박근혜정부 시절 국가정보원 특수활동비 청와대 상납을 방조한 혐의로 기소된 이재만·안봉근·정호성 전 비서관 등 이른바 '문고리 3인방'에게 모두 유죄 판결이 선고됐다. 서울중앙지법 형사33부(재판장 이영훈 부장판사)는 12일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물 등의 혐의로 기소된 이재만 전 대통령비서실 총무비서관에게 징역 1년 6개월, 안봉근 전 국정홍보비서관에게 징역 2년 6개월을 선고했다. 재판 도중 보석으로 풀려났던 두 사람은 이날 법정구속돼 다시 수감됐다. 같은 혐의로 기소된 정호성 전 부속비서관에게는 징역 10개월에 집행유예 2년이 선고됐다. 개인적으로 국정원 특활비를 뇌물로 받은 안 전 비서관에게는 벌금 2700만원도 함께 선고됐다(2017고합1173). 이들 3명은 박근혜 전 대통령이 2013년 5월∼2016년 9월 국정원장들에게서 특활비 35억원을 상납받는 데 관여한 혐의로 기소됐다. 안 전 비서관은 박 전 대통령과는 상관없이 이헌수 당시 국정원 기조실장으로부터 1350만원을 받은 혐의도 있다. 또 이 전 비서관과 안 전 비서관은 국회 국정조사 특위 청문회에 정당한 이유 없이 출석하지 않은 혐의도 받고 있다. 재판부는 국정원이 청와대에 특활비를 지원한 것이 예산을 전용한 것이긴 해도 박 전 대통령에게 뇌물로 제공한 것은 아니라고 판단했다. 앞서 특활비를 상납한 혐의로 기소된 남재준 전 국정원장 등에 대한 법원 1심 판단과 같은 취지다. 재판부는 "박 전 대통령이 사적 용도로 사용할 것을 국정원장들이 알았다고 볼 만한 자료도 없고, 피고인들이 박 전 대통령과 국정원장들 사이의 뇌물수수를 방조했다고 보기도 어렵다"고 밝혔다. 그러나 "국정원 예산을 정해진 목적과 달리 청와대에 지원하라는 대통령 지시는 위법함이 명백하다"며 "이는 국고손실에 해당한다"고 지적했다. 그러면서 이 전 비서관에게 "국정원 예산은 목적에 상관없이 사용돼선 안 된다는 걸 알면서도 직접 수령해 관리하고 집행했다"며 "범행에서 중요한 역할을 담당했다"고 했다. 안 전 비서관에도 "대통령의 위법한 예산 지원 지시를 남재준 원장에게 그대로 전달했고, 이헌수 실장에게서 뇌물을 받고도 직무와 무관하다고 주장하며 뉘우치지 않았다"고 양형이유를 설명했다. 정 전 비서관에겐 "안 전 비서관의 요청으로 한 차례 대통령에게 돈을 전달했을 뿐 직접 섭외나 집행에 가담하지 않았다"며 집행유예를 선고했다. 한편 재판장인 이 부장판사는 이날 판결 선고에 앞서 최근 모 언론사가 이 사건 재판의 공정성과 관련해 보도한 기사를 언급하며 유감의 뜻을 나타냈다. 모 일간지는 지난 9일 이 부장판사가 양승태 전 대법원장 시절 법원행정처에서 전산정보관리국장으로 일하면서 '법원 내 연구회 중복가입 금지' 공지글을 올려 국제인권법연구회를 압박하는데 관여한 의혹이 있다며 이 부장판사가 이 전 비서관 등의 재판을 맡는 것이 부적절하다고 지적했다. 해당 일간지는 이 기사에서 전산정보관리국은 대한변호사협회장 뒷조사에 관여했다는 의혹을 받고 있다는 내용도 보도했다. 이 부장판사는 "기사를 쓴 기자나 법조계 관계자가 모두 위기에 빠진 법원의 잘못을 바로잡고 국민의 신뢰를 회복하기 위한 마음에서 얘기한 것이라고 믿는다"면서도 "사실 확인도 안 된 상황에서 기정사실화하고 그에 근거해 재판의 공정성을 문제 삼는 것은 법원이 처한 상황을 극복하고 문제를 바로잡는데 아무 도움이 되지 않는다고 생각한다"고 지적했다. 이어 "개인적으로는 이번 보도가 국정원 특활비 뇌물 사건에 무죄 판결이 선고되는 것에 대한 불만의 우회적 표출이라고 받아들이고 싶지 않다"며 "그러나 그렇게 오해될 여지가 있어 유감스럽다고 말씀드리지 않을 수 없다"고 말했다. 이에 대해 검찰은 곧바로 입장을 내 반박했다. 서울중앙지검 관계자는 "재판중인 사건과 무관한 재판장 개인의 신상과 관련된 언론 보도에 대한 개인적인 입장은 해당 언론과 사적으로 말할 내용이지, 그와 전혀 무관한 사건 재판의 선고 과정에서 공개적으로 발언할 내용이 아니다"라며 "언론보도에 재판에 영향을 미치려는 의도가 있는지 등 전혀 확인되지 않은 개인적 추측을 전혀 무관한 사건 선고에 앞서 공개적으로 밝히는 것은 대단히 부적절하다"고 비판했다.

