입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.

법률신문의 법조인검색 서비스를 무단으로 도용해 야후 등 유명 포탈을 통해 불특정다수인이 검색할 수 있도록 한 법률정보 전문사이트 대표와 임원에게 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사5단독 유영현 판사는 15일 인터넷법률신문의 법조인명부 데이터베이스를 허락없이 복사하고 전송해 저작권법위반과 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 혐의로 기소된 (주)로마켓아시아 대표 최모(45)씨에게 징역 6월에 집행유예 1년을, (주)한국의 인물 대표 이모(42)씨에게 징역 4월에 집행유예 1년을 각각 선고했다(2009고단489). 이들이 운영하는 두 회사는 벌금 500만원씩을 선고받았다. 재판부는 판결문에서 “데이터베이스 제작자는 그의 데이터베이스 전부 또는 상당한 부분을 복제·배포·방송 또는 전송할 권리를 가진다”며 “법률신문사가 법조인명부 데이터베이스 저작자로서 가지는 복제 등 권리는 저작권법에 의해 보호되는 권리”라고 밝혔다. 이는 법률신문사가 보유하고 있는 권리는 저작권이라고 할 수 없으므로 공소가 기각돼야 한다는 피고인들의 주장을 정면으로 배척한 것이다. 또 피고인들은 재판과정에서 자신들이 독자적으로 데이터베이스를 구축했다고 주장했으나, 재판부는 판결문에서 “피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다”며 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 이어 “피고인들은 공통의 소재를 대상으로 하는 데이터베이스에서는 공통의 오류가 발생하는 경우가 자주 발생한다는 점에서 ‘공통의 오류론’은 복제여부를 판단하는데 적용될 수 없으므로 복제했다는 법률신문사의 주장은 기각돼야 한다고 하지만, 피고인들이 주장하는 점만을 근거로 공소사실을 유죄로 인정한 것이 아니기 때문에 주장을 받아들이지 않는다”고 덧붙였다. 법률신문사는 지난 82년 국내 최초로 법조인 인물정보를 집대성한 ‘법조인대관’을 제작해 올해 9월 증보9판을 발간하는 등 꾸준한 개정작업을 벌여왔다. 또 지난 99년부터는 인터넷법률신문( www.lawtimes.co.kr)을 통해 저렴한 가격으로 온라인 고객들에게 서비스를 제공해왔다. 그러나 지난해 로마켓아시아 등이 법조인대관 자료를 무단으로 도용해 유사한 검색서비스를 무료로 제공하고 또 야후 등 포탈사이트를 통해 검색이 가능하도록 해 피해를 입자 법원에 침해금지 가처분신청을 내는 한편 검찰에 정보통신망보호법위반 혐의 등으로 고소했다. 그러자 서울중앙지검은 조사를 거쳐 “피고인들은 법조인명부 데이터베이스를 허락없이 복사해 인터넷 인물정보검색시스템을 운영하기로 공모하고 2007년5월과 2008년2월 컴퓨터를 이용, 인터넷법률신문에 접속해 데이터베이스를 복사해가는 방법으로 정보통신망에 침입했을뿐만 아니라, 피고인 최씨는 피고인 이모씨가 2004년1월경부터 2008년7월경까지 법조인명부DB를 수시로 복사해 이를 토대로 작성한 2차적 저작물을 로마켓 인터넷사이트에 제공하는 한편, 야후나 프레시안 등 유명 포탈사이트를 통해 블특정 다수인이 검색할 수 있도록 전송했다”면서 피고인들을 기소했다. 한편 서울중앙지법은 지난해 7월 법률신문사가 낸 데이터베이스 침해금지 가처분신청을 받아들여 “데이터베이스를 복제하거나 배포·방송 또는 전송해서는 안 되며, 보관·사용중인 데이터베이스 및 그 복제물을 폐기하라”고 명령했다.

