한 것은 개인정보자기결정권, 인격권, 행복추구권 등 인간으로서의 존엄과 가치 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것"이라며 헌법소원을 제기했다. 헌재는 이 사건을 전원재판부에 회부해 심리하고 있다.

국방부가 지정한 '불온서적'을 군대 내에 반입하지 못하도록 규정한 군인복무규율은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2008년 당시 군법무관으로 재직 중이던 박모씨 등이 "국방부장관이 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 하달한 것은 표현의 자유와 학문의 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌마638)에서 재판관 6:3의 의견으로 박씨 등의 청구를 28일 기각했다. 이날 헌재는 군인복무규율의 모법인 군인사법 제47조의2에 대해서는 "법률에 의해 직접적으로 청구인들의 기본권이 침해되지 않는다"며 심판청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인해 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이고 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위해 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다"고 덧붙였다. 반면, 이공현·송두환 재판관은 "헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유인 '책 읽을 자유'를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지 않고 불온도서의 지정권자를 지정하거나 도서선정의 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않아 헌법상 비례의 원칙을 위반했다"며 반대의견을 냈다. 국방부는 2008년 7월 '핵과 한반도' 등 책 11권을 북한찬양도서로, '나쁜 사마리아인' 등 10권의 책을 반정부·반미도서로, '삼성공화국의 게릴라들' 등 2권을 반자본주의 책으로 구분, 총 23권을 군대 내에 반입하지 못하도록 하는 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 일선에 하달했다. 당시 군법무관이었던 박씨 등은 이에 반발해 "불온서적 지정 및 반입금지는 군인의 알권리, 학문의 자유, 양심의 자유와 행복추구권을 침해한다"며 같은해 10월 헌법소원을 냈다. 이후 2009년 3월, 국방부는 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨 등 2명에게는 파면, 나머지 4명에게는 감봉·근신·견책 처분을 내렸다. 박씨 등은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 서울행정법원에 파면처분등 취소소송(2009구합14781)을 냈지만 지난 4월 패소했다. 법원은 박씨 등의 청구를 기각하면서 청구인 중 파면처분을 받은 지씨에 대해서만 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소하는 판결을 내렸다. 한편, 헌재는 지난해 5월 대심판정에서 이 사건에 대한 공개변론을 열었고 이후 10월에는 국가인권위원회(위원장 현병철)가 국방부의 '불온서적목록' 지정이 양심형성의 자유와 정보수집의 자유 등 인권을 침해했다는 내용의 의견서를 헌재에 제출한 바 있다.

무혐의로 불기소처분된 사람에 대한 수사자료를 검찰이 보관할 수 있도록 규정하고 있는 '형의 실효등에 관한 법률' 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 자전거 절취혐의로 조사를 받은 뒤 불기소처분을 받은 나모씨가 "혐의가 없어 불기소처분을 받았는데도 인적사항, 죄명, 입건일자, 처분결과 등 개인정보를 5년간 보존하도록 한 형의 실효등에 관한 법률 제8조2호는 개인의 인격권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원(2008헌마257)에서 지난달 29일 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "개인정보는 개인의 명예와 관련돼 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보"라며 "정보이용을 전제로 보관 등에 관한 사항을 규정하고 있는 법률조항은 피의자의 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "'혐의없음' 불기소처분에 관한 개인정보를 보관하는 것은 재수사에 대비한 기초자료를 보존해 형사사법의 실체적 진실을 구현하기 위한 것"이라며 "또 형사사건 처리결과를 쉽고 명확하게 확인해 수사의 반복을 피함으로써 수사력의 낭비를 막고 피의자의 인권을 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성이 충분히 인정된다"고 설명했다. 재판부는 이어 "형사사건 처리내역에 관한 개인정보를 일정기간 보관한 후 삭제하도록 한 것은 이같은 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법"이라고 덧붙였다. 나씨는 지난 2007년6월 자전거 절취혐의로 붙잡혀 경찰에서 조사를 받았지만 혐의없음으로 불기소처분을 받았다. 그러나 6개월 뒤 자신에 대한 수사경력이 검찰에 5년 동안 보관된다는 사실을 알고는 담당검사에게 기록삭제를 요청했지만 거부당하자 헌법소원을 냈다.