근저당설정계약서를 토지거래허가에 필요한 서류라고 땅 주인을 속이고 서명을 받은 다음 해당 토지를 담보로 무단 대출을 받은 것도 사기죄라는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 사기죄는 타인을 기망해(속여) 착오에 빠뜨리고 '처분행위'를 유발해 재물이나 재산상의 이득을 얻는 범죄를 말하는데, 기망을 당한 피해자가 이 같은 처분문서의 의미 등을 제대로 알지 못해 처분결과에 대한 인식이 없는 때에도 피해자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가된다면 사기죄에서 말하는 피해자의 '처분행위'로 볼 수 있다는 것이다. 피해자인 피기망자가 자신의 행위에 따른 결과까지 인식해야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니라는 뜻이다. 기존 판례는 처분행위를 재산적 처분행위로 해석하면서 주관적으로 피기망자에게 처분의사 즉 처분결과에 대한 인식이 있고 객관적으로 이러한 의사에 지배된 행위가 있어야 사기죄가 성립한다는 입장이었다. 대법원은 사기범죄가 날로 교묘하고 복잡해지면서 피해가 확산됨에 따라 피해자 보호 등을 위해 기존 입장을 변경했다. 이번 판결에 따라 사기죄 처벌 범위가 확대돼 앞으로는 세금 환급 등을 사칭해 피해자를 현금인출기로 유인한 다음 피해자 스스로 돈을 송금하게 하는 변종 보이스피싱 범죄도 사기죄로 처벌할 수 있게 될 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)는 16일 타인의 토지에 무단으로 근저당권을 설정해 대출을 받은 혐의(사기 등)로 기소된 전모씨에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 유죄 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2016도13362). 재판부는 "비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못했다고 하더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사가 인정된다"면서 "피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식해야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "피기망자가 가해자의 기망행위로 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면(이른바 '서명·날인 사취'), 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다"며 "아울러 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못했다고 해도 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다"고 설명했다. 그러면서 "이 판결과 달리 '사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되려면 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 있어야 한다'고 판시한 대법원 2011도769 판결 등은 변경한다"고 했다. 