법원이 뉴타운공약과 관련해 고발됐다가 무혐의 처분을 받았던 정몽준 한나라당 의원에 대한 재정신청을 인용함에 따라 정 의원은 법정에 서게 됐다. 서울고법 형사11부(재판장 이기택 부장판사)는 5일 18대 총선 선거운동 과정에서 허위사실을 유포한 혐의(공직선거법 위반)로 고발당했으나 검찰에서 무혐의 처분을 받은 정 의원에 대해 민주당이 낸 재정신청을 인용해 공소제기 결정을 내렸다(2008초재2208). 재판부는 결정문에서 "서울시장은 피의자에게 부동산 가격이 안정되고, 기존 뉴타운사업이 진전되는 상황이 돼야 4차 뉴타운 추가지정을 검토할 수 있고, 만약 그렇게 된다면 동작·사당지역을 뉴타운지역으로 지정하는 것에 대해 긍정적으로 검토해 보겠다고 말했을 뿐 피의자의 말에 명시적으로 동의하지 않았다"며 "정 의원은 마치 서울시장이 4차 뉴타운지정에 대한 기존의 유보적인 입장을 변경해 동작·사당동을 뉴타운지역으로 지정하는 데 동의한 것처럼 발표했다"고 밝혔다. 재판부는 또 서울시장이 마치 피의자의 선거운동을 지원하기 위해 방문한 것처럼 밝혀 시흥 뉴타운의 사업추진이 순조롭게 진행될 것처럼 공표한 혐의(공직선거법 위반)로 고발됐다가 무혐의 처분을 받았던 안형환 한나라당 의원에 대해 민주당의 재정신청도 받아들였다(2008초재2300, 2301). 그러나 재판부는 같은 혐의를 받았던 오세훈 서울시장과 한나라당 현경병, 신지호, 유정현 의원에 대해서는 재정신청 기각결정을 내렸다. 한편 같은 법원 형사2부(재판장 박홍우 부장판사)는 지난달 31일 선거공보물에 절도 등의 전과를 누락한 민주당 송영길 의원에 대한 재정신청을 인용, 공소제기결정을 내렸다(2008초재2127).

개정형소법 시행 이후 법원에서 첫 공소제기명령이 내려졌던 일반 고소사건에 대해 1심 법원이 선고유예 판결을 내렸다. 인천지법 형사8단독 이창열 판사는 지난달 19일 법원의 공소제기명령에 따라 위증혐의로 기소된 주모(41)씨에 대해 벌금30만원의 선고를 유예하는 판결을 내렸다(2008고단1199). 주씨는 2005년 4월경부터 음식점 종업원으로 근무하고 있었다. 같은해 9월 김모씨가 식당에 들어와 음식을 먹고 대금도 지불하지 않은 채 손님들에게 행패를 부렸고 김씨는 폭처법상 상습공갈 등의 혐의로 기소됐다. 2006년 10월경에 열린 김씨의 형사재판에서 주씨는 “이 사건이 있었던 때가 2005년 9월이라고 확신하느냐”는 변호사의 질문에 “9월에 입사했는데 입사 이후에 얼마 안돼서 이 일이 있었다”고 증언했다. 이에 대해 김씨는 “당시 9월에 식당에 간 적도 없고 행패를 부린 적도 없는데 주씨가 거짓말을 하고 있다”며 인천지검에 주씨를 고소했다. 검찰은 수사과정에서 김씨가 식당에 가서 소란을 피운 것이 확인되자 주씨에 대해서는 혐의없음으로 불기소처분을 내렸다. 김씨는 항고도 기각당하자 법원에 재정신청을 했고 재정신청을 담당한 재판부는 지난3월 주씨가 사건발생시기에 대해 증언하면서 9월에 입사했다고 한 부분에 대해 공소제기명령을 내렸다. 이 판사는 판결문에서 “주씨가 공술한 사건의 재판이 확정되기 전에 수사기관에서 자백을 했고, 허위의 정도가 극히 미미하고 재판의 결과에 영향을 미치지 않은 점, 초범으로서 깊이 반성하고 있는 점 등을 참작했다”며 양형이유를 밝혔다.

