재범일 경우 강도상해죄가 살인죄보다 무거운 형량을 받도록 돼 있는 법률조항은 위헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 26일 부산고법 등이 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조에 대해 낸 위헌제청사건(2007헌가10, 16)에서 재판관 6:3의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재 결정은 특별형법이나 누범규정에 의해 가중처벌하는 경우에도 형벌의 비례를 요구하는 평등원칙 등에 위배돼서는 안된다는 입장을 밝힌 것이다. 재판부는 “이 사건 법률조항은 강도상해죄 등의 누범자로부터 사회를 방위하고자 하는 동일한 목적을 위해 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중하는 것으로 위 법률조항에 의해 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 특강법 제3조까지 적용해 형법이 정한 7년 이상의 유기징역보다 3배 가까이 가중된 20년 이상의 유기징역에 처할 수 있게 된다”며 “이는 사실상 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역15년보다도 더 높게 되는 결과가 돼 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈해 형벌체계상 지나치게 과중한 형벌을 부과한 것으로 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반한다고 할 것”이라고 밝혔다. 이에 대해 이강국·김희옥·이동흡 재판관은 “반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄에 대한 가중처벌을 통해 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하는 데 그 입법목적이 있고, 단순한 누범이 아니라 이전의 특정강력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 특정강력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다”며 “그와 같은 경우 비난가능성 및 책임이 더 클 뿐만 아니라 범죄예방을 위한 특별한 수단이 요구되는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형벌을 규정해 위헌이라고 볼 수 없다”고 반대의견을 냈다. 특강법은 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄를 처단하기 위해 살인, 납치, 인신매매, 존속살해, 강도상해, 준강도치상, 준강도강간 등의 재범시 그 죄에 정한 형의 배를 선고한다는 내용을 골자로 90년 제정됐다. 지난해 4월 부산고법은 강도상해죄 등으로 징역3년6월을 선고받고 출소한 뒤 1년만에 야간에 또다시 부녀자를 상대로 한 강도행각을 벌이다 구속돼 1심에서 징역10년을 선고받고 항소한 김모(38)씨 사건에서 특강법 제3조의 내용 중 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법) 제5조의5, 형법 제377조(강도상해·치상) 관련 부분에 위헌성이 있다며 직권으로 위헌심판을 제청했다.

20년 이상 재직자에게만 퇴직연금을 지급하도록 한 공무원연금법은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소는 또 공무원의 정년을 규정한 법률이 개정될 때 공무원으로 재직 중이었다면 개정법률에 대한 헌법소원은 법률시행 후 1년이내에 해야한다고 판단했다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 기능직 공무원으로 근무하던 A씨가 20년 이상 재직한 공무원에게만 퇴직연금을 지급하도록 한 공무원연금법 제46조1항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마217)에서 합헌결정을 내렸다. 재판부는 또 A씨가 기타 직렬 공무원의 정년을 50세 내지 57세로 규정한 구 국가공무원법 제 74조1항 제3호에 대해 낸 헌법소원사건에서 재판관 6:3의 의견으로 각하결정을 내렸다. 재판부는 “퇴직연금제도는 공무원의 장기간 재직을 유도해 직업공무원제도를 확립하고자 하는 목적을 가진다”며 “공무원 퇴직자에 대한 사회보장제도를 재직기간에 따라 퇴직일시금과 퇴직연금으로 이원화하고 재직기간 20년 미만과 20년 이상으로 구분설정한 것이 공무원연금제도에 관한 입법재량권을 벗어난 것이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 또 기타 직렬 공무원의 정년을 규정한 구 국가공무원법에 대해서는 “구 국가공무원법은 1998년 개정됐는데 청구인은 개정 이전부터 기능직 공무원으로 근무했다”며 “법률이 개정된 1998년 2월24일로부터 1년을 경과한 심판청구는 청구기간을 도과했다”고 각하결정을 내렸다. 이에 대해 이강국·조대현·송두환 재판관은 “공무원으로 임용된 때 또는 정년규정 시행일로부터 청구기간을 기산하면 정년규정에 의하여 기본권이 침해될 위험이 생기지도 않은 때부터 헌법소원심판을 청구하도록 강요하는 셈이 되고, 정작 정년퇴직을 하게 된 때에는 그 위헌성을 다툴 기회를 부여하지 않게 된다”며 “이 사건 조항에 관한 ‘기본권 침해사유’는 실제로 정년에 이르러 당연퇴직을 할 때에 비로소 생긴다고 보아야 한다”고 반대의견을 냈다. A씨는 1988년부터 기능직공무원으로 근무하다가 2005년 만57세로 정년퇴임했다. 기능직공무원의 정년은 61세였으나 1998년2월 법률이 개정돼 57세로 감축됐고, A씨는 공무원 재직년수 20년을 채우지 못해 공무원 퇴직연금 등을 받지 못하자 평등권 등을 침해당했다며 헌법소원을 냈다.

