1. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극) 2. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견신청을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위에 대하여 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 보충성원칙의 예외 인정 여부(적극) 3. 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)' 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 4. 청구인이 ‘변호인이 되려는 자’의 자격으로 피의자 접견 신청을 하였음에도 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위(이하 ‘이 사건 검사의 접견불허행위’라 한다)가 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 보아 청구인의 헌법소원심판청구를 인용한 사례 1. 변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(이하 ‘변호인’과 ‘변호인이 되려는 자’를 합하여 ‘변호인 등’이라 한다). 2. 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 청구인의 위 접견불허행위에 대한 심판청구에 대해서는 보충성원칙의 예외가 인정된다. 3. 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 위 조항은 교도소장·구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 조항으로서, 형사소송법 제243조의2 제1항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 근거로 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다. 따라서 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 이 사건 접견시간 조항을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 4. ① 청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 ○○○을 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실하였으므로, 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권이 제한되었다고 봄이 상당한 점, ② 피의자 ○○○은 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이고, 당시 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 볼 때 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 사정은 엿보이지 않는 점, ③ 변호인 등의 접견교통권은 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341 : 헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243 참조), 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 아니한 점, ④ 이 사건 접견시간 조항은 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인의 피의자 ○○○에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다. [재판관 조용호·이은애·이종석의 반대의견 요지] 1. 가. 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정에서 3인의 재판관들이 제시한 별개의견과 같은 이유로 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하고, ‘헌법상 보장된 독자적인 기본권’으로 볼 수는 없다. 나. ① ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등과 접견교통하는 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있는 점, ② ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익, 즉 형사사건 수임 실패로 따른 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과한 점(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756 참조), ③ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와는 관계없이 ‘변호인이 되려는 자’에게 인정되는 권리인 점 등을 고려해 볼 때, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 헌법상 기본권으로 격상하여 보장하지 않는다고 해서 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 된다고 단정할 수 없다. 따라서 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다는 견해를 취하더라도 다수의견과 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권까지 헌법상 기본권인 변호권의 내용으로 파악할 필요는 없다. 2. ① 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자 ○○○을 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 결국 위 피의자의 변호인으로 선임되지도 못하였으며, 위 피의자에 대해서 구속영장이 발부되어 구금된 상태에서 기소된 점, ② 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기할 경우 법원에서 법률상 이익이 결여 내지 소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않는 점, ③ 대법원은 피의자신문 중에 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안에 관하여 판단한 바 있는데(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 피의자신문 중에 접견이 불허된 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 하는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 검사의 접견불허행위가 이미 종료되었다고 하더라도 청구인으로서는 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있다 할 것이다. 따라서 위 접견불허행위에 대한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하였다.

1. 구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 중 ‘변리사 등록을 한 사람’ 부분(이하 ‘구 자격조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 2. 변리사 자격 취득 요건을 강화한 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제3조 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람’ 부분(이하 ‘자격조항’)에 대하여 구 자격조항에 따라 변리사 자격을 취득한 청구인의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극) 3. 특허청장의 변리사에 대한 징계에 관하여 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지 제3항(이하 ‘징계조항’)의 직접성 인정 여부(소극) 4. 변리사의 변리사회 가입의무를 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’ 부분(이하 ‘가입조항’)이 청구인의 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 5. 변리사의 연수의무를 규정한 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문(이하 ‘연수조항’)이 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 청구인은 구 자격조항에 따라 변리사 등록을 신청하였으므로, 늦어도 변리사 등록을 신청한 날에는 구 자격조항이 적용된다는 사실을 알고 있었을 것이다. 청구인은 그로부터 90일이 지나 헌법소원심판을 청구하였으므로, 구 자격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. 2. 자격조항의 시행 전에 변호사 자격을 갖고 있었던 청구인에게는 변리사법 부칙에 따라 구 자격조항이 적용된다. 따라서 청구인은 자격조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 3. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 징계조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 특허청장의 징계처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타나므로, 징계조항은 직접성이 인정되지 않는다. 4. 가입조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라고만 한다)의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 임의가입 제도 하에서는 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체 가입률이 낮아져 변리사 단체가 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 실제로 1999. 2. 8. 개정된 변리사법은 변리사회 임의가입 제도를 도입하였으나, 그로 인하여 변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아져 공익사업 등의 수행에 어려움이 발생하였다. 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서, 복수 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다. 청구인은 변호사는 대한변호사협회에 가입하므로 변리사회에 가입할 필요가 없다고 주장하나, 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 대한변호사협회와 변리사회는 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사회에 가입할 필요가 있다. 따라서 가입조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. 가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 가입조항이 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다. 그렇다면 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로, 가입조항은 청구인의 평등권도 침해하지 않는다. 5. 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고, 연수의무 면제 사유도 규정하고 있다. 또한 연수교육에 관한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여, 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓으면서도, 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 함으로써 교육 내용의 부실화를 방지하고 있다. 청구인은 변호사는 변호사 연수를 받으므로 변리사 연수를 받을 필요가 없다고 주장하나, 변호사와 변리사는 주된 업무 내용이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사 연수를 받을 필요가 있다. 따라서 연수조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. 연수조항으로 인하여 청구인은 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되나, 이와 같은 불이익이 연수조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 연수조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다. 그렇다면 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로 청구인의 평등권도 침해하지 않는다. [재판관 5인의 가입조항에 대한 위헌의견의 요지] 변리사회는 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않다. 특허청이나 그 소속기관, 변리사 개인, 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있다. 따라서 변리사회가 공익사업 등을 수행하는 것은 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없고, 변리사회 의무가입이 공익사업 등의 수행에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그와 같은 활동을 하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연하고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니다. 따라서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다. 오히려 가입조항으로 인하여 유일 단체로서의 변리사회의 법적 지위가 강화되면 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있으므로, 가입조항이 산업재산권에 대한 민관공조체제 강화에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 가입조항으로 인하여 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다. 따라서 가입조항은 변리사회의 설립목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 결국 가입조항의 실질적 입법목적은 유일한 변리사단체를 구성함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 외에는 인정할 수 없고, 가입조항이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데에는 적합할지 몰라도, 변리사회의 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 변리사들의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하지 않으면서도 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화 등의 입법목적을 달성할 수 있는 임의가입 제도라는 대체 수단이 존재하므로, 가입조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 변리사회는 사법인에 불과함에도 불구하고 가입조항이 변리사회 가입의무를 부과함으로써 발생하는 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도는 매우 큰 반면, 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과하다. 따라서 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 그렇다면 가입조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.

1. 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위(이하‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다)가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부(적극) 2. 피청구인이 청구인에게 변호인 참여신청서의 작성을 요구한 행위(이하‘이 사건 참여신청서요구행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 3. 피청구인의 접견불허행위가 존재하는지 여부(소극) 4. ‘변호인의 피의자신문 참여운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조 제1항(이하‘이 사건 지침’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 1. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조 력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 후방착석요구 행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다. 2. 청구인은 이 사건 참여신청서요구행위에 따라 수사관이 출력해 준 신청서에 인적사항을 기재하여 제출하였는데, 이는 청구인이 피의자의 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여할 수 있도록 하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 3. 청구인이 변호인 접견신청서를 제출하라는 말을 듣고 피의자에게 다음 날 구치소로 찾아가겠다고 말한 당시의 정황을 고려하면, 청구인이 스스로 접견을 하지 않기로 결정한 것이지 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 보기 어렵다. 4. 이 사건 지침은 피의자신문시 변호인 참여와 관련된 제반절차를 규정한 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 대외적인 구속력이 없으므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지않는다. [강일원 조용호 재판관의 별개의견과 안창호 재판관의 보충의견, 김창종 재판관의 반대의 견 요지는 지면사정으로 생략합니다.]