이번 판결은 양승태 대법원장과 대법관 12명으로 구성된 전원합의체에서 7대 6으로 의견이 갈릴 정도로 법리 논쟁이 치열하게 벌어졌다. 이상훈·김용덕· 김소영· 조희대·박상옥·이기택 등 6명의 대법관은 종전 대법원 판례를 지지하며 판례 변경에 반대했다. 이들 대법관은 "절도죄와 구분되는 사기죄의 본질에 비추어 처분행위가 인정되기 위해서는 피해자에게 처분결과에 대한 인식이 반드시 있어야 하는 것"이라며 "이 사건과 같이 처분문서에 대해 서명 또는 날인을 사취한 사안의 경우에는 피해자에게 그와 같은 내용의 처분문서를 작성한다는 내심의 의사가 전혀 없어 처분결과에 대한 인식이 없으므로 처분행위가 있다고 할 수 없다"는 반대의견을 냈다. 전씨는 2011년 4월 A씨의 땅을 3억원에 구입하기로 하면서 "이 땅을 담보로 3000만원을 빌려 계약금으로 주겠다"고 속여 A씨로부터 채권최고액을 3000만원과 1억2000만원으로 하는 내용의 근저당권설정계약서 등에 각각 서명·날인을 받고 A씨의 인감증명서까지 교부받은 다음 약속과 달리 1억원을 빌려 계약금을 내고 남은 7000만원을 챙긴 혐의로 기소됐다. 전씨는 또 다른 땅주인들을 상대로 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속여 같은 수법으로 8억2000만원을 대출받은 혐의도 받고 있다. 1,2심은 기존 대법원 판례에 따라 "피해자들이 (전씨를 위해) 자신들의 땅에 근저당권을 설정해 줄 의사가 없었기 때문에 처분행위가 있었다고 볼 수 없다"며 무죄 판결했다. 대법원 관계자는 "사기죄에서 처분의사의 의미를 사기죄의 본질 및 처분행위의 역할 등에 비춰 재해석함으로써, 피기망자에게 처분결과에 대한 인식까지 있어야만 처분의사가 인정된다고 본 종전 판례의 부당성을 지적하고 이를 변경한 것"이라며 "앞으로는 피기망자로 하여금 자신이 처분행위를 한다는 인식조차 하지 못하도록 하는 방식의 더 지능적이고 교묘한 기망행위를 사용한 범죄도 사기죄로 처벌이 가능하게 됐다"고 설명했다. 윤태호(53·24기) 법무법인 태평양 변호사는 "서명·날인 사취의 경우 과거 판례를 따르면 사문서위조죄는 성립할지 몰라도 사기죄는 성립하지 않았다"며 "처분행위의 범위를 넓혀 사기죄로 의율할 수 있는 영역을 확장한 획기적인 판결"이라고 평가했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

동거 의무가 있는 배우자를 폭행이나 협박해 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있을까. 부부 강간죄의 성립 여부를 두고 대법원에서 전례 없는 공방이 벌어졌다. 대법원은 18일 서울 서초동 대법원 대법정에서 부인을 흉기로 협박해 강제로 성관계한 혐의(성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법상 특수강간 등)로 기소된 A(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)의 공개변론을 열었다. A씨는 항소심에서 징역 3년6월의 실형을 선고받았다. 형법 제297조는 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있다가 지난해 12월 '사람'으로 개정됐을 뿐, 아무런 제한을 두고 있지 않다. 대법원은 사실상 이혼 상태인 부부 사이의 강간죄를 인정한 적은 있지만 정상적인 혼인관계가 유지되고 있는 부부간 강간죄를 인정한 적은 없다. 