헌법재판소 전원재판부는 24일 '석궁테러'로 징역4년 확정판결을 받은 김명호 전 성균관대 교수가 국가인권위원장을 상대로 낸 헌법소원(2009헌마63)을 재판관 전원일치로 기각했다. 김씨는 2007년1월 판결결과에 불만을 품고 담당 재판장에게 석궁을 쏜 혐의로 기소됐다. 그는 "이용훈 대법원장이 2008년3월 열린 전국법원 수석부장판사회의에서 '석궁사건'을 사법부에 대한 테러로 규정하고 엄단의지를 밝혔는데 이는 본인의 명예를 훼손하고 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한 것"이라며 지난해 9월 이 대법원장을 피진정인으로 해 국가인권위에 진정을 제기했다. 인권위가 올 1월 "당시 회의에 대법원장은 참석하지 않았고 진정내용이 인권침해 조사대상도 아니다"라며 진정을 각하하자 그는 헌법소원을 냈다. 재판부는 "대법원장은 지난해 3월7일 회의에 참석하지 않았고, 어떤 다른 지시를 내렸다는 점을 인정할 자료가 없으며, 또 당시 회의에서는 '석궁사건도 있었으니 보안문제를 보완하자'는 정도의 의견개진이 있었을 뿐"이라고 지적했다. 재판부는 또 "진정대상이 된 사안은 무죄추정의 원칙에 반해 헌법에서 보장된 청구인의 인권을 침해할 만한 공권력 작용이라고 보기 어려우므로 인권위의 각하조치가 청원심사의 성실·공정의무 등 헌법원칙에 위반해 행복추구권 등을 침해했다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결국 인권위가 진정사실에 대해 현저히 정의와 형평에 반하는 결정을 했다거나 피청구인의 결정이 헌법재판소가 관여할 만큼 자의적인 공권력의 행사라고 볼 수도 없으므로 청구인의 평등권 기타 헌법상 기본권이 침해됐다고 볼 수 없다"고 설명했다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

법관이 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있도록 하고 있는 현행 형법 조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 형법 제57조1항은 '판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다'고 규정하고 있다. 이번 헌재 결정에 따라 일선 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금 기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해서는 즉시 구속취소 조치를 하거나 석방조치를 해야 할 것으로 보인다. 그러나 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금 기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역 중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의) 대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준해 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 줘서는 안 되고, 미결구금은 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입돼야 한다"고 판단했다. 반면, 이동흡 재판관은 "미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이뤄지는 것"이라며 "이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행해진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다"며 반대의견을 냈다. 한편 재판부는 청구인 신씨가 특수강도죄를 저지른 자가 강제추행죄를 저지른 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 '성폭법' 제5조2항에 대해 "책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원은 재판관 7대2 의견으로 기각했다. 재판부는 "특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비해 반드시 가볍다고 단정할 수 없다"며 "따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이에 대해 김종대·목영준 재판관은 "성폭법 제5조2항 부분은 법정형을 정함에 있어 '평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게'라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 입법형태라 하지 않을 수 없다"며 "죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다"는 반대의견을 냈다. 신씨는 지난 2006년 8월 특수강도 및 강제추행 혐의로 1심에서 징역5년을 선고받고 상소했지만 항소와 상고가 모두 기각됐다. 당시 항소심 법원은 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입했고 대법원은 상고심 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입했다. 신씨는 2007년 2월 상고심에서 미결구금 산입과 관련한 법률이 헌법에 위반된다고 주장, 위헌법률심판을 제청했으나 법원이 기각당하자 헌법소원을 냈다. 대법원 관계자는 "원심에서 미결구금일수가 원심의 본형을 넘은 사람 또는 미결구금일수가 얼마 남지 않은 사람을 파악하고 있다"며 "조속히 현황을 파악해 최대한 빨리 조치를 취할 계획"이라고 말했다. 이어 "현재 진행중인 사건에 대해서는 구속취소 사유를 검토하겠다"고 덧붙였다.