불법체포로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 재판이 확정된 때로부터 진행된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 차한성 대법관)는 전직 군수 박모씨가 "수사검사와 검찰계장의 불법체포, 자백강요, 위법한 공소제기 등으로 정신적인 피해를 입었다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2006다30440)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다고 1일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "1심 법원이 박씨에 대한 긴급체포가 긴급체포의 요건을 충족하지 못한 상태에서 체포영장 없이 행한 위법한 구금이라고 판단했음에도 검사가 항소, 상고하면서 여전히 긴급체포의 적법성을 주장했다"며 "긴급체포의 적법성 여부는 검사작성의 박씨에 대한 피의자 신문조서의 증거능력 유무를 판단하기 위한 전제로서 항소심, 상고심에서도 주된 쟁점으로 다뤄졌다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 박씨가 1심 판결 선고시에 손해발생 등을 현실적·구체적으로 인식했을 것이라고 단정한 원심은 단기소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 판시했다. 박씨는 지난 96년 오모씨로부터 도시계획 관련 정보제공 등에 대한 사례로 5,000만원의 뇌물을 받은 혐의로 기소됐지만 2002년 대법원에서 무죄가 확정됐다. 이후 박씨는 2005년1월 국가를 상대로 손해배상 소송을 제기해 1심에서 일부승소했으나, 2심에서는 "소멸시효 3년이 지났다"는 이유로 패소판결을 받았다.

살인·방화 등 범죄의 경우 범죄동기를 공소사실에 기재하더라도 공소장일본주의의 위반이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 보험금을 타기 위해 딸을 살해한 혐의 등으로 기소된 안모(38·여)씨에 대한 상고심(☞2007도748) 선고공판에서 무기징역을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "그러나 살인·방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 않는다"고 설명했다. 재판부는 이어 "공소장 첫머리가 범행 동기와 경위가 다소 길고 장황하게 기재됐다고 해서 공소제기 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 본 원심 판단은 정당하다"고 덧붙였다. 안씨는 2003년 10월 딸 앞으로 보험에 가입하고 이틀 뒤 김해의 한 수영장 탈의실에서 청산염을 먹여 살해한 혐의로 기소돼 1심에서 무기징역을 선고받았다. 하지만 변호인은 "검찰이 이 사건과 아무런 상관이 없는 2001년과 2002년 사망한 안씨의 남편과 친구의 사망원인이 불명확 하다는 점을 공소장에 기재한 것은 예단을 생기게 하는 것으로 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배된다"는 이유로 상고했었다.

