헌법재판소 결정
【사건】 2018헌마1208·1227(병합) 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고 중 2. 실무형 문제 출제 위헌확인
【청구인】 [별지1] 청구인 명단과 같음, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 동인, 담당변호사 안중민, 이종창, 오상엽, 사해정, 황방모, 김건우
【피청구인】 한국산업인력공단
【선고일】 2019. 5. 30.
【주문】
1. 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 안MM, 윤NN의 심판청구를 각 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항에 근거하여 특허청장으로부터 변리사법 제4조의2에 따른 변리사시험의 관리에 관한 사항을 위탁받아, 변리사시험의 실시를 주관하는 기관이다.
나. 피청구인은 2018. 11. 12. “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호)”를 하였는데, 위 공고는 그 이전의 시험과는 달리 2019년에 시행되는 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 배점 20점의 ‘실무형 문제’를 각 1개씩 출제하도록 되어 있었다.
다. 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시하고자 하는 사람들로, 피청구인의 위 공고 가운데 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제하도록 한 부분이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 12. 24.(2018헌마1208) 및 2018. 12. 31.(2018헌마1227)에 각 위 부분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2018. 11. 12.에 한 “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호, 이하 ‘이 사건 시행계획’이라 한다)” 가운데 ‘2019년 제2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 공고의 내용(밑줄 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.
[심판대상공고]
2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(한국산업인력공단 공고 제2018-151호)
2. 2019년 및 2020년 변경사항
○ 2019년 제2차 시험과목 중 “특허법”과 “상표법” 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제
- 다만, 2019년 제2차 시험에서의 실무형 문제 출제범위는 아래와 같고, 배점은 20점으로 함
3. 청구인들의 주장
가. 변리사법 제4조의2 제5항은 “변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여, 아무런 범위도 구체적으로 정하지 않은 채 시험과목 등에 관한 사항을 대통령령에 포괄위임하고 있다. 위 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 헌법에 위반되고, 따라서 이에 터 잡은 변리사법 시행령 및 이 사건 공고 또한 헌법에 위반된다.
나. 변리사법 시행령 제3조 제2항은 변리사시험 제2차 시험(이하 ‘변리사 제2차 시험’이라 한다)을 ‘주관식 논술시험’으로 실시하도록 하고 있는데, 이 사건 공고가 특허법 및 상표법 과목에 새로이 출제하기로 한 실무형 문제 유형은 위 ‘주관식 논술시험’의 범위를 벗어난 것이다.
다. 변리사 제2차 시험에서 실무형 문제를 출제하게 될 경우 일반응시자[변리사법 제4조의3 제1항, 제2항에 따라 특허청 소속 공무원으로서 특허행정 사무에 일정기간 종사한 경력을 이유로 시험의 일부가 면제되는 응시자(이하 ‘특허청 경력 응시자’라 한다)를 제외한 나머지 응시자를 가리킨다. 이하 같다]로서는 이러한 문제를 준비할 수 없으므로, 특허법 및 상표법 과목에서 과락(40점 미만)을 받아 변리사 제2차 시험에 합격할 수 없게 될 가능성이 커진다. 반면, 일반응시자의 변리사 제2차 시험 합격 최저점(커트라인)이 낮아지게 되는 결과 변리사법 시행령 제4조 제3항이 정한 제2차 시험 일부 면제 응시자의 합격 요구 점수도 함께 낮아지게 되어 이들의 합격자 수가 증가한다. 따라서 이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해한다.