사법부는 지난 60년 동안 크고 작은 판결을 통해 국가권력을 통제하고 인권을 수호하는 최후의 보루 역할을 해왔다. 판결은 항상 공평하고 정의로워야 하지만 암울했던 시절 사법부의 독립이 훼손되면서 국민의 기대에 미흡한 판결을 했던 아픈 기억을 사법부는 가지고 있다. 그런 면에서 인혁당사건 등 재심을 통한 일련의 과거사 재정립 작업은 사법 60주년을 계기로 새 출발을 하려는 다짐으로 비춰진다. (▲ 사진설명 : 김병로(가운데) 초대 대법원장을 비롯한 대법관들이 대법원 서소문 구청사 내 대법정에서 전원합의체재판을 하고 있다.) 최근 학생 등 관람객이 찾는 법원전시관에 전시할 목적으로 뽑은 ‘시대의 판결 12건’이 마치 사법부를 대표하는 판결로 보도되는 해프닝이 있었다. 법률신문은 판사들의 협조를 받아 과거 60년 동안 사회를 변화시킨 중요한 판결들을 엄선했다. ◇ 국가배상법 위헌판결(1971. 6.22선고 70다1010) 구 국가배상법 제2조1항 규정에 따라 군인의 경우 연금 외에 별도의 손해배상 청구소송을 제기할 수 없도록 한 단서조항에 대해 위헌판결을 하고 군복무중 사망한 병사에 대한 손해배상을 인정한 판결이다. 정부가 ‘대법원 전원합의체는 2/3 이상 출석과 2/3 이상 찬성으로 결정한다’라고 법원조직법을 개정하며 사법부를 압박하는 등 우여곡절 끝에 2년여 끌어온 국가배상사건은 위헌 9명, 합헌 7명으로 위헌판결이 선고됐다. ◇ 남녀차별적 퇴직규정 무효선언(1988.12.27선고 85다카657) 한국전기통신공사 전화교환원의 정년규정을 43세로 정한 것은 위헌이라는 판결. 대법원은 합리적 이유없이 남성 또는 여성이라는 이유만으로 부당한 차별대우를 하는 것은 남녀차별이라고 정의하고, 교환직렬직종의 정년을 43세로 정한 인사규정은 여성근로자들이 조기퇴직하도록 부당하게 정한 것으로 무효라고 원고패소 판결한 원심을 파기했다. 이는 직장내 남녀차별대우 여부를 형식적이 아닌 실질적·구체적으로 판단해야한다는 점을 명확히 하고, 직장내 남녀평등원칙을 확인한 획기적인 판결이었다. ◇ 망원동 수재 손해배상사건(1990.7.24선고 90다카10527) 집중호우로 큰 피해를 입은 수해주민들이 낸 집단적 소송에서 서울시에 손해배상책임을 인정한 판결. 망원동 피해주민 7,000여세대 2만4,000여명이 서울지구 국가배상심의위원회에 배상신청을 하고, 총 2,390가구가 서울민사지법에 47건의 소송을 제기하는 큰 사건이었다. 조영래 변호사가 이끈 이 사건은 공익소송의 시효이자 집단소송의 필요성을 부각시킨 것으로 큰 의미를 가진다. ◇변호인 접견불허 상태에서 검사가 작성한 피의자 신문조서의 증거능력 부인 사건(1990.9.25선고 90도1586) 피고인의 변호인 접견권에 대해 양도할 수 없는 절대적 권리임을 명시한 첫 판결. 간첩 등의 혐의로 구속된 홍성담 민족민중미술운동전국연합 공동의장에 대해 안기부가 제1회 피의자신문조서를 받을 때까지 변호인접견을 허용하지 않은 것에 대해 대법원은 변호인접견 불허상태에서 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 피고인과 변호인의 접견교통권은 피고인의 방어권 행사라는 측면에서 어떤 경우에도 제한할 수 없는 절대적 권리라고 밝히고 무죄를 선고했다. ◇ 유동적 무효 판결(1991.12.24선고 90다12243) 정부가 1985년7월부터 토지거래허가를 받기 전에는 토지거래계약을 체결해서는 안되고 위반할 경우 계약의 효력이 발생하지 않을 뿐 아니라 계약체결 당사자에 대해서는 형사처벌까지 받도록 규정해 거래현실을 무시한 것이라는 지적을 법원이 독일의 ‘유동적 무효’이론을 통해 해결한 판결. 이 전원합의체 판결은 현실과 괴리된 실정법을 법원이 법적용 단계에서 현실에 맞도록 과감히 해석함으로써 제도실행의 구체적 타당성을 회복시킨 대표적 사례로 평가받고 있다. ◇ 전·노 전직 대통령 단죄(1999. 4.17선고 96도3376) 12·12사태를 합리화하기 위해 5·18 비상계엄조치를 내려 광주민주화운동을 폭도들에 의한 난동으로 규정하고 무력진압한 사건을 법원이 불법으로 규정한 판결. 