사형제의 위헌성 여부가 다시 도마 위에 올랐다. 헌법재판소는 지난 11일 대심판정에서 여행객 4명을 살해한 ‘보성 어부 살인사건’으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(71)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에 대한 공개변론을 열었다. 헌법재판소가 사형제도의 위헌여부를 놓고 공개변론을 연 것은 이번이 처음이다. 헌재는 지난 96년 살인 및 특수강간혐의로 무기징역형이 확정된 정모씨가 “형법 제250조의 사형제도 등은 위헌”이라며 낸 헌법소원에서 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린 바 있다. 당시 재판부는 “인간의 생명을 부정하는 등 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 ‘필요악’으로 불가피하게 선택된 점에서 정당화될 수 있다”며 “사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 않으며 ‘아직은’ 우리의 헌법질서에 반하는 것이라고 판단되지 않는다”고 밝혔었다. ◇ 사형제 폐지, ‘시기상조?’= 이날 공개변론에서도 양측은 사형제 폐지의 ‘시기상조’ 여부를 두고 입장차가 팽팽했다. 피청구인측의 성승환 변호사는 “한해 평균 발생하는 범죄 중 사형선고가 되는 것은 1% 미만이며 반인륜적 흉악범에 한해 선고된다”며 “또 사형제 존치에 찬성입장이 압도적이고 국민의 60~70%가 조치를 찬성하므로 폐지는 시기상조”라고 말했다. 이어 “지난 96년 합헌결정을 뒤집을 사정변경이 존재하지도 않는다”고 덧붙였다. 반면 청구인측의 이상혁 변호사는 “이상적으로는 폐지해야겠지만 현실적으로는 사형제를 남겨둬야 한다는 주장을 계속한다면 이상은 계속 이상으로 남을 수밖에 없을 것”이라며 “여전히 시기상조라는 주장으로 합헌결정을 내린다면 역사의 수레바퀴는 뒤로 돌아가게 된다”고 반박했다. 청구인측의 이상갑 변호사도 “사형제폐지는 국제적 추세”라며 “96년도에 헌재가 합헌결정을 했을 때는 폐지국이 63개국에 불과했지만 현재는 UN 179개국 중 136개국이 법률상·사실상 사형제를 폐지했다”며 시기상조론을 정면으로 반박했다. 김희옥 재판관도 “97년12월 이후에 우리나라에서 사형을 집행하고 있지 않은데 집행하지 않는 형사정책적 이유가 무엇이며 집행하지도 않는 형벌을 우리법제에서 가지고 있어야 하는 이유는 무엇인가”라고 질문을 던지기도 했다. 이에대해 정부법무공단의 서규영 변호사는 “지난 10년 동안 대통령의 뜻이었든 법무부장관의 뜻이었든 사형집행에 대해 거부적인 의사를 가지고 있었던 것 같다”며 “현 정부에서는 집행할 수 있을 것이라 생각한다”고 답해 눈길을 끌었다. ◇ ‘생명권’, 기본권인가, 아닌가= 또 ‘생명권’이 기본권인지 여부를 두고도 날카로운 질문이 이어졌다. 김종대 재판관은 “생명권이라는 개념은 원래가 제한이 가능한 기본권이 아니다”라며 “아주 중요한 핵심적 권리이기 때문에 보장하는 것이지 생명권이 기본권의 전제되는 기본권으로 관념되는 건 아니지 않느냐”고 물었다. 그는 이어 “목숨은 반쯤 죽인다 이런 게 없는데 생명권을 거론하면서 본질적인 측면이라고 말한다면 비본질적 측면은 무엇이냐”라고 물었다. 김희옥 재판관은 “87년 헌법이 개정되면서 사형을 규정한 제110조4항의 단서가 들어온 걸로 아는데 그 이전에 선고 및 집행된 사형은 헌법의 근거없이 이뤄진 건가”라고 질문을 던졌다. 이에대해 서규영 변호사는 “87년 그 조항이 들어간 이유는 사형제도를 운영하되 신중하게 운영하라는 취지였고, 이는 사형제도가 있다는 것을 헌법이 알고 이를 용인했기 때문에 나올 수 있는 것”이라고 답했다. 목영준 재판관도 “생명권을 헌법 제37조1항에서 정한 기본권으로 볼 수 있냐”는 질문을 던지기도 했다. 또 이동흡 재판관은 “사형제 폐지여부와 위헌여부는 별개일 것이고 사형제가 위헌이냐를 다투기 위해서는 헌법조문에 사형제와 배치되는 다른 근거가 있어야할텐데 우리나라에는 없지 않냐”고 물었다. ◇ 이 소장 “사형과 무기징역 사이 절대적 종신형 도입” 제안= 한편 이날 이강국 소장은 개인적인 경험을 언급하며 “법원에서 극악한 범죄를 저지른 사람을 재판할 때 사형선고하기에는 꺼려지고 무기징역을 선고하기에는 형이 약한 것 같다는 고민으로 몇날 며칠을 고민한 적이 있다”고 판사로서 사형선고가 가져오는 부담감을 피력하기도 했다. 그러나 “헌법 제10조에서의 인간으로서의 존엄과 가치는 사형확정인 뿐만 아니라 피해자 역시 누려야 한다”며 “오로지 사형확정자의 인간으로서의 존엄과 가치부분만 집중적으로 주장하는 것이 과연 헌법해석론의 입장에서 바람직한 것인지 의문”이라고 지적했다. 또 ‘개인적인 의견’임을 전제하면서 “국회에서 사형제를 폐지하는 입법을 하거나 사법적 결단을 내려서 사형과 무기징역 사이에 가석방이 없는 절대적 종신형을 양형기준으로 도입한다면 어떨까”라고 자신의 의견을 제시하기도 했다. 이 소장은 이어 “이를 통해 단계적으로 사형선고가 점차 줄어들다보면 사형제폐지를 주장하는 사람들이 좀 더 사형제폐지를 강력하게 추진할 수 있을 것 같다”고 덧붙였다.