라. 실무경험이 없는 일반응시자와 특허청 경력 응시자는 실무능력이라는 측면에서 명백히 다름에도, 이 사건 공고는 일반응시자와 특허청 경력 응시자들을 합리적 근거 없이 같게 취급함으로써, 일반응시자인 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 문OO의 보정서에 관한 판단(2018헌마1227)
2018헌마1227 사건 청구인들 대리인은 2018. 12. 31. 심판청구서 및 소송위임장을 제출하였는데, 당시 제출된 심판청구서의 청구인란에 ‘(별첨 목록 참조)’라고 기재하면서도 위 심판청구서에 별지 청구인 목록을 첨부하지 않았고, 소송위임장에는 ‘김LL 외 8명’으로 하여 청구인 김LL, 김◁◁, 안MM, 양○○, 윤NN, 이PP, 이QQ, 조RR, 허SS의 이름만이 기재되어 있었으며, 문OO의 이름은 기재되지 않았다. 또한, 위 대리인이 위 심판청구 당시 제출한 서류 어디에서도 문OO의 이름은 확인되지 않았다. 따라서 문OO가 위 심판청구 당시의 청구인이라고 볼 수 없다.
한편, 위 사건 청구인들 대리인은 위 심판청구 이후인 2019. 1. 2.에 이르러 ‘문OO가 청구인 목록에서 누락되었다’고 하면서 이를 보정하는 내용의 보정서를 제출하였다. 그런데 위와 같이 문OO가 위 심판청구 당시의 청구인이라고 볼 수 없는 이상 이러한 보정서는 청구인의 추가를 구하는 것으로서 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자 변경에 해당하는바, 이는 심판절차의 진행에 혼란을 초래하고 상대방의 방어권 행사에도 지장을 줄 우려가 있어 헌법소원심판절차에서 허용되지 않는다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등 ; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 등 참조).
5. 적법요건에 관한 판단
가. 공권력 행사성
(1) 피청구인이 공권력 행사의 주체인지 여부
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력 작용에 속하여야 한다. 여기서 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399).
피청구인은 한국산업인력공단법에 근거하여 설립된 공법인으로, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항에 따라 변리사자격시험의 관리에 관한 사무를 특허청장으로부터 위탁받아 변리사시험의 실시를 주관하고 있으므로, 변리사시험 관리사무에 관하여 공권력 행사의 주체가 된다.
(2) 이 사건 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부
(가) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 ; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 ; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조). 한편, 공고나 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력의 작용들은 그것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243). 즉 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마29 ; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 등 참조).
(나) 이 사건 공고의 근거가 되는 변리사법 제4조의2 제5항, 변리사법 시행령 제2조의2 및 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항은 피청구인으로 하여금 변리사시험을 매년 1회 실시하도록 하면서, 시험 실시 90일 전까지 시험의 일시 및 방법, 시험과목 및 시험과목에 포함되는 조약, 합격자 발표의 일시 및 방법, 응시원서의 교부 및 접수장소와 기간, 제2차 시험의 최소합격인원, 그 밖에 시험의 시행에 필요한 사항을 공고하도록 하고 있고, 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제1차 시험은 객관식 필기시험으로, 제2차 시험은 주관식 논술시험으로 하도록 하고 있다. 그런데 위 법령만으로는 변리사 제2차 시험에서 주관식 논술시험의 유형으로 이른바 ‘실무형 문제’가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 ‘실무형 문제’가 출제되는 것이 확정된다. 따라서 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가진다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
나. 자기관련성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
(2) 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하기로 한 것이므로, 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되기 위해서는 위 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되어야 한다.
일반응시자가 변리사 제2차 시험에 응시하기 위해서는 같은 해 실시된 변리사 제1차 시험에 합격하거나(변리사법 시행령 제3조 제3항 본문), 그 이전 해에 실시된 변리사 제1차 시험에 합격하는 등의 이유로 그 해의 변리사 제1차 시험을 면제받아야 한다(변리사법 제4조의3 제3항, 변리사법 시행령 제3조 제3항 단서 참조). 한편, 변리사시험은 현재 제1차 시험과 제2차 시험의 분리접수를 시행하고 있으므로, 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시하기 위해서는 같은 해 변리사 제1차 시험에 접수한 것만으로는 부족하고, 위와 같은 응시자격을 갖추어 변리사 제2차 시험에 접수하여야 한다.
(3) 기록에 의하면, 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 윤NN이 2019. 2. 16. 실시된 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하였으나 불합격한 사실, 청구인 안MM이 제56회 변리사 제1차 시험에 접수하였다가 이를 취소한 사실이 인정된다. 따라서 위 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않으므로, 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.