대법원은 1997년 4월17일 전원합의체 판결을 통해 “우리나라의 헌법질서에서 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 않고 폭력에 의해 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없고 따라서 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다”며 전두환·노태우 전 대통령에 대해 유죄를 선고했다. 이 판결은 사법부가 전직 국가 원수를 법의 심판대에 올려놓은 첫 판결이자 사법부의 역사바로잡기를 위한 노력의 하나로 꼽힌다. ◇ 검사작성 피신조서의 증거능력(2004.12.17선고 2002도537) 검사가 작성한 피의자신문조서 중 일부분에 대해 실질적 진정성립이 부인되더라도 나머지 부분에 증거능력이 있다면 피신조서 전체를 증거능력이 없다고 판단해서는 안된다고 판단한 전원합의체 판결. 이 판결은 피고인이 법정에서 조서내용이 자신의 진술과 다르다고 부인할 경우 증거능력이 없다고 판단한 것으로 검찰의 피신조서에 대한 심리방법의 기준을 밝혔다는 점에서 의미가 있다. ◇ 출가여성의 종중원 지위인정 판결(2005.7.21선고 2002다1178) 대법원 전원합의체가 용인이씨사맹공파 출가여성 5명과 청송심씨혜령공파 출가여성 3명이 종중을 상대로 낸 종중회원확인소송 상고심에서 대법관 전원일치로 원고패소 판결을 내린 원심을 파기한 판결. 대법원은 종원의 자격을 성년남자로 제한했던 종래 관습법의 법적효력을 부정하고, 여성도 성년이 되면 당연히 종중회원이 된다고 판단했다. 이 판결을 통해 여성들도 종중운영에 참여할 수 있게 됐으며, 종중재산도 남성들과 함께 분배받을 수 있는 길이 열렸다. ◇ 성전환자의 성별정정 인정 결정(2006.6.22선고 2004스42) 대법원이 성전환자의 호적상 성별정정 신청을 사상 처음으로 받아들인 결정. 대법원 전원합의체는 수술을 통해 여성에서 남성으로 성을 바꾼 50대의 신청을 받아들여 “성전환자도 인간으로서 존엄과 가치를 지니며 행복을 추구할 권리가 있다”며 사회통념상 바뀐 성을 가진 것으로 인정된 사람의 호적성별을 바꿀 수 있다고 결정했다. 이 결정은 법원이 인간의 생물학적 성보다 사회적 성을 인정한 것으로 성적 소수자인 성전환자들의 헌법상 기본권을 적극 보호하겠다는 법원의 의지가 담겨있다. ◇ 새만금사건 판결(2006.3.16선고 2006두33) 정부가 추진하고 있는 새만금 물막이공사에 대해 환경단체 등이 낸 공사중지가처분에 대한 대법원 판결. 대법원은 사업으로 초래될 수 있는 환경피해와 사업비용 못지않게 사업을 중단함으로써 달성할 수 없게 되는 사회적인 편익과 경제적인 가치, 이미 사업에 지출된 막대한 비용도 고려해야 한다며 원고패소 판결을 확정했다.

인권보호를 위해 피의자를 직접 조사하겠다는 검사의 명령을 거부한 경찰을 징역 5년 이하 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 한 형법 제139조는 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김종대 재판관)는 29일 검사의 피의자 직접신문 요구를 거부한 혐의로 기소된 충남경찰청 소속 경찰관 A모씨가 "형법 제139조는 명확성의 원칙에 위배되고 직무유기죄와 비교할 때 과잉금지원칙에도 위반된다"며 낸 위헌소원 사건(2006헌바69)에서 재판관 8대 1의 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “인권 옹호에 관한 검사의 직무 명령을 준수하지 않으면 피의자의 인권을 침해할 가능성이 있고, 국가 기능이 정상적으로 작동하는 데 장애가 될 수 있다”며 “이를 지키지 않은 행위에 대해 형사책임을 묻는 것은 재량을 넘어선 입법권 행사라 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 "수사 과정에서 초래될 수 있는 인권침해를 구체적으로 한정하는 것은 입법 기술상 불가능하다"며 "죄형법정주의가 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못했다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 현행 형법 제139조는 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 따르지 않으면 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 하고 있다.