위헌으로 선고된 법률은 위헌결정이 있는 날로부터 효력을 상실하도록 하고 있는 헌법재판소법은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 구 공무원연금법의 위헌선고가 소급적용되지 않아 연금을 돌려받지 못한 퇴직공무원 기모씨 등 2명이 헌법재판소법 제47조2항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌바108)에서 재판관 8:1의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "위헌으로 선고된 법률이 소급하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제"라며 "입법자가 헌법재판소법 제47조2항을 통해 형벌법규를 제외하고는 법적안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택했으므로 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않더라도 헌법상 법치주의 원칙의 파생인 법적 안정성 등에 의해 이런 선택은 정당화 된다"고 밝혔다. 이에 대해 조대현 재판관은 "헌법의 최고규범성과 위헌법률심판제도의 취지에 비추어 보면, 헌법재판소가 헌법에 위반된다고 선언한 법률은 특별한 사정이 없는 한 그것이 제정된 때부터 헌법의 최고규범력에 저촉되어 효력을 가질 수 없다고 봄이 마땅하다"며 "이 사건 법률조항은 위헌법률에 의하여 형성된 법률관계의 법적안정성을 보호할 필요가 있는지 여부를 불문하고 위헌결정의 소급효를 제한하고 있는 점에서, 위헌법률심판제도에 의하여 헌법의 최고규범력을 확보하려는 헌법의 취지에 온전히 부합한다고 보기 어렵다"고 헌법불합치 의견을 밝혔다. 공무원으로 20년 이상 재직한 기씨 등은 퇴직 후 재취업하게 되면서 각각 2000년과 1996년부터 퇴직연금의 반액을 지급받지 못했다. 헌법재판소는 2003년 재취업한 퇴직공무원에게 연금을 절반만 주도록 한 구 공무원연금법(2000년12월30일 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호 내지 제5호에 대해(1차 위헌결정), 2005년에는 구 공무원연금법(95년12월29일 법률 제5117호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호 및 제3호에 대해(2차 위헌결정) 위헌결정을 내렸다. 기씨 등은 1차 위헌결정 이후인 2004년 지급정지된 퇴직연금의 지급을 구하는 소송을 내면서 소급효을 인정하지 않는 것은 위헌이라고 위헌제청신청을 했으나 기각됐다.

"성전환자들의 호적을 고쳐줘야 한다"는 고종주(高宗柱) 부산가정지원장의 주장은 우리 사회가 들춰내기 꺼려했던 성전환자들의 인권 문제에 대해 그동안 사회 변화에 다소 더디게 반응해왔던 법원 내부에서 정면으로 문제삼았다는 데 의의가 있다. 또, 성전환자들의 근본적인 인권 보호를 위해 특별법 제정 등 입법조치가 시급하다는 기본적인 해결방안 외에 성문규정의 의미를 과감하게 확대해석, 실질적인 법 창조적 기능을 발휘해야 한다는 주장이어서 주목된다. 高 지원장은 "성전환자들도 엄연히 사회의 한 구성원으로 존재하고 있는데도 편견에 사로잡힌 우리 사회는 그들의 인권 문제를 심각하게 생각해오지 않았던 실정"이라며 "이제는 이유 있는 그들의 장애를 이해하고, 극복하기 위한 노력에 협력해야 한다"며 논문 작성 동기를 설명했다. 또 "대한의사협회의 자료에 따르면 우리나라에서도 80년대말을 전후해 성전환수술이 도입된 이래 3백∼4백명 정도의 성전환증 환자가 수술을 받았고 현재도 4천5백여명의 성전환증 환자가 존재하고 있다"며 "지금까지 성전환자들에 대한 호적정정 허가가 단 3건이었다는 것을 감안하면 현재 수많은 성전환자들이 그들이 누릴 수 있는 기본적 인권을 보장받지 못한 채 살아가고 있는 실정"이라고 밝혔다. <법원의 태도> 지난 96년 대법원 제1부(주심 정귀호·鄭貴鎬 대법관)는 성전환자 수술로 여자가 된 피해자 A씨를 강간한 혐의로 기소된 B씨등에 대한 상고심(96도791)에서 "A씨가 성전환 수술을 받아 여자의 외형을 갖았다고는 하지만 A씨의 성염색체가 남자의 것인 이상, 강간죄가 성립하지 않는다"며 검사의 상고를 기각했다. 