북한에서 태어나 장기간 거주했더라도 중국국적을 갖고 있다면 탈북자 지원대상이 아니라는 대법원판결이 나왔다. 강씨는 75년 함경북도 온성군에서 태어나 20년을 북한에서 자랐지만 아버지가 중국국적을 가지고 있어 만 17세가 되던 92년 자동으로 중국국적을 취득했다. 강씨는 이후 95년께 중국여권을 통해 중국에 들어가 생활하다 2006년2월, 마치 탈북자인 것처럼 꾸며 대한민국 국적을 얻고, 탈북자 정착지원금 1,900여만원을 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역6월에 집행유예2년 및 추징금 1,900만원을 선고받았다. 강씨는 그러나 "북한 국적법상 북한공민이 아닐 뿐 실제로 북한에서 태어나 20년을 살아왔다"며 "북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에서 규정한 '북한이탈주민'에 해당한다"고 항소했지만 기각됐다. 대법원의 판단도 마찬가지였다. 대법원 형사1부(주심 전수안 대법관)는 최근 강모(32)씨에 대한 상고심(☞2008도10831)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "북한을 벗어난 후 외국국적을 취득한 자 뿐만 아니라 북한을 벗어나기 전에 이미 외국 국적을 취득하고 북한을 벗어난 후 그 외국 국적을 그대로 보유하고 있는 자는 법의 적용대상인 북한이탈주민에 해당하지 않는다"고 밝혔다.

대법원이 친북활동단체에 대해 이적성을 인정하는 판결을 잇달아 내놓아 관심이 집중되고 있다. 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 지난달 30일 40여개의 재야 청년운동단체연합인 ‘한국청년단체협의회(한청)’는 이적단체에 해당한다고 명시하고 국가보안법위반 등의 혐의로 기소된 의장 전상봉(44)씨에 대한 상고심(2008도9163)에서 징역 3년에 자격정지 3년, 집행유예 4년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 또 정대일(40) 전 사무처장과 이승호(39) 조국통일위원장에 대해서도 각각 징역 1년6월에 자격정지 1년, 집행유예 3년을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 “범민련남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼았고 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당한다”며 “한청 의장 전상봉은 범민련남측본부 부의장을 맡고 있고 결성 당시부터 반국가단체인 북한 김일성사회주의청년동맹 등과 지속적인 접촉과 연락을 취해왔으며, 홈페이지에 대남방송인 ‘구국의소리’소식 등을 게시하고 반미투쟁을 위해 불법적으로 미상공회의소까지 점거하는 등의 활동을 해왔다”고 설명했다. 재판부는 따라서 “한청은 이적단체이며, 의장 전상봉의 범민련 북측인사 회합행위는 국가보안법위반에 해당한다”고 판단했다. 이에 앞서 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 국가보안법위반 혐의로 기소된 범민련 남측본부 회원 강모(69)씨에 대해서도 일부유죄를 선고한 원심을 파기하고 전부유죄 취지로 지난달 15일 서울고법으로 돌려보냈다(2007도8376). 지난 94년부터 국가보안법위반으로 4년여의 옥살이를 해온 강씨는 출소 후에도 대남공작원과 접촉해 ‘통일로 가는 길 25·26호’, ‘의정부 여중생 장갑차사고 관련 사진’, ‘한총련 관련 정치수배 해제자료집’, ‘우리민족연방제통일연구회 심의위원 주소록’ 등을 공작원에게 넘겨주고 북한관련 자료를 배포한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 대남공작원과 접촉해 정보를 전달한 부분에 대해서 유죄를 인정하되 ‘피바다’, ‘우리민족끼리’, ‘조국의 광복을 위하여’ 등의 비디오테이프 배포부분에 대해서는 무죄로 판단해 1심은 징역 1년6월에 자격정지 1년6월을, 2심은 징역 1년에 자격정지 1년을 각각 선고했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 “기밀이 사소한 것이더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 국가보안법위반에 해당한다”며 “‘제3차 보안관찰 진술요구에 대한 거부서’, ‘심의의원 주소록’ 등의 사실은 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라 각 문건은 북한에 누설될 경우 북한의 통일전선전술을 통한 대남적화전략에 악용되거나 선전·선동 자료로 삼을 수 있다”고 지적했다. 