(4) 한편, 기록에 의하면 청구인 김TT, 김UU(2018헌마1208), 배VV, 석WW, 신XX, 윤YY, 이ZZ, 이AB, 임AC, 전AD, 정AF, 조AG, 종AH, 허AI, 황AJ, 황AK, 김AL(2018헌마1227), 양AM, 이PP, 허SS가 2018년 제55회 변리사 제1차 시험에 합격한 사실, 청구인 김AN, 배AO, 정AP, 한AQ, 이QQ, 조RR이 2019. 2. 16. 실시된 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하여 합격한 사실이 인정된다. 위 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되므로, 위 제2차 시험에 관한 사항을 정한 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
다. 소결론
2019년 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하지 아니하였거나, 위 시험에 응시하였으나 불합격하여 같은 해 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 없는 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 안MM, 윤NN(이하 ‘청구인 김AA 등 14인’이라 통칭한다)의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 위 제2차 시험에 응시할 자격이 있는 나머지 청구인들의 심판청구는 자기관련성 등 적법요건을 모두 갖추었으므로 적법하다.
6. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 변리사시험에 합격한 사람 또는 변호사 자격을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다(변리사법 제3조). 청구인들(청구인 김AA 등 14인을 제외한 나머지 청구인들을 가리킨다. 이하 이 6.항에서 같다)은 변리사시험을 통하여 변리사 자격을 취득하고자 하는 사람이고, 이 사건 공고는 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하도록 하고 있으므로, 이 사건 공고는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다.
청구인들은 이 사건 공고가 청구인들의 행복추구권을 침해한다고도 주장하고 있으나, 이 사건 공고와 가장 밀접한 관계에 있는 기본권은 직업선택의 자유라고 할 것이므로, 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조).
(2) 청구인들은 변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 변리사법 제4조의2 제5항이 구체적으로 어떠한 범위도 정하지 않은 채 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배되고, 따라서 이에 근거한 변리사법 시행령 제3조 제2항 및 이 사건 공고 또한 헌법에 위반되어 무효라고 주장한다. 이 사건 공고는 위임법률이 아니므로 직접적으로 포괄위임금지원칙이 문제되지는 않지만, 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 공고의 근거가 되는 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배된다면 이에 근거한 이 사건 공고는 법률유보원칙에 위배된다고 할 것이므로, 이에 대하여 살펴본다.
(3) 청구인들은 또한, 변리사법 시행령 제3조 제2항이 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있는데, ‘실무형 문제’를 출제하도록 한 이 사건 공고는 위임명령의 한계와 범위를 일탈한 것이라고 주장하므로, 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되어 법률유보원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(4) 청구인들은 또한, 이 사건 공고에 따라 변리사 제2차 시험에서 실무형 문제가 출제된다면, 이러한 문제를 준비할 수 없는 일반응시자인 청구인들은 변리사시험에 합격할 수 없어 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하므로, 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(5) 끝으로, 청구인들은 일반응시자와 특허청 경력 응시자는 실무능력이라는 측면에서 명백히 다르므로 양자는 달리 취급되어야 함에도, 이 사건 공고는 일반응시자와 특허청 경력 응시자를 합리적 근거 없이 같게 취급함으로써 일반응시자인 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
(가) 이 사건 공고의 근거법률인 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부
1) 포괄위임금지원칙의 의의 및 심사기준
헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 규정함으로써, 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 등 참조). 다만, 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바403; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바347등 참조). 또한, 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면, 그 위임조항은 일반적이고 포괄적인 백지위임이라고 볼 수 없다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801; 헌재 2013. 7. 25. 2010헌바51 등 참조).