이날 대법정에서는 피고인 A씨의 변호인인 신용석(55·사법연수원 20기) 변호사와 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 불꽃튀는 논쟁을 벌였다. 참고인으로는 피고인 측에서 윤용규 강원대 교수가, 검찰 측에서는 김혜정 영남대 로스쿨 교수가 나와 전문가 의견을 진술했다. ◇"부부간 동거의무에는 강제 성관계 포함 안 돼"=A씨에게 유죄를 인정한 1·2심은 형법은 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고, 부부 사이에 성관계를 요구할 권리가 있다고 해도 강제로 성관계를 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없다는 점을 근거로 들었다. 이날 공개변론에 출석한 이 공판송무부장도 "처를 강간죄 대상에서 제외해야 한다는 주장은 민법상 동거의무를 근거로 주장되는데, 민법상 동거의무는 항거가 불가능한 상태에서의 강간을 수인해야 할 것까지 포함하지는 않는다"고 강조했다. 또 "강간죄 대상에서 처를 제외한다면 헌법상 보장되는 인간의 존엄과 행복추구권, 양성평등의 원칙을 침해할 수 있다"며 "강간죄는 어떤 이유로든 용납할 수 없는 범죄로, 부부관계를 이유로 처를 강간죄 대상에서 제외한다면 사회가 보호의무를 져버리는 것"이라고 주장했다. 검찰 측 참고인으로 나선 김 교수도 "결혼한 여성은 처 이전에 성적 결정권을 가지는 한 사람이고, 여성이 결혼과 동시에 성적 자기결정권을 포기한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그는 "부부사이의 강간도 사회적으로 용납될 수 없다는 의식이 정착될 필요가 있고, 강간죄의 대상에 법률상의 처를 인정하는 것은 여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"이라고 말했다. ◇"처벌보다 가정 보호 먼저"= 하지만 신 변호사는 배우자를 강간죄 대상으로 삼을 경우 생길 수 있는 부작용을 강조하며 반론을 펼쳤다. 그는 "강간죄 구성요건 중 '부녀'개념에 법률상 처가 포함되느냐의 문제는 형법 해석의 문제이지 입법 정책의 문제는 아니다"라며 "부부강간이 인정된다면 대부분의 이혼사건에서 강간이 주장될 것이고, 은밀하게 이뤄지는 부부강간의 특성상 남녀 진술증거만 있는 상황에서 실체적 발견이 어려워질 것"이라고 말했다. 그는 "우리나라 형사통계에서 사기죄가 높은 비중을 차지하는 것은 민사의 형사화를 보여주는 것인데, 이런 맥락에서 부부강간죄가 인정되면 형사통계 수위를 강간죄가 차지할 것"이라고 주장했다. 또 "대법원이 부부간 강간죄 인정을 위해 실질적 혼인관계를 요구한 것은 이러한 고민에 의한 것인데, 60년간 법률조항 변경이 없는 상태에서 갑자기 부부강간을 인정할 수는 없다"고 말했다. 피고인 측 참고인인 윤 교수는 2009년 부산지법에서 부부강간을 인정하자 자살한 피고인의 사례를 예로 들며 "이 사안은 구성요건을 확장할 문제가 아니라 치료와 교육의 문제로 접근해야 한다"며 "초기에 사건을 해결해 줄 수 있는 길을 열어주지 않고 있다가 형법이 모든 걸 떠맡게 된다면 형법 이전에 사회정책을 찾는 노력없이 처벌이 강화돼 신 응보형주의라는 비판이 있을 것"이라고 지적했다. ◇민일영 대법관, '처벌 불균형 문제' 우려도=당사자와 참고인 진술이 끝난 후 대법관들의 질의와 답변이 이뤄지면서 대법정의 열기는 더욱 달아올랐다. 이 사건 주심인 신영철 대법관은 "남편으로부터 야만적인 성행위를 당한 부인이 수사기관에 신고한 다음, 자식들이나 자기 장래를 생각해 가정을 유지해야 하겠다고 생각이 바뀌어서 가정을 돌려달라고 하는 경우에도 남편을 처벌해야 하느냐"고 질문했다. 