이미 확정판결을 받은 피고인이 그 범죄사실과 비슷한 공소사실에 대해 보호법익이 다른 죄목으로 기소된 경우 법원은 면소판결을 해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 불법게임장을 운영해 게임산업진흥법 위반으로 이미 확정판결을 받은 뒤 다시 사행행위등규제및처벌특례법 위반으로 기소된 게임장 업주 김모(40)씨에 대한 상고심(☞2010도12375)에서 유죄판결한 원심을 깨고 최근 면소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 범행장소·게임기·경품 등이 모두 동일하고 범행일시도 상당기간 중복되며 범행의 주된 내용 역시 손님들이 사행성 게임물을 통해 획득한 경품을 수수료를 공제하고 환전해 주는 방법으로 영업했다는 것으로 두 범죄의 죄질과 피해법익이 실질적으로 유사하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인들의 범죄행위가 적발되고 업주인 김씨가 게임산업진흥법위반죄로 먼저 기소됐고 판결이 확정된 후에야 비로소 종업원인 이씨 등이 사행행위등규제법위반죄로 기소됐는데 그때 김씨도 함께 같은 죄로 재차 기소된 점 등을 알 수 있다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라 원심이 공소사실과 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 해 김씨에게 유죄판결을 선고한 것은 잘못"이라며 "제1심판결이 김씨의 공소사실에 대하여 면소를 선고한 것은 옳다"고 판단했다. 김씨는 2009년11월부터 12월까지 대전 서구에서 성인오락실을 경영하는 등 사행행위영업을 한 혐의로 2010년3월31일 기소됐다. 그런데 김씨는 이미 같은달 19일 성인오락실에서 게임물을 이용해 환전 등을 했다는 혐의로 다른 법원에서 판결을 받아 유죄가 확정된 상태였다. 1심은 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일하다"며 면소를 선고했다. 그러나 2심은 "게임산업진흥에관한법률위반죄와 사행행위등규제및처벌특례법은 입법목적이나 보호법익이 서로 다르고 이들 행위 상호간에는 사회적 사실관계가 동일하지도 않다"며 김씨에게 벌금 50만원을 선고했다.

정신병적 상태에서 절도범죄를 저질렀다면 누범기간이라도 그 사정을 참작해 양형에 반영해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 10여 차례 절도죄로 처벌받은 뒤 누범기간에 다시 다른 사람의 가방을 훔치려 한 혐의(특가법상 절도)로 기소된 조모(51·여)씨에 대한 상고심(2010도15137)에서 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "조씨에 대해서는 정신질환으로 인한 심신미약상태가 범행에 영향을 미친 사실과 더불어 절도습벽의 발현으로 인해 범행에 이르게됐다고 본 것은 정당하다"고 판단했다. 1983년부터 2008년까지 25년 동안 절도죄를 저질러 10차례나 복역한 조씨는 지난해 4월 서울 서초구 한 의류매장에서 옷을 고르던 손님의 가방을 훔치려 한 혐의로 다시 기소됐다. 1·2심은 모두 "누범기간에 또 범행을 저지른 점 등에 비춰보면 피고인에 대한 엄벌이 필요하지만 '병적 도벽' 및 '달리 분류되지 않는 정신병적 장애' 등의 정신과적 상태에 있던 사실이 인정된다"며 징역 2년을 선고했다.

의료면허없이 쑥뜸치료를 했더라도 신체에 큰 해를 줄 우려가 없는 수준의 진료라면 의료행위에 해당되지 않아 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울동부지법 형사1부(재판장 여상원 부장판사)는 면허없이 손님들을 상대로 부항 및 쑥뜸치료를 한 혐의(의료법위반)로 기소된 김모씨에 대한 항소심(☞2010노947)에서 유죄판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 쑥뜸을 시술해주기도 했으나 쑥뜸용 쑥가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지는 않았으며 쑥뜸을 시술해주면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지는 않았던 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없는 점, 피고인이 시술한 방식이 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하는 방식과 차이가 없는 점 등의 사정을 보면 피고인이 시술을 한 행위는 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 않으면 사람의 생명이나 신체 또는 보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려우므로 이를 의료행위에 해당한다고 할 수 없다"고 판시했다. 한편 재판부는 김씨가 손님들에게 부항시술을 했다고 자백한 부분에 대해서도 자백을 보강할 증거가 없어 무죄라고 판단했다. 건강식품과 쑥·뜸을 소매로 판매하는 김씨는 2008년6월부터 지난 2월까지 가게를 찾은 손님들을 상대로 부항 및 쑥뜸치료를 한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄판결을 받았다.