앞으로 영장실질심사를 받는 피의자의 변호인은 법원에서 피의자를 접견할 수 있고 구속영장청구할때 제출된 수사기록도 열람할 수 있게 된다. 이에 따라 피의자의 방어권이 한층 두텁게 보장되게 됐다. 대법원은 7일 대법관회의를 열어 구속된 모든 피고인과 영장실질심사를 받는 피의자에게 변호인이 없는 경우 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하는 내용의 개정 형사소송법의 시행을 앞두고 세부규정을 마련한 형사소송규칙을 의결하고 오는 20일부터 시행에 들어가기로 했다. 개정 형사소송규칙은 변호인의 피의자 접견에 관한 규정을 신설해 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 변호인이 법원에서 피의자와 접견할 수 있도록 하고 있다. 그동안 변호인들은 피의자를 접견하기 위해 일일이 피의자가 체포 또는 유치돼 있는 경찰서 유치장을 방문해야 하는 등 불편을 겪어 왔다. 법원은 이 제도의 시행을 위해 전국 법원에 피의자 접견공간을 마련하는 한편 호송경찰관이 피의자 접견시간을 고려해 심문시간보다 일찍 피의자를 법원에 인치하도록 할 예정이다. 개정 규칙은 2003년 3월 '변호인이 고소·고발장, 피의자신문조서를 열람하는 것은 헌법상 피의자의 핵심적 권리'라고 판단한 헌법재판소 결정(☞2000헌마474)의 취지를 살려 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 규정을 신설했다. 이에 따라 변호인은 구속영장청구서에 첨부된 소명자료 중 고소·고발장과 피의자의 진술이 기재된 서류나 피의자가 제출한 서류 등을 열람할 수 있게 된다. 그동안 검찰은 원칙적으로 공소제기 전 단계에서 피의자의 진술이 기재된 서류와 피의자 본인이 제출한 서류를 열람할 수 있도록 한 대검찰청 예규에도 불구하고 이를 포괄적으로 제한해 피의자나 그 가족의 말만 듣고 영장실질심문을 준비할 수밖에 없었다. 때문에 충실한 변호를 할 수 없다는 변호사들과 마찰을 빚어 왔다. 하지만 증거인멸 또는 피의자나 공범이 도주할 염려가 있는 등 수사가 종료되지 않은 시점에서 공개되 는 경우 수사에 방해가 될 염려가 있는 경우 검사는 영장담당판사에게 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있도록 해 피의자의 방어권과 수사의 필요성이 적절히 조화를 이루도록 했다. 대법원 관계자는 "구속영장청구서에 첨부된 소명자료의 열람 등 중요한 사항이 포함돼 있어 규칙 개정 과정에서 법무부와 대한변협의 의견을 충분히 수렴해 반영했다"고 말했다. 이와 함께 개정규칙은 기소전 국선변호제도의 원활한 운영을 위해 지방법원 또는 지원이 관할 지방변호사회 회장의 협조를 얻어 국선변호인 예정자 명부를 작성할 수 있도록 하고 있다. 이 경우 국선변호 업무의 내용 및 국선변호 예정일자를 미리 지정함으로써'당직제'와 유사하게 국선변호인단이 운영될 것으로 보인다. 국선변호인이 직무를 성실히 수행하지않거나 피의자·피고인의 변경신청에 이유가 있다고 인정되는 등의 경우 법원은 국선변호인의 선정결정을 취소할 수 있다. 개정 형사소송법은 영장실질심사 단계에서 선정된 국선변호인이 원칙적으로 1심까지 계속해서 피고인을 변호하는 것을 전제로 만들어졌으나 현실에서는 피고인과 국선변호인 사이의 신뢰관계가 약화되는 등 사정이 있을 수 있기 때문에 피고인에게 공소제기 직후 국선변호인의 변경 신청을 할 수 있도록 하고, 국선변호인도 그 직무를 수행하기 어려운 사정이 있는 경우에는 사임을 할 수 있도록 했다. 개정규칙은 또 그동안 대법원예규에 의해 시행돼 왔던 국선전담변호사제도를 형사소송규칙에 규정함으로써 국선전담변호사제도의 법적 위상을 높였으며 국선변호인에게 신속하게 선정사실을 고지하기 위해 전자우편이나 팩스, 휴대전화 문자메세지로도 고지할 수 있도록 했다. 한편 대법원은 지난해 1,2,3심 전체 형사사건 피고인 30만9,196명 중 46.0%인 14만2,358명만이 사선 또는 국선 변호인을 선임했으나, 이번 개정 형소법 시행으로 구속된 모든 피고인에게 국선변호인이 선임됨에 따라 변호사 선임비율이 68.5%로 약 22.5% 포인트 높아질 것으로 예상하고 있다.