2) 위임의 필요성
가) 국가전문자격시험을 운영함에 있어 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적인 사항을 어떻게 정할 것인가는 법률에서 반드시 직접 정하여야만 하는 사항이라고 보기 어렵고, 입법자는 시험과목 및 시험실시에 관한 내용을 직접 법률에서 정할지 이를 대통령령에 위임할 것인지를 자유롭게 선택할 수 있다고 봄이 상당하다. 한편, 입법자가 국가전문자격시험의 운영권한을 행정부에 위임한 이상, 행정부로 하여금 해당 자격에서 필요로 하는 자질과 능력을 갖추었는지를 효과적으로 검증할 수 있는 시험제도를 운영·시행할 수 있도록 할 필요가 있는데, 시험과목을 포함한 시험실시에 관한 사항은 시험제도의 구체적 운영·시행과 관련한 전문적·기술적인 사항을 포함하고 있으며, 전문자격시험에서 요구되는 기량을 갖추었는지 여부를 어떠한 방법으로 평가할 것인지 정하는 것뿐만 아니라 평가 그 자체도 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 이러한 사항을 법률로 일일이 세부적인 것까지 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않다. 따라서 시험과목 및 시험실시 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다.
나) 한편, 청구인들은 구 사법시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 폐지되기 전의 것) 또는 변호사시험법이 구체적인 시험과목과 시험방법을 법률에서 직접 정하고 있다는 점에 비추어, 시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항을 대통령령에 위임한 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위 법률들이 시험과목의 일부, 시험방법, 합격결정의 기본원칙 등을 법률조항으로 직접 규정하고 있다고 하여 위와 같은 사항들이 모든 시험 영역에서 당연히 법률에 정해져야만 한다고 볼 수 없다. 따라서 변리사법이 변리사시험에 관하여 위 법률들과 같이 규정하지 않았다고 하여 그것만으로 변리사법 제4조의2 제5항에 있어 위임의 필요성이 부정되어야 하는 것도 아니므로, 청구인들의 위 주장은 이유 없다.
3) 예측가능성
가) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하는 전문자격인이다(변리사법 제2조). 변리사법은 변리사가 되기 위한 일정한 자격을 규정하고(변리사법 제3조, 제4조), 그 자격을 갖춘 사람에게 국가가 변리사 자격을 부여하여 변리사 업무 수행에 독점적인 지위를 누리도록 하고 있다(변리사법 제21조, 제22조). 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조).
한편, 변리사법은 변리사시험을 제1차 시험과 제2차 시험으로 구분하여 실시하도록 하면서(변리사법 제4조의2 제2항), 특허청 소속 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대해서는 제1차 시험을, 특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대해서는 제1차 시험의 전과목 및 제2차 시험 과목 중 대통령령으로 정하는 과목을 면제하도록 하고 있다(변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항).
나) 위와 같은 변리사의 직무범위, 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사로서의 업무를 수행할 수 있는 자질과 능력을 갖추었는지를 평가하고 이러한 능력을 갖춘 사람을 선발하도록 하는 변리사시험 제도의 목적, 변리사법 제4조의3이 특허청 소속 공무원으로서 일정 경력을 갖춘 사람에 대하여 변리사 업무에 관한 어느 정도의 소양을 갖추었다고 보아 변리사시험의 일부를 면제하고 있는 점 등을 종합하면, 변리사시험의 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식과 소양, 즉 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 업무를 수행하기 위한 능력, 그리고 그에 관한 소송대리를 수행하기 위한 능력을 갖추기 위하여 공부하여야 할 과목 등이 될 것임을 예측할 수 있다.
다) 또한, 위와 같은 변리사의 직무범위, 대통령령에 규정될 것으로 예측되는 변리사시험 과목에 더하여, 시험실시 방법, 합격자 결정 기준·방식 등은 시험제도라면 반드시 마련되어야 하는 사항이라는 점 등을 종합하면, 변리사시험을 구체적으로 어떻게 시행할 것인지, 어떠한 방식으로 시험을 시행함으로써 변리사가 갖추어야 할 지식·능력 등을 검증할 것인지, 합격자는 어떠한 기준에 따라 결정할 것인지 등에 관한 사항이 ‘그 밖에 시험에 필요한 사항’으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있다.
라) 그렇다면 변리사법 제4조의2 제5항에 따라 대통령령에 규정될 내용의 대강에 대한 예측가능성이 인정된다.