재판부는 이어 “‘피바다’ 등 테이프들의 전체적인 내용, 제작동기, 표현행위 자체의 태양 및 표현행위 당시 정황 등을 종합해 볼 때 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현에 해당한다고 보기 충분하다”고 판단, 전부유죄 취지로 원심을 파기했다. 또 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 국가보안법위반 혐의로 기소된 전 서총련 중앙집행위원장인 최희정(37) 한국민권연구소 연구위원에 대해서도 징역 2년에 자격정지 2년을 선고한 원심을 지난해 말 확정했다(2007도11264). 지난 96년부터 서총련 활동을 해온 최씨는 북한의 체제에 동조하며 주로 인터넷을 통해 친북활동을 해왔다. 최씨는 특히 인터넷사이트 ‘구국전선(ndfsk.dyndns. org)’을 통해 김일성·김정일을 찬양하고 주체사상을 강조하는가하면, 북한체제 및 사상을 인터넷에 끊임없이 게시하거나 메일로 발송하는 등 적극적인 활동을 해온 혐의로 기소돼 1·2심에서 모두 징역 2년에 자격정지 2년을 선고받았다. 대법원 또한 “양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해서는 제한할 수 있다”며 “국가보안법의 입법목적과 적용한계를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서는 이를 제한할 수 있다고 해석하는 것은 헌법에 위반되지 않는다”고 밝혔다. 이에 대해 양우진 북한대학원대학교 교수는 “지난 10년전까지만 해도 남북화해모드를 유지해오면서 이들 단체들에 대해 법적 잣대를 대기 전에 먼저 설득작업을 거쳐 자제하도록 하는 경향이 많았는데 현 정부 들어서는 설득 이전에 법적 제재를 먼저 가하려는 경향이 있는 것 같다”며 “정부의 현재 대북접근방식이 사법부의 판단에 직·간접적으로 영향을 미쳤을 것으로 보인다”고 평가했다. 서울지역의 한 북한학 교수도 “대법원의 판단이 보수정권이 들어선 것과 무관하지는 않을 것”이라며 “그러나 국보법이 폐지되지 않고 현존하는 이상 이들 단체를 이적단체로 보는 것은 어쩔 수 없는 부분”이라고 지적했다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.

종교단체가 기부금 명목으로 거래업체로부터 일정액을 받았더라도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. A수녀회 재단병원의 수녀인 박모(56)씨는 지난 82년부터 2004년까지 병원에서 사용되는 의약품을 선정하고 구매하는 등의 일을 담당하면서 B약품 등 6개 제약회사로부터 매출액의 5~20%에 해당하는 돈을 기부금 명목으로 받아왔다. 그러던 중 박씨는 1,360여만원을 직원회식비, 경조사비 등 개인적 용도로 사용한 혐의로 기소됐다. 1·2심 재판부는 그러나 “박씨가 병원을 대신해 납품업체들로부터 기부금 명목으로 금품을 받아 보관해온 사실을 병원이 알면서도 묵인해왔고, 박씨가 받은 돈은 불법원인으로 받은 것에 해당해 병원은 박씨에게 반환을 구할 수 없고 그 돈은 업무상 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’이 아니다”라며 무죄를 선고했다. 그러나 대법원은 박씨가 기부금 명목으로 받은 돈이 ‘불법원인급여’에 해당하지 않는다고 판단했다. 대법원 형사3부(주심 김영란 대법관)는 업무상횡령죄로 기소된 박씨에 대한 상고심(2007도2511)에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 “피고인이 병원을 대신해 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 의약품 매출액에 비례해 기부금 명목의 금원을 제공받아 병원을 위해 보관해 왔던 것 뿐이라면 특별한 사정이 없는 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위가 아니다”라며 “불법원인급여에 해당한다고 보기 어려우므로 피고인이 제공받은 금원은 업무상 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하므로 이와 달리 판단한 원심은 잘못”이라고 지적했다.