이 공판송무부장은 "가정폭력 사건을 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 다루는 방법이 있으므로, 반드시 피고인을 구속하거나 가정을 해체하는 쪽으로 강간죄를 인정하지는 않을 것"이라고 답했다. '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 가정폭력 사건에서 사건의 성질과 동기, 행위자의 성향 등을 고려해 형사처벌이 아닌 접근제한, 친권제한, 사회봉사와 수강명령 등의 보호처분을 통해 가정을 유지할 수 있도록 하는 '가정보호사건'제도를 두고 있다. 이상훈 대법관도 "그릇이 금간 경우 새로 떼워서 쓸 것인지, 버리고 새로 사서 써야 할 것인지 고려할 필요가 있지 않겠느냐"며 "폭력있는 가정은 회복할 필요가 없다고 주장하는 것은 좀 위험한 생각일 수 있다"고 지적했다. 이에 대해 김 교수는 "개별사안에서 신중히 판단할 필요는 있고, 배우자를 강간하는 가정이 실질적으로 건강한 가정으로 볼 수 있느냐에 대해서는 의문이지만, 그럼에도 불구하고 당사자들이 가정유지를 원한다면 보호조치사건으로 처리할 수 있으므로 원칙적으로 강간죄의 객체에서 배우자를 배제할 이유가 되지는 않는다"고 답했다. 하지만 신 변호사는 "현재 우리나라 이혼율이 높은데, 국가에게는 혼인 파탄을 막아야 할 의무도 있다"며 "부부강간의 현상이 존재한다고 해서 형벌이 부부 침실에 들어가 시시비비를 가려야 한다고 볼 수 없다"고 말했다. 양창수 대법관이 "부부강간죄가 인정되면 형사사건을 통해 가사나 민사 사건에서 유리하게 활용될 것이라는 얘길 많이 한다"고 하자 김 교수는 "이혼을 원하는 부부가 있다면 강간 성립 이전에 폭행·협박만으로도 이혼이 가능하기 때문에 이혼이 증가하지는 않을 것이고, 위자료나 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위해 악용될 소지가 있겠지만 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있기 때문에 이런 민사상 문제가 불거진다고 하더라도 이것을 부작용이라고 보는 시각은 부당하다"고 말했다. 민일영 대법관은 부부강간죄를 인정할 경우 처벌의 불균형이 생긴다는 점을 지적했다. 그는 "아내도 성적 자기결정권이 있고 이게 침해되면 일반인과 마찬가지로 처벌돼야 한다는 것이 부부강간을 인정하자는 입장인데, 친족간 성폭력은 가중처벌하도록 돼 있어 처를 강간하면 일반 형법조항이아닌 성폭력특례법이 적용돼 양형상 심한 불균형이 생길 것 같다"고 말했다. 김 교수가 이 부분에 대해 답변을 머뭇거리자 재판장인 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수는 없다"며 질의 응답 순서를 마쳤다. 양 대법원장은 공개변론을 마치며 "대법원은 오늘 나타난 여러 사정을 모두 종합해 최선의 결론을 내도록 하겠다"고 말했다. 대법원 관계자는 "이번 공개변론은 가정 내 부부관계의 특수성, 부부간 성의 의미와 기능, 배우자 강간죄가 인정될 경우 부부와 가족관계에 미치게 될 변화와 영향을 다양한 각도에서 바라보고 진지하게 고민할 수 있는 계기가 됐다"고 말했다.

“이 사건은 우리 사회가 함께 고민하고 해결해야 할 중요한 문제를 포함해 공개변론을 할 필요성이 높습니다. 어린 자녀를 공동양육하는 부모 중 일방이 다른 일방과 협의하지 않고 자녀를 데리고 출국한 것을 미성년자 약취로 처벌할 수 있는가가 쟁점입니다. 공개변론은 생중계되고 있습니다.”(양승태 대법원장) 지난 21일 서울 서초동 대법원 대법정에서 열린 전원합의체 공개변론에서는 평소 볼 수 없었던 풍경이 펼쳐졌다. 곳곳에서 방송용 조명이 켜지고, 공중에서는 지미집(Jimmy Jib, 크레인을 이용해 공중촬영이 가능한 장비)카메라가 떠돌며 대법관들의 면면을 비췄다. 