엄지와 검지를 붙인 상태에서 체질을 확인하는 오링테스트(O-ring test)도 약사법이 금지한 '진단행위'에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 손님들에게 오링테스트를 하고 약을 판매한 혐의(약사법 위반 등) 등으로 기소된 약사 임모(62)씨에 대한 상고심(2008도277)에서 벌금형을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "임씨가 손님을 상대로 증상을 듣고 육안으로 증상을 확인하는 외에 오링테스트를 이용해 환자의 체질을 확인하는 등 진맥을 한 경우도 있는데 이는 약사법이 허용하는 복약지도의 한계를 넘어선 진단에 해당한다"고 밝혔다. 그러나 "오링테스트로 환자의 체질을 확인하는 등의 행위를 했으나 테스트를 통해 환자의 병명이나 병상을 밝힌 적은 없고 테스트 결과를 토대로 의약품을 조제한 것도 아니어서 의료법위반에 해당하지는 않는다"고 판단했다. 대전 동구에서 약국을 운영하던 약사 임씨는 2004년부터 2006년까지 총 123회에 걸쳐 손님을 상대로 오링테스트를 해 1,600여만원 상당의 약을 판매한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 모두 "오링테스트는 약사법이 금지한 '진단행위'에 해당하지만 의료법위반에는 해당되지 않는다"며 의료법위반 혐의에 대해서는 무죄 판결, 벌금 450만원을 선고했다. 오링테스트는 엄지와 검지를 동그랗게 붙인 것을 타인이 벌려 잘 떨어지는지를 보고 체질을 파악하는 방법이다. 엄지와 검지를 붙인 상태에서 다른 손을 약 등에 올려놓은 뒤 엄지와 검지가 잘 떨어지면 그 약은 몸에 잘 안 맞는 것으로, 엄지와 검지가 잘 떨어지지 않으면 자신의 체질에 맞는 것으로 본다. 몸에 긍정적인 자극이 오면 근력이 강해지고 부정적인 자극이 오면 근력이 약해진다는 것을 이용한 측정법으로 1970년대 초 미국에서 일본인 의사 오무라 오시아기가 처음 연구한 것으로 전해진다.

자동차정비업소 종업원이 자동차의 주행거리를 불법변경한 경우 업주가 관리감독을 게을리했다면 업주 역시 형사처벌을 면할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 자동차관리법위반 혐의로 기소된 곽모(67)씨에 대한 상고심(2008도3945)에서 벌금형을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌의 자기책임원칙에 비춰보면 위반행위가 발생한 업무와 관련해 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 관리감독의 의무를 게을리한 때에 한해 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하다"며 "구체적으로는 위반행위의 구체적인 모습과 야기된 피해 또는 결과의 정도, 구체적인 지휘감독관계 등을 전체적으로 종합해 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인의 종업원인 권모씨가 거리계 변경업을 하는 김모씨와 공모해 주행거리를 무단으로 변경했고 그 주된 범행의 근거지가 피고인이 운영하는 자동차공업사였다"며 "권씨의 주행거리무단병경행위에 관해 피고인이 상당한 주의 또는 관리감독의 의무를 게을리했다고 인정하기에 충분하다"고 설명했다. 대구에서 자동차정비업소를 운영하는 곽씨는 지난 2006년11월 종업원 권씨가 손님으로부터 7만원의 대가를 받고 거리계 변경업을 하는 김씨를 불러 승용차의 주행거리를 7만km에서 4만km로 조작했음에도 이를 제대로 관리·감독하지 않은 혐의로 기소돼 1·2심에서 벌금 100만원을 선고받았다.