4) 이상과 같이 변리사법 제4조의2 제5항은 위임의 필요성과 예측가능성이 인정되므로, 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(나) 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되는지 여부
1) 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있다. ‘주관식’은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식을 의미하는데, 완결형, 단답형, 논문형이 있다. 그 중 논문형은 필기시험 문제형식의 하나로, 제목이나 주제만 제시하고 그에 대하여 자유롭게 생각을 작성하게 하는 형식을 가리키고, 한편, ‘논술’이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것을 의미한다(국립국어원 표준국어대사전 참조).
특허청에 따르면, 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론·학설 등에 대한 이해를 바탕으로, 주어진 사례와 자료에 따라 주장하고자 하는 바를 특정한 관점 및 정해진 양식에 따라 논리적으로 제시할 수 있는지를 묻고 평가하는 유형의 문제를 의미한다. 그렇다면 피청구인이 출제하고자 한 실무형 문제란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 주어진 문제와 자료에 따라 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 신청·청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위를 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위란을 작성하도록 하는 것이므로, 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없다.
2) 청구인들은 변리사법 시행령 제3조 제2항의 ‘주관식 논술시험’은 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론·학설 등에 대한 이해도를 평가하는 ‘단문형 문제’와 그 이해를 바탕으로 제시된 사례에 대한 대응능력을 평가하는 ‘사례형 문제’의 두 가지로 나뉘어지므로, 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’는 개념상 위 ‘주관식 논술시험’에 포함될 수 없는 것이라고 주장하면서, 이는 “시험은 선택형(기입형을 포함한다. 이하 같다) 및 논술형(실무능력 평가를 포함한다. 이하 같다) 필기시험과 별도의 법조윤리시험으로 실시한다.”라고 하여 실무능력 평가를 논술형 필기시험에 명시적으로 포함하고 있는 변호사시험법 제8조에 비추어 보았을 때에도 명백하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’가 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없고, 변호사시험법 제8조가 논술형 필기시험에 실무능력 평가를 포함함을 법문으로 명시하였다고 하여, 실무능력을 평가하는 내용의 시험이 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에 포함되지 않는다고 할 수 없다. 따라서 청구인들의 위 주장도 이유 없다.
3) 그렇다면 이 사건 공고는 변리사법 시행령 제3조 제2항의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
(다) 이 사건 공고는 법률유보원칙에 위배되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 산업재산권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작, 디자인 및 상표에 대한 권리이고, 변리사는 이러한 산업재산권을 발생시키는 출원·등록절차와 산업재산권의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 관한 분쟁해결절차를 대리하므로(변리사법 제2조, 제8조), 그 사무처리에 있어서 고도의 전문지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000). 산업기술의 발달로 산업재산권의 중요성은 나날이 강조되고 있고, 산업재산권 분쟁 또한 국내외적으로 심화되고 있다. 뿐만 아니라 과학기술의 빠른 발전은 산업재산권의 내용 자체를 점점 복잡하고 어렵게 만들고 있다. 이러한 현실은 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사에게도 높은 수준의 직무역량을 요구하고 있다.
이 사건 공고가 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 명세서, 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장의 일부를 작성하도록 하는 내용의 이른바 ‘실무형 문제’를 출제하도록 한 것은, 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적 전문지식과 실무능력을 갖추었는지 여부를 평가받도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발‧양성하기 위한 것이다. 이 사건 공고는 목적의 정당성이 인정된다.