당시 재판부는 판결문에서 "피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다"고 밝혀 '성염색체의 형태'를 판단의 기준으로 삼았다. 또, 성전환수술에 따른 성별정정을 신청한 사건들에서 우리 하급심 법원들도 "성염색체의 구성에 따라 성별이 구분된다"며 기각 결정을 내렸었다. <高 지원장의 반박> 하지만, 이러한 판례의 '성염색체에 의한 성별결정'에 대해 高 지원장은 먼저 강간 사건의 대법원 판례를 예로 "성전환증 환자로 판명돼 성전환 수술 외에 치료 방법이 없다는 판단에서 시행된 성전환 수술자체는 정당한 치료행위인 이상 형법 제20조의 정당행위에 해당한다"는 전제에서 "당시 피해자가 여성에 대해 성귀속감을 느껴오다 성전환수술을 받고 2∼3년동안 여자로서 생활해 성전환의 요건을 구비하고 있었는데도 대법원 스스로 제시한 성별 구분의 기준을 전체적으로 참작하지 않고 '생물학적 결정론'에 치우쳐 여자로 인정하지 않은 잘못이 있다"고 밝혔다. 또, 호적공부의 성별정정 신청 사건들에 대한 법원의 기각 결정들에 대해서도 "호적법 제120조에 따라 성별도 정정 대상이 된다"며 "사람의 법률상 성을 결정할 때는 생물학적인 요소에 사회적·심리적 요소를 더해 합리적으로 결정해야 할 것이므로 일정한 요건을 전제로 성전환 수술을 받은 사람들에 대해서도 성별 정정을 허가해야 한다"고 주장했다. <외국 동향> 이미 유럽등 선진국에서 모두 인정되고 있다. 1931년 세계최초로 독일에서 성전환수술이 시행된 이후 세계 각국에서는 20년 전부터 성전환 특별법등의 제정으로 성전환자를 이해하기 위한 움직임이 나타났다. 특히 독일과 스웨덴에서는 특별법 제정이후 개명과 성별 정정을 인정하고 있는 추세고, 프랑스나 미국에서도 전문 의료기관이 설립되고 법적으로도 구제 조치가 이뤄지고 있는 실정이다. <우리나라의 입법 동향> 이에 말맞춰 우리나라에서도 몇몇 국회의원들이 호적법 개정이나 특별법 제정을 검토하고 있는 것으로 알려졌다. 한나라당 김홍신 의원도 현재 성전환자들의 성별정정을 위한 입법조사 단계에 있다.

공무원으로 20년 복무하다 퇴직, 국가나 지방자치단체가 출자한 기관 등에 취업한 경우에는 연금의 2분의 1만 받을 수 있도록 한 공무원연금법과 군인연금법조항에 대해 위헌제청이 결정됐다. 서울행정법원 제2부(재판장 김치중·金治中 부장판사)는 15일 강모씨등 아시아나항공 조종사 1백5명이 국방부장관을 상대로 낸 퇴직연금지급청구에 대한 거부처분취소 소송(2000구22467)과 관련 군인연금법 제21조 제2호가 위헌이라며 낸 위헌제청신청(2000아1345)에서 "군인연금법 제21조 제5항 제2호중 '국가·지방자치단체가 자본금의 「일부」를 출자한 기관'부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다"고 결정했다. 또 김모씨등 8명이 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴역연금지급청구거부처분취소 사건(2000구22450)과 관련해 공무원연금법 제47조 제2호에 대해 낸 위헌제청도 받아들였다(2000아1346). 재판부는 결정문에서 "군인연금법이 95년 개정, 2000년 시행되면서 연금의 2분의 1밖에 받지 못하는 취업기관을 '국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의1 이상을 출자한 기관'에서 '국가 또는 지방자치단체가 자본금의 일부를 출자한 기관'으로 확장, 한국산업은행이 아시아나항공 주식의 7.247%를 갖고 있다해서 대한항공에 취업한 조종사들보다 반이나 적은 연금을 받게 되는 것은 평등권 침해"라고 밝혔다. 헌법재판소는 94년 6월30일 "퇴직연금의 2분의 1범위 내에서 지급을 정지하는 한 입법자의 형성재량의 범위 내에 속하는 것으로 정당하다"고 결정(☞92헌가9)한 바 있고 이후 연금재정이 고갈되자 공무원연금법과 군인연금법을 개정, '2분의1출자'를 '일부'로 개정했다.