법조계에 '수사기록'문제가 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 조금이라도 더 빨리, 많이 보려는 당사자, 변호사들의 입장과 수사의 비밀성, 명예훼손 우려등으로 신중을 기할 수 밖에 없는 검찰의 입장이 팽팽히 맞서고 있는 것이다. 이 가운데 최근 검찰의 수사기록을 공개하라는 판결이 잇따르고 있다. 서울고법 특별6부(재판장 이창구·李昌求 부장판사)는 3일 최모씨가 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송(2000구11712)에서 서울지검장의 항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 '검찰보존사무규칙'과 '사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침'에 따라 수사기록을 보여줄 수 없다고 하지만 이는 행정기관 내부 사무처리준칙에 불과하다"며 "국민의 정보공개청구는 알권리의 하나로 인정되는 것으로 기본권을 제한하기 위해선 법률에 의해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 정보공개로 참고인들의 사생활의 비밀이 침해되는 것보다는 원고의 권리구제를 위해 정보가 공개되어야 할 필요가 더 크다"고 덧붙였다. 최씨는 96년 문모씨를 상대로 사기죄등으로 고소했다가 불기소처분되자 무고죄로 기소돼 재판계류중 무고사건 증거자료로 제출하기 위해 이 사건 정보공개를 청구했었다. 법원은 형사사건이 계류중(99구27572)이거나 재심을 청구하기 위한 수사기록의 열람·등사청구권(2000구2609)은 거의 원고 승소, 즉 검찰이 수사기록을 보내주라고 판결하고 있다. 문제는 이번 판결처럼 형사사건이 진행 중 꼭 필요한 기록을 열람할 수 없어 정보공개청구소송이 확정될 때까지 기다려야 한다면 재판지연으로 인한 피해가 너무 크다는 점이다. 이번 판결의 원고인 최씨만 하더라도 97년 무고죄로 기소된 후 결정적 증거를 내지 못한 채 5년째 형사재판피고인이 되어 있는 것이다. 헌법재판소도 이미 97년 11월27일 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인을 구하는 '등사신청거부처분 취소' 헌법소원사건에서 구제절차를 거치지 않고 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 예외적 경우라며 "신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위헌"이라고 결정했었다(☞94헌마60). 헌재는 "증거조사 전에 검사가 보관하는 수사기록을 열람·등사하고 이를 검토할 기회가 주어지지 않는다면 변호인으로서는 피고인에 대한 검사의 주신문에 대해 유효·적절한 반대신무을 하기 어렵다"며 "물론 증거조사단계 이후에 검사가 증거로 제출한 수사기록을 열람·등사해 검토할 수도 있지만 방어란 그 시기도 중요한 의미가 있어 처음부터 일관성 있게 수립돼야 한다"고 밝혔다. 또 공판기일 전에는 어떠한 경우에도 열람·등사가 거부된다면 방어에 차질을 빚게 되고 법원의 심증형성에도 불리하게 작용, 공정한 재판을 해칠 수 있음을 분명히 했다. 이때의 헌재결정은 '공소제기후 증거제출전까지 사이에 검사가 보관하고 있는 수사기록'에 대한 헌법적 해명으로 '공소제기전 수사절차에서 수사기관이 보관하고 있는 수사기록'은 여전히 접근이 어렵다. 구속적부심을 청구하기 위해서는 수사기록을 볼 여지가 없는 것이다. 황도수(黃道洙) 변호사는 지난해 5월40일 인천서부경찰서장의 정보 비공개결정이 기본권을 침해했다며 헌법소원을 냈었다. 黃 변호사는 "김모씨의 변호인으로서 구속적부심판을 청구하기 위해 수사기록의 열람을 청구했으나 거절당했고 이로인해 충실한 변호준비를 할 수 없었다"며 "김씨에 대한 수사기록을 전혀 열람하지 못하고 피의자접견만으로 인천지법에 구속적부심을 청구했지만 기각됐다"고 주장했다. 하지만 헌재가 분명히 "수사기록 중 열람·등사가 허용되는 것은 장차 법원에 증거로 제출될 서류, 증거물 등 같이 피고인의 준비를 위해 필요한 부분은 공개돼야 한다"며 "수사기록중 증거로 중요한 의미를 가지고 있고 증거인멸위험이 작은 증거들, 예컨대 압수조서, 증거물, 실황조사서, 감정서, 피고인 자술서, 피고인 신문조서 등은 제한없이 열람·등사가 허용된다고 보아야 할 것"이라고 분명히 했다. 