2) 이 사건 공고와 같이 변리사 자격시험 단계 중 ‘주관식 논술시험’에서 수험생에게 변리사로서 갖춰야 할 일정 수준의 실무능력이 있는지를 묻고, 평가할 수 있도록 실무형 문제를 출제하는 것은 앞서 본 목적, 즉 장차 변리사가 되고자 하는 사람에게 일정 정도의 실무역량을 갖출 수 있도록 하고, 이를 바탕으로 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 전문성과 실무능력을 갖춘 변리사를 선발‧양성할 수 있도록 하는 적합한 수단이 된다. 이 사건 공고는 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 피해의 최소성
1) 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한 원칙적으로 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정되는 것이고(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마208등 ; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947등 ; 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 등 참조), 나아가 자격제도의 운영 및 시행에 관한 세부적인 사항들은 해당 전문자격에 관한 기술적·전문적인 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 기술적인 문제에 해당하므로, 입법부로부터 위임을 받은 행정부에 비교적 광범위한 형성재량이 허용된다 할 것이다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 ; 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 등 참조). 따라서 법령에 따라 변리사시험을 실시하는 권한을 부여받은 피청구인에게는, 어떠한 방식의 문제를 출제함으로써 응시자들이 변리사로서 요구되는 능력을 갖추었는지 여부를 판단할 것인가에 관한 재량이 인정된다.
변리사시험의 시행기관인 피청구인은 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하는 것이 그 목적을 가장 효과적으로 달성할 수 있는 수단이 된다고 판단한 것으로, 피청구인의 이러한 판단이 명백히 불합리하다고 보기 어렵고, 이러한 방법 외에 변리사시험을 준비하는 단계에서부터 일정 정도의 실무적 소양을 갖추도록 요구하고 이를 평가할 수 있는 다른 효과적인 수단이 있다고 단정하기 어렵다.
또한, 이 사건 공고가 출제하기로 한 실무형 문제란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 신청·청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위란을 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위를 작성하도록 하는 것이므로, 기존의 문제와 본질적으로 다르다고 보기 어렵다.
뿐만 아니라, 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 출제될 ‘실무형 문제’는 신청·청구취지 또는 그 이유를 서술하거나 명세서의 청구범위를 작성하도록 하는 것인데, 변리사시험 제도는 결국 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사로서의 업무를 수행할 수 있는 자질과 능력을 갖추었는지를 평가·검증하는 데 그 의의가 있는 점, 특허·실용신안·디자인·상표와 같은 산업재산권 분야에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 대한 감정이나 사무를 수행하는 것이 변리사의 직무범위인 점(변리사법 제2조) 등에 비추어보면, 응시자가 장차 변리사시험에 합격한 뒤 변리사로서 실제로 수행할 업무 내용과 일치하는 ‘실무형 문제’의 출제가 명백히 부당하다고 보기도 어렵다.
2) 피청구인은 2015. 11. 25. ‘2016년도 제53회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고’에서 2018년부터 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제가 출제될 것이라는 점을 이미 예고한 바 있다. 또한 피청구인은 2017. 12. 15. ‘2018년 제55회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고’에서도 2019년부터 제2차 시험 과목 중 특허법과 상표법에 20점 내지 30점 배점의 실무형 문제 1개를 출제하고, 각 시험시간을 120분에서 140분으로 연장하며, 기술분야별 구분 없이 모든 수험생에게 동일한 문제를 출제할 것을 예고하기도 하였다.
이 사건 시행계획은 이처럼 과거에 이미 공고된 내용과 같이 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 배점 20점의 실무형 문제를 각 1문제씩 출제하도록 하면서, 위 과목의 시험시간을 이전보다 각 20분을 연장한 140분으로 하였다(민사소송법 및 선택과목의 경우 120분으로 전년도와 같다). 이 사건 시행계획이 특허법 및 상표법 과목의 시험시간을 연장한 것은 실무서류의 일부를 작성하는 내용의 실무형 문제에 대한 답안을 작성하는 데 기존보다 더 긴 시간이 요구될 수 있다는 점을 감안한 것이다.
또한, 피청구인 및 특허청은 2017. 12. 15. 특허청에서 제작한 ‘변리사 제2차시험 실무형 문제 안내서’를, 2019. 1. 8. ‘2019년 제56회 변리사 시험 안내 및 2차 시험 실무형 문제 Q&A’를, 2019. 1. 30.에는 ‘변리사 제2차시험 실무형 문제 안내서(수정판)’를 피청구인 홈페이지(Q-Net)에 게시하기도 하는 등 변리사시험을 준비하는 사람들에게 실무형 문제의 의미, 예시문제, 준비방법 등을 제공·안내함으로써, 특허법 및 상표법 과목에서 출제될 실무형 문제에 대비할 수 있도록 하였다.