재판결과가 잘못됐다며 현직 부장판사에게 석궁을 쏴 상처를 입힌 혐의(폭처법 등)로 기소된 김명호(51) 전 성균관대 교수에게 유죄가 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 12일 김 전 교수에 대한 상고심(☞2008도2621)에서 징역4년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 "여러 정황들과 법리에 비춰 김씨의 사건 범행은 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명에 이르렀다고 본 원심 판단은 정당하다"고 밝혔다. 김 전 교수는 지난 91년 성균관대 수학과 조교수로 임용돼 재직하다 95년 1월 대학입시 본고사 수학문제에 오류가 있다고 주장한 뒤 부교수 승진에서 탈락, 정직 3개월의 중징계를 받고 이어 96년 재임용에서도 탈락하자 2005년 성균관대를 상대로 '교수지위 확인소송'을 냈다. 하지만 1심에 이어 2심에서도 패소하자 2007년 1월 판결 결과에 불만을 품고 2심 재판장이던 박홍우 서울고법 부장판사를 찾아가 아파트 복도에서 석궁으로 쏴 아랫배를 다치게 한 혐의로 기소됐었다.

다른 나라 국적취득 후 외국에 살다가 북한을 방문했다면 국가보안법상의 탈출죄에 해당하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 국적에 상관없이 외국에 거주하다 방북하는 경우에도 국가보안법상 탈출에 포함된다고 본 기존 판례(☞97도2021)를 바꾼 것이다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 17일 국가보안법위반 혐의로 기소된 재독 사회학자 송두율(64) 교수에 대한 상고심(☞2004도4899)에서 징역3년에 집행유예5년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 먼저 "국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위와 대한민국의 국민에 대한 통치권이 사실상 행사되기 어려운 상태로 이탈하는 행위는 모두 탈출에 해당되며 제6조제2항의 탈출죄 성립요건에 반국가단체의 지배하에 있는 지역에 도착할 것이 요구되지 않는다"며 국가보안법상의 탈출개념을 설명했다. 그러나 재판부는 "대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로 제6조제1항, 제2항의 탈출개념에 포함되지 않는다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "송씨가 대한민국 국적을 상실하기 전인 91년5월부터 93년3월까지 4회에 걸쳐 거주하고 있던 독일에서 출발해 북한을 방문한 행위를 제6조제2항의 탈출에 해당하나, 독일 국적을 취득해 독일에 거주하다가 94년3월 북한을 방문한 행위도 탈출에 포함된다고 판단한 부분은 위법하다"고 판시했다. 김지형·전수안·안대희 대법관은 "국보법상 탈출이란 대한민국의 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다"며 따라서 "외국에서 살다가 북한으로 가는 행위는 국적에 상관없이 탈출죄에 해당하지 않는다"는 별개의견을 냈다. 박시환 대법관도 별개의견에 동의하면서 더 나아가 "제6조제1항은 물론 제2항의 경우에도 반국가단체의 지배하에 있는 지역에 도착해야만 탈출죄가 성립된다고 봐야 한다"는 의견을 냈다. 송 교수는 2003년 북한 조선노동당에 입당해 김일성 주석을 여러차례 만나고, 김철수라는 이름으로 정치국 후보위원으로 활동했다는 혐의 등으로 구속기소됐다. 1심 재판부는 "조선노동당 정치국 후보위원이 맞다"며 징역7년을 선고했으나, 항소심 재판부는 "후보위원으로 볼 수 없고 통일학술회의 활동도 국보법위반이 아니다"며 징역3년에 집행유예5년을 선고했다. 한편 전원합의체(주심 김능환 대법관)는 같은날 평양 민족통일대축전 방북단 일원으로 정부가 승인한 방문목적 이외의 회의를 개최, 국가보안법을 위반한 혐의로 기소된 임동규 조국통일범민족연합(범민련) 전 부의장에 대한 상고심(☞2003도758)에서 징역2년6월 및 자격정지2년6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 경우 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위해 명목상으로 증명서를 받은 게 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 또 "반국가단체의 활동을 찬양ㆍ선전ㆍ고무하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석만하고 적극적으로 의사표시를 하지 않았다면 국보법상 동조죄로 처벌할 수 없다"며 "피고인이 조국통일 3대헌장 기념탑 앞 개막식 행사에 참석한 것만으로는 동조행위에 해당하지 않는다"며 동조죄의 적용범위를 명확히 했다. 그러나 대법원은 북한을 국가보안법상 반국가단체로, 범민련 남측본부를 이적단체로 보고 임씨의 국보법상 반국가단체 가입 및 반국가단체 구성원회합 혐의에 대해서는 유죄를 인정했다. 임씨는 지난 2001년8월15일 평양에서 열린 범민족대회에 참석한다는 명목으로 평양을 방문한 뒤, 민족통일대축전에 참석해 범민련 북측인사들과 접촉한 혐의(국가보안법상 탈출, 동조, 회합 혐의)로 기소됐다.