사법 역사상 처음으로 법정 공개변론이 TV와 인터넷을 통해 생중계되는 순간이었다. 공개변론이 열린 사건은 13개월 된 자녀를 남편의 동의 없이 일방적으로 데리고 출국한 혐의(국외이송약취 등)로 기소된 베트남 국적의 여성 A씨에 대한 상고심(2010도14328)이었다. 이날 변론내용은 사법부 홈페이지와 인터넷 포털사이트 ‘네이버’, 한국정책방송(KTV)를 통해 생중계됐다. 대법원은 당초 인터넷 중계만을 고려해 20분 지연중계할 예정이었으나, 방송사가 중계에 참여하면서 생중계하기로 했다. 장내에는 300여명의 청중과 기자들이 방청해 높은 관심을 반영했다. 공판검사인 이건리(50·사법연수원16기) 대검찰청 공판송무부장은 “국민의 대의기관인 국회에서 미성년자 약취를 형법에 범죄로 규정하고 있음에도 그 적용 여부를 임의로 선택한다는 것은 법치주의를 포기하는 것”이라며 “실력 행사로 미성년 자녀를 임의로 데리고 나가 보호감독권을 침해하고 자녀 복리에도 부정적 영향을 미치는 사안을 묵인한다면 사법부의 존재 이유도 무너지게 되므로 무죄를 선고한 2심 재판부의 판단을 바로잡아주기 바란다”고 말했다. 반면 A씨의 국선변호인인 김용직(58·12기) 변호사는 “아버지가 직장에 나가 아이를 돌볼 수 없는 상황에서 어머니가 13개월 된 아이를 그대로 두고 가면 어떻게 되겠느냐”며 “A씨가 아이의 이익을 침해하지 않았으므로 약취죄의 요건을 갖추지 못했다”고 주장했다. 이어 검찰 측 참고인으로 곽민희 숙명여대 법대 교수가, 피고인 측 참고인으로 오영근 한양대로스쿨 교수가 출석해 각각 의견을 밝혔다. 양 대법원장은 “가정에서 일어난 일에 대해 형법이 어느 정도 개입해야 하는지에 대해 제한해야 한다는 입장과 가정에 형법이 개입하지 않으면 인권 사각지대가 생길 수 있다는 입장이 있는데 어떻게 생각하느냐”고 물었고, 김 변호사는 “기본적으로 형법이 가정에 개입해서는 안 된다”며 “다만 지나치게 흉포하거나 인간으로서의 모습을 벗어난 행위까지 놔둬야 한다는 것은 아니다”라고 답했다. 양창수 대법관이 “A씨가 약취죄로 기소됐는데 평화롭게 아이를 양육하고 있는 부부 중 일방이 아이를 데리고 간 것을 과연 약취에서 요구하는 법이 허용하지 않는 유형력 행사라고 볼 수 있는가”라고 질문하자 곽 교수는 “A씨는 의사능력이 없는 영아를 데리고 갔으므로 사실상 힘의 행사가 없다고 보기 어렵다고 본다”고 답했다. 한 시간 넘게 진행된 이날 변론은 양 대법원장이 “제출된 모든 근거자료와 변론을 바탕으로 최선의 결론을 내리도록 하겠다. 추후 기일을 정해 판결하겠다”고 선언하며 마무리됐다. 이날 대법원을 방문한 나승철(36·35기) 서울지방변호사회장은 “그동안 공개변론이 일반인에 공개돼 있어도 선뜻 찾아가 방청하기가 여려웠던 것이 사실이었다”며 “변론과정이 생중계돼 사법부에 대한 신뢰성이 크게 올라갈 것으로 기대한다”고 말했다.

지난달 22일 개봉한 영화 '도가니'가 사회적으로 큰 반향을 불러 일으키면서 법조계에도 그 파장이 일파만파로 번지고 있다. '도가니'는 개봉 불과 열흘만에 관객 200만명을 눈 앞에 두고 있는 등 돌풍이 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 이 영화는 2000년부터 5년간 광주 '인화학교'의 교장과 교사들이 청각장애아를 상대로 성폭력과 학대를 저지른 사건을 바탕으로 하고 있다. 양승태 대법원장은 지난 달 28일 이 영화를 보고 "영화가 주는 메시지가 충격적이면서 감동적이었다. 더 이상 우리 사회에 이 영화에서와 같은 장애아동에 대한 인권 유린이 있어서는 안 된다"고 강조했다. 