이처럼 피청구인은 이 사건 공고에 관하여, 실무형 문제의 출제로 인하여 변리사시험 준비생들이 입을 수 있는 피해를 감안하여 일찍이 그 사실을 안내하고, 출제되는 시험문제의 예시나 준비방법을 제시하기도 하였으며, 실제 시행될 시험시간도 20분 연장하고, 또한 그 배점도 전체의 5분의 1인 20점으로 하는 등 변리사시험 준비생들의 부담을 완화할 수 있는 여러 장치를 마련하였다. 그리고 피청구인이 마련한 이러한 장치들에 비추어 보았을 때, 이 사건 공고와 같이 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 ‘실무형 문제’가 출제되더라도 변리사 제2차 시험 응시자들이 이를 준비할 수 없다거나, 그 문제 자체가 응시자로서는 도저히 감당할 수 없다거나, 실무형 문제의 출제로 인하여 실무경험이 없는 일반응시자들이 합격할 가능성이 현저히 떨어질 것이라고 보기 어렵다.
3) 한편, 청구인들은 실무수습의 강화로 변리사의 실무능력 강화가 충분히 가능하므로, 변리사시험 단계에서 실무형 문제를 낼 필요가 없다고 주장한다.
그런데 전문자격을 부여함에 있어 시험단계에서부터 일정한 수준의 역량을 갖출 것을 요구하는 방식과 시험에 합격한 뒤 실무수습을 통하여 일정한 수준의 역량을 갖추도록 하는 방식 중에서, 어느 방식이 직무역량 강화라는 측면에서 더 효과적인지는 일률적으로 단정하기 어렵다. 반면 자격시험과 실무수습 제도 모두를 운용하고 있는 상황에서 자격시험 단계에서부터 일정 수준의 역량을 요구한다면, 변리사시험 합격자는 그 역량을 바탕으로 추후 이루어질 실무수습에서 더 큰 역량 증가 효과를 얻을 수 있을 것이므로, 변리사시험 단계에서의 일정 수준의 실무능력을 요구함으로써 달성되는 효과가 실무수습만을 강화함으로써 달성되는 효과와 동등한 수준이라고 단정하기 어렵다.
또한, 변리사법 제3조는 변리사시험에 합격하여 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람에 한하여 변리사자격을 부여하고 있으므로, 변리사시험 합격자가 그러한 실무수습 과정을 성공적으로 이수하지 못한다면 변리사자격을 취득할 수 없게 된다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같이 변리사시험에서 실무형 문제를 출제하는 방식이 아니라 변리사시험 합격 후 이뤄지는 실무수습 과정을 강화하는 방식을 택하더라도, 그것이 변리사시험 단계에서의 실무형 문제를 출제하는 것보다 기본권을 덜 제한하는 수단이라고 단정할 수도 없다.
4) 이상과 같은 사정들을 종합하면, 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하도록 한 이 사건 공고가 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(다) 법익의 균형성
1) 앞서 본 바와 같이 산업기술의 발달로 산업재산권의 중요성은 나날이 강조되고 있고, 이에 따라 산업재산권 분쟁 또한 국내외적으로 심화되고 있다. 뿐만 아니라 과학기술의 빠른 발전은 산업재산권의 내용 자체를 점점 복잡하고 어렵게 만들고 있다. 이러한 현실 속에서 전문자격인인 변리사에게도 높은 수준의 직무역량이 요구되고 있다. 이 사건 공고가 변리사 자격을 취득하고자 하는 사람에게 자격시험 단계에서부터 일정 수준 이상의 실무를 공부하고 그 능력을 갖출 것을 요구하는 것은 위와 같은 현실 속에서 변리사의 기술적 전문성, 실무처리능력 등의 역량을 강화하도록 한 것으로, 이 사건 공고가 달성하고자 하는 공익이 작다고 보기 어렵다.