품위손상을 이유로 대한변협이 변호사를 징계하는 것은 헌법위반이 아니라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 朴在允 대법관)는 변협 징계위원회로부터 품위훼손을 이유로 정직 6월의 징계를 받은 서모 변호사(66)가 징계위원회를 상대로 낸 징계처분취소 청구소송 상고심(2005두9019)에서 원고패소판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “변호사에 대한 징계사유의 하나인 품위손상의 ‘품위’라 함은 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 법률 전문가로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말하고, 어떠한 행위가 품위손상 행위에 해당하는가는 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의해 판단해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이러한 기준에 따른 법관의 보충적인 해석에 의해 그 내용이 확정될 수 있는 것이므로 품위손상 행위를 징계사유로 규정한 변호사법 제91조2항3호가 헌법상 명확성의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다”며 “원고가 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 했다는 이유로 피고가 한 징계처분이 적법하다고 판단한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. 서 변호사는 지난 99년 자신이 투자한 회사의 대표이사 양모씨가 특경가법상 횡령혐의로 구속기소돼 회사가 도산될 위기를 맞게 되자 다른 채권자들보다 먼저 투자금 17억2천만원을 회수하기 위해 양씨의 형사사건과 회사정상화 업무를 맡는 대신 변호사보수로 18억원을 받기로 하고 부산 해운대에 있는 회사소유 부동산에 피담보채권액을 18억원으로 한 1순위 저당권을 설정했다. 서 변호사는 2001년 8월 다른 채권자들의 진정으로 변협징계위의 징계절차가 개시됐으나, 경위서를 제출하지 않다가 정직 6월의 징계처분을 받게 되자 행정소송을 내 1,2심에서 패소했었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 만17세 이상 국민에게 주민등록증을 발급하면서 열 손가락의 지문을 찍도록 한 주민등록법시행령 제33조제2항에 의한 별지 제30호 서식과 경찰청장이 주민등록증 발급신청서에 날인되어있는 지문정보를 보관·전산화해 범죄수사목적에 이용하는 행위로 인해 인간의 존엄과 가치, 개인정보자기결정권 등의 침해여부를 묻는 헌법소원사건(99헌마513·2004헌마190 병합)에서 26일 재판관 6:3의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 지문날인제도는 신원확인기능의 효율적인 수행을 도모하고 신원확인의 정확성 내지 완벽성을 제고하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고 목적달성을 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다"고 밝혔다. 또 "범죄자 등 특정인의 지문정보만 보관해서는 17세 이상 모든 국민의 지문정보를 보관하는 경우와 같은 수준의 신원확인기능을 도저히 수행할 수 없고 한 손가락만의 지문정보를 수집하는 경우 그 손가락 자체의 손상 등으로 인해 신원확인이 불가능한 경우가 발생할 수 있어 열 손가락 모두의 지문정보 수집이 필요하다"며 "대체확인수단인 사진은 세월 경과, 성형수술 등으로 정확성 담보가 어렵고 유전자, 홍채, 치아 등의 사용은 인권침해우려가 높아 여러 신원확인수단 중 열 손가락 지문확인제도가 가장 정확하고 간편해 피해 최소성의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다"고 밝혔다. 다만 "오늘날 정보화 사회로의 급속한 진전에 따라 개인정보보호의 필요성이 날로 증대하고 있는 현실에 비추어 볼 때 경찰청장이 지문정보를 보관·전산화하고 이를 범죄수사목적 등에 이용하기 위해선 그 보관·전산화·이용의 주체, 목적, 대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정함으로써 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 바람직하다"고 지적했다. 반면 송인준·주선회·전효숙 재판관은 반대의견을 통해 "경찰청장이 지문원지를 수집·보관할 수 있도록 하는 법률의 직접적인 규정은 찾아볼 수 없어 지문정보의 수집·보관행위는 헌법상 법률유보원칙에 어긋날 뿐 아니라 개인정보 침해의 위험성이 더 큰 지문정보 전산화나 범죄수사목적에 활용하는 행위는 더욱더 법률상 근거가 없는 것"이라고 밝혔다. 또 "반드시 하나가 아니라 열손가락의 평면·회전지문 모두를 수집해야할 필요성이 있다고 보기도 힘들고 수사상의 목적을 위한 경우 범죄의 전력이 있는 자나 성향을 가진 자의 지문정보를 수집·활용하면 될 것을 모든 일반 국민의 지문을 활용하는 것은 개인정보자기결정권에 대한 최소한의 침해라고 할 수 없다"며 "지문정보가 신원확인에 효율적인 수단이어서 신원확인의 정확성을 제고하기 위해 무제한적인 지문정보 수집·보관·전산화·이용행위라도 타당성이 인정된다는 견해는 행정의 편의성을 국민의 기본권보다 앞세운 발상"이라며 위헌 의견을 냈다.