변호사들은 "공소제기 전에는 수사기록의 열람·등사가 사실상 불가능하다"며 "피의자신문조서, 고소장도 못 본 상태에서 구속적부심에 들어가면 수임료는 받고도 제대로 변호활동을 할 수 없다"고 입을 모았다. 좀 더 대등한 입장에서 공격과 방어가 이루어지는 형사법정을 만들기 위해 검찰이 수사기록의 열람·등사를 좀더 넓게 인정해야 한다는 지적이다. 변호사들의 이같은 주장에 대해 검찰 관계자는 "법원이 정보공개의 필요성을 인정해 수사기록을 공개하라고 판결한 것에 대해서는 별 문제제기 할 게 없지만 사건의 일방당사자에 불과한 변호사가 요청한 수사기록공개는 다 해 줄 수 없는 것이 당연하다"며 "변호사들은 자기 의뢰인에게 유리한 수사기록만 요청하기 마련이고 그 기록이 피의자였던 사람이나 참고인에게는 치명적인 명예훼손이 될 수 있는 부분이 포함된 경우가 많다"고 밝혔다. 민사사건과 관련 수사기록이 필요한 경우는 더욱 상반된 의견을 보이고 있다. 서울변회등은 법원의 '새로운 사건관리방식에 관한 간담회'때마다 "재판지연의 큰 이유중 하나가 수사기관의 비협조때문"이라며 "수사기록인증등본 송부촉탁에 대해 검찰에서 내부규칙을 이유로 충분한 내용을 송부해주지 않는다"고 주장하고 있다. 새로운 사건관리방식의 성공적 정착을 위해 법원이 이에 대한 대책을 세우라는 입장이다. 검찰은 "변호사들이 민사사건을 형사사건화 해서 자신이 해야할 증거(참고인 진술 등)수집을 국가기관인 검찰에 일단 미루고 나중에 민사사건에서 자신에게 유리한 수사기록만을 공개하라고 요구해 오는 것은 불순한 의도가 있다고 볼 수 밖에 없다"며 "참고인 진술이 형사재판과정에서 실명으로 공개돼 피고인이 차후에 참고인을 살해한 실례도 있는 것으로 안다"고 밝히고 이해관계가 첨예한 민사사건에서도 똑같은 일이 생길 수 있다고 본다며 수사기록의 공개 확대에 반대 입장을 분명히 했다. 또 정보공개관련 법원 판결이 증가한다는 지적에 대해서도 소송으로 이어진 건수가 많아졌을 뿐이라며 "정보공개판결이 늘어난 것을 단순히 검찰이 수사기록 공개에 비협조적이기 때문으로 해석하는 것은 무리"라고 반박했다.

공소제기 후 피고인 또는 증인에 대해 수사기관이 작성한 진술조서의 증거능력은 부인해야 한다는 판결이 선고됐다. 대법원 전원합의체(주심 金炯善 대법관)는 15일 변호사법위반 혐의로 기소된 김대완씨에 대한 상고심(99도1108)에서 상고이유 중 '증언 번복 진술조서의 증거능력을 부인해야 한다'는 부분은 인용했으나 다른 증거들에 의해 유죄가 인정되므로 김씨의 상고를 기각했다. 이에 따라 대법원은 공판기일에서 원 진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서도 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 판결(92년8월18일 선고, 92도1555)과 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 판결(83년8월23일 선고, 83도1632 및 93년4월27일 선고, 92도2171) 등은 변경했다. 재판부는 판결문에서 "공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론을 달리할 것이 아니다"라고 부연했다. 이에 대해 池昌權·李林洙·徐晟·趙武濟·柳志潭 대법관 등은 반대의견을 통해 "검사에 의하여 유죄의 증거로 제출된 서류가 증거능력이 없다고 단정하기 위하여는 증거능력 배제규정에 해당되거나, 아니더라도 위와 같은 형사절차의 지도이념에 명백히 위배되는 경우에 한할 것이며 증거능력을 부정할 근거가 없는 한 그의 증거능력은 인정하되 그의 증거가치에 관한 판단을 법관의 자유로운 심증에 맡겨 당사자주의·공판중심주의·직접주의의 실현을 기하도록 운용해 가야 할 것"이라고 주장했다. 김모씨는 피고인 김씨에 대한 형사재판 공판기일에 증인으로 출석해 피고인의 변소 내용과 일부 다른 취지의 증언을 마친 다음 검사에 소환 됐다. 검사는 별도의 위증 사건 피의자로 입건, 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁해 그 증언 내용 중 피고인의 변소와 일부 다른 부분이 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아냈다.