호주산 소고기를 거의 판매하지 않으면서 원산지로 호주산과 미국산을 같이 썼다면 소비자가 원산지를 다르게 혼동할 위험이 있어 농산물품질관리법 위반이라는 판결이 나왔다. 수원지법 형사5부(재판장 최재혁 부장판사)는 실제로 미국산 양념갈비를 주로 팔면서 호주산과 미국산을 둘다 표기한 모음식점 주인 이모(49)씨에 대한 농산물품질관리법위반 항소심(2009노4530)에서 피고인과 검사의 주장을 둘다 기각했다고 7일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "농산물품질관리법 제17조2항 제1호에서 '원산지 등 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위를 해서는 안된다'고 규정하고 있는데 이는 거래상대방이 실제로 원산지를 오인할 것을 요하는 것이 아니라 일반적인 거래자 즉 평균인의 주의력을 기준으로 거래관념상 원산지를 다르게 인식할 위험성이 있는 표시를 하는 것을 뜻한다"며 또 "이러한 혼동을 일으키는 표시에는 축산물의 원산지에 관해 위와 같은 혼동을 일으킬 만한 암시적, 간접적인 표시를 하는 것도 포함된다"고 밝혔다. 그러므로 재판부는 "피고인이 2008년12월3일부터 2009년4월21일까지 판매된 양념 소갈비의 약 6,5%정도 만이 호주산이었고 단속 당시에는 호주산 재고가 전혀 없었음에도 양념갈비(호주산, 미국산)로 표시했으며, 이러한 경우 호주산과 미국산의 소고기를 섞어서 양념갈비로 판다고 인식하거나 호주산 또는 미국산 소고기로 된 양념갈비를 판매하되 호주산의 빈도가 높은 것으로 오인하는 손님들도 상당수 있을 것으로 보인다"며 "전체적으로 일반적인 거래자 즉 평균인의 주의력을 기준으로 거래관념상 원산지를 다르게 인식할 위험성이 있는 것으로 보기에 충분하다"고 판시했다. 이씨는 2007년2월부터 수원시 장안구에 음식점을 운영하며 2008년12월3일부터 2009년4월21일까지 양념소갈비를 구입해 판매해왔다. 2009년4월22일 단속될 당시에는 미국산 소고기만을 보유하고 있어 미국산 양념갈비를 '호주산, 미국산'으로 원산지 표시했다는 이유로 적발돼 기소됐으며 1심에서는 벌금 300만원을 선고했다.

취미로 스킨스쿠버 다이빙을 즐기던 중 자기가 소비하기위해 해삼을 채취한 것은 어업행위로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 대전지법 형사항소3부(재판장 김재환 부장판사)는 스킨스쿠버 장비를 착용하고 잠수해 해삼 40㎏을 채취한 혐의(수산업법 위반)로 기소(☞2008노3378)된 양모(45)씨와 정모(38)씨에게 무죄를 선고했다고 지난달 28일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "수산업법 제58조의 처벌조항은 '수산업법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우'에 한한다고 해석하는 것이 타당하다"며 "원심이 같은 조항을 '수산업법에서 정한 어업의 방법 이외의 방법으로 수산동식물을 채취하는 것을 금지하는 것'이라고 본 것은 해석가능 범위를 초과하는 것"이라고 설명했다. 따라서 "수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위가 어업에 해당되지 아니하면 처벌할 수 없다"며 "정씨와 양씨는 동호회에서 서로 알게된 사이로 양씨가 부정기적으로 정씨가 운영하는 민박집을 이용해 스킨스쿠버를 해온 사실, 평소 정씨가 손님의 편의를 위해 잠수하기 좋은 장소를 보트로 데려다 주기도 했고, 15년 경력자인 정씨가 아니라 양씨가 잠수를 하고 정씨는 보트에서 낚시를 했던 것 등을 보아 이들이 어업행위를 한 것이라고 할 수 없다"고 판단했다. 정씨와 양씨는 4~5년전에 스킨스쿠버 동호회를 통해서 알게 된 사이로 2008년 5월19일 충남 태안군 안면읍 A포구에서 민박집을 운영하던 정씨는 스킨스쿠버를 하려는 양씨를 위해 보트를 조종해 바다로 나갔다. 바닷속으로 들어간 양씨는 우연히 해삼 군거지를 발견하고 시가로 40만원 상당의 해삼 40㎏을 채취했다.