2) 한편, 이 사건 공고로 인하여 특허청 근무 경력이 없는 청구인들로서는 변리사자격을 취득하기 위하여 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 출제되는 실무형 문제를 풀어야 하는데, 위와 같은 청구인들로서는 생소한 방식의 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 된다는 점은 인정할 수 있다.
그러나 ① 실무형 문제라는 새로운 방식이 생소한 것은 청구인들뿐만 아니라 대부분의 응시자들도 마찬가지이므로, 청구인들에 한하여 특별히 불리하게 작용한다고 보기 어려운 점, ② 이에 따라 청구인들이 필연적으로 다른 응시자들에 비하여 저조한 점수를 받아 불합격하게 되는 것은 아닌 점, ③ 시험의 합격·불합격 여부는 응시자가 작성한 답안의 여러 가지 요소를 참작하여 채점위원이 부여한 점수에 의하여 결정되는 것인 점, ④ 피청구인은 이 사건 공고 이전부터 2019년에 시행되는 변리사시험부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고한 바 있고, 이에 관하여 가이드라인을 제시하여 수험생들로 하여금 실무형 문제를 미리 준비할 수 있는 시간도 부여한 점 등을 종합하면, 이 사건 공고로 인하여 청구인들이 제한받게 되는 사익이 이 사건 공고로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다.
3) 그렇다면 이 사건 공고는 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.
(라) 이 사건 공고는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
(3) 소결론
2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 ‘실무형 문제’를 출제하는 내용의 이 사건 공고는 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공고가 ‘실무형 문제’를 출제하기로 한 것은 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖추었는지를 평가하도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력 있는 변리사를 선발·양성하기 위한 것이다. 그런데 전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에 있어 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없다.
설령 위 두 집단이 본질적으로 다른 집단이라고 하더라도, 이 사건 공고가 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하기로 한 것은 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖추었는지를 평가하도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발·양성하기 위한 것이므로, 이러한 요구에서 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적‧전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하는 것은 합리적인 이유가 있다.
(2) 한편, 변리사 제2차 시험 응시자들은 필수과목인 특허법 및 상표법에서 같은 ‘실무형 문제’를 풀어야 한다는 점에서 동일한 위치에 있고, 변리사시험의 합격자는 일반응시자들 사이에서 합격조건을 갖춘 상위 득점자를 최소합격인원에 달하는 인원 이상을 선발하도록 하고 있으므로(변리사법 시행령 제4조 제2항), 시험의 난도 상승은 응시자들 모두에게 동일한 영향을 미친다. 그렇다면 실무형 문제의 출제가 시험의 난도 상승으로 이어진다고 하더라도, 그것이 언제나 일반응시자들에게만 불이익한 결과를 불러온다고 단정할 수 없다.
청구인들은 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항의 특허청 경력 응시자들은 일반응시자들보다 실무형 문제를 더 쉽게 해결할 수 있을 것이므로, 실무형 문제의 출제가 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 변리사법 제4조의3 제2항의 특허청 경력 응시자의 합격자 수는 변리사법 시행령 제4조 제3항에 따라 일반응시자 합격자와 분리되어 결정되므로 일반응시자의 합격 여부에 영향을 미치지 않는 점, 변리사법 제4조의3 제1항의 특허청 경력 응시자가 실무서류에의 접근이 일반응시생보다 용이할 수 있다고 하여 그것만으로 실무서류의 일부 내용 자체의 ‘작성’을 요구하는 실무형 문제를 더 잘 준비할 수 있다거나, 당연히 일반응시자보다 더 높은 득점을 보장하지 않는 점 등에 비추어보면, 실무형 문제의 출제가 오로지 일반응시자들인 청구인들에게만 불이익을 부여한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 공고가 일반응시자인 청구인들에 대하여 특허청 경력 응시자와 같게 취급함으로써 불이익을 주고 있다고 볼 수 없다.
(3) 그렇다면 이 사건 공고는 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
7. 결론
청구인 김AA 등 14인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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