유료 실내낚시터를 열어 이용객이 낚은 물고기의 번호표에 따라 상품권을 제공하는 일명 '경품 낚시터'를 운영했다면 도박개장죄에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 차한성 대법관)는 도박개장 혐의로 기소된 최모(59)씨에 대한 상고심(☞2008도10582)에서 징역 10월을 선고한 원심을 지난달 26일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 돼 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 독립된 범죄"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "입장료의 액수, 경품의 종류 및 가액, 경품이 제공되는 방법 등의 여러 사정에 비춰볼 때 손님들이 내는 입장료는 낚시터에 입장하기 위한 대가로서 성격과 경품을 타기 위해 미리 거는 금품으로서의 성격을 동시에 지니고 있다"며 "피고인이 손님들에게 경품을 제공하기로 한 것은 '재물을 거는 행위'로 볼 수 있으므로 피고인은 영리의 목적으로 낚시터를 도박장소로 개설했다고 봄이 상당하다"고 지적했다. 최씨는 지난 2007년 2월께 충북 제천시에서 실내 낚시터를 개장해 물고기 1,700여 마리 가운데 600마리에 번호표를 달아 수조에 넣은 뒤 이용객들에게 시간당 3만∼5만원의 요금을 받고 번호표가 붙은 물고기를 낚은 이용객에게 번호표에 따라 문화상품권, 주유상품권을 지급하는 등 2월16~26일 열흘 동안 1,500여만원의 이득을 챙긴 혐의로 기소됐다.

대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 10일 예산군청 인터넷 홈페이지에 '여성기간제교사에게 계약조건으로 차(茶)준비와 손님접대를 강요했다'는 내용의 글을 올려 학교장의 명예를 훼손한 혐의(명예훼손 등)로 기소된 전 보성초등학교 여교사 A씨에 대한 상고심(☞2007도9885) 선고공판에서 무죄판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제310조에서 말하는 '공공의 이익'은 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다"며 "어떤 표현에 의해 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해정도 등을 비교ㆍ고려해 결정할 때 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "인터넷에 올린 글에서 교장이 여성 기간제 교사에게 차 준비나 차 접대를 채용과 계약유지의 조건으로 내세우고 이를 거부하자 사직하도록 했다는 인상을 줘 명예를 훼손한 사실은 인정된다"면서도 "여성교원의 차 접대에 관해 이사건이 발생 3년 전부터 교육ㆍ여성 관련 행정기관에서 이를 금지하는 지침을 내려 왔던 점, 교육현장에서의 남녀평등은 중요한 헌법적 가치인 점, 글이 게재된 이후 교사업무의 부적절한 관행에 대해 시정조치가 이뤄진 점 등을 종합해 보면 이 사건 글을 게재한 주요 동기·목적은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있다"며 무죄판단한 원심이 정당하다고 설명했다. 예산 보성초등학교 기간제 교사였던 진씨는 2003년3월 "여교사에게 차(茶) 심부름을 시키는 등 교권을 침해받았다" 내용을 예산군청 게시판 등에 올려 큰 파문을 일으킨 이후 명예훼손 등의 혐의로 기소됐으나 1·2심에서 무죄판결을 받았다. 한편 서모 교장은 A씨의 글이 언론에 연일 크게 보도되고 전교조 등이 교장을 상대로 강하게 비난하고 나서자 심적고통을 이기지 못하고 그해 4월 자살했다.

신고할 목적으로 노래방에서 접대부를 요청했어도 업주에게 접대부 알선의사가 있었다면 구청의 영업정지처분은 적법하다는 판결이 나왔다. 대전지법 행정부(재판장 황성주 부장판사)는 9일 접대부 알선을 이유로 영업정지처분을 받은 노래방업주 유모(46)씨가 관할구청을 상대로 제기한 영업정지처분취소 청구소송(2008구합1049)에서 원고청구를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "손님이 처음부터 경찰에 신고할 의도로 위반행위를 하도록 유도했더라도 여러 정황을 살펴보면 위반행위를 할 의사가 없는 상태에서 손님 때문에 위반행위를 했다고 볼 수 없다"며 "단지 손님들은 접대부 알선의사를 가진 유씨에게 접대부 알선기회를 제공한 것에 불과하다"고 기각이유를 밝혔다. 재판부는 또 "누구나 애용하는 노래방에서 접대부를 알선하는 행위는 국민의 건전한 여가활동을 침해하기 때문에 그 위반의 정도가 가볍다고 볼 수 없다"고 덧붙였다.