영화를 본 법조인들은 대체로 "있어서는 안 되는 일이 벌어져 안타깝다"는 반응을 보이며 "법조계에 대한 국민의 불신을 겸허히 인정하자"는 자성의 목소리도 나오고 있다. 하지만 영화가 초래할 부정적인 면도 우려되고 있다. 영화가 사실을 바탕으로 재구성돼 실제와 다른 부분이 적지 않은데도 많은 관객들이 영화를 사실로 받아들이고 있기 때문이다. 영화 제작사 측은 3일 보도자료를 내고 "등장인물 및 사건 전개에는 영화적 허구가 가미되어 실제 사실과 다를수 있음을 알려드린다"며 "영화적 구성에 사용된 내용들로 인해 불필요한 오해가 발생하지 않기를 당부드린다"고 밝혔다. 하지만 이미 법조계에 대한 비난과 불신은 도를 넘은 것이 아닌가 하는 의견도 있다. '도가니'의 실제 사건 항소심을 맡았던 한 부장판사는 인터넷에 실명이 공개돼 곤혹을 치러야 했고, 피고인들의 변호를 맡았던 변호사에게는 전관예우 의혹이 뒤따르고 있다. 양 대법원장도 "영화가 고발 효과를 극대화하기 위해 재판과정을 사실과 다르게 보여줌으로써 사법에 대한 신뢰가 근거 없이 훼손된 점은 안타깝다"고 언급했다. 과연 영화속 '도가니' 판결은 사실과 어떻게 다를까. ◇ 처벌 규정상 친고죄 감안된 실제 판결= 당시 1심 재판부는 중요 피고인인 인화학교 교장에게 "피해자와 합의가 이뤄지지 않았다"며 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 5년의 실형을 선고했다(2006고합496). 집행유예를 선고한 영화속 1심과는 달리 실형이 선고된 것이다. 문제는 항소심 선고 결과다. 실제 항소심 재판부는 교장에게 징역 2년6개월에 집행유예 3년을 선고했다(2008노51). 이 때문에 '파렴치범에게 솜방망이 처벌을 했다'는 비난이 시작됐다. 영화에서는 2심에서 항소 기각 판결을 내렸고, 이와 관련해 변호인에 대한 전관예우 의혹 등을 묘사했다. 그러나 당시 실제 사건에서 중요 피고인들에게 적용된 법률인 '구 청소년의 성보호에 관한 법률'에 의하면 인화학교 성폭행 사건은 피해자 등의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄였다(제10조1항). 항소심 재판부는 항소심 단계에서 피고인과 피해자가 합의하자 피고인에 대한 고소가 취하된 사정을 양형에 반영했다. 결국 형벌규정의 문제가 사법부 판결로 불똥이 튄 것이다. ◇ 1심 검사는 속상한 마음, 변호사는 전관예우 없어= 1심 공판 당시 담당검사였던 임은정 법무부 법무심의관은 지난달 30일 검찰 내부통신망인 이프로스(e-pros)에 글을 올려 "피해자들로서는 도저히 납득할 수 없는 재판 결과에 경찰, 검찰, 변호사, 법원의 유착이 있을 것이라고 오해하는 건 어찌보면 당연하다 싶다"며 국민들의 비난여론을 수용하는 반응을 보였다. 그는 "속상한 마음도 없지 않지만 이 영화가 우리 사회의 어두운 자화상을 반성하는 기폭제가 된다면, 그래서 우리 주위에서 벌어지는 또 다른 도가니를 막을 수 있다면 감수하지 못할 바가 아니다"라고 심경을 토로했다. 당시 교장 등 피고인들의 변호를 맡았던 변호사는 영화에서 그려진 전관예우 의혹에 대해 "판사를 그만둔 지 7년 뒤에 맡은 사건이라 항소심 재판장은 검사와 함께가 아니라면 변호사 면담 신청조차 받지 않을 정도였다"고 밝혔다. 그는 "모두가 돌을 던진다고 변호사마저 피고인의 주장을 들어주지 않을 수는 없지 않느냐"고 말했다. ◇ 현행 법률로는 어떻게 처벌되나= 인화학교 장애학생 성폭행 사건 이후 국회는 관련 법을 개정했다. 2007년 8월 '청소년의성보호에관한법률'을 개정해 청소년 강간과 강제추행 등을 친고죄에서 반의사불벌죄로 바꿨고, 지난해 4월에는 '아동·청소년의성보호에관한법률'을 개정, 비친고죄로 변경했다. 형량 역시 대폭 강화했다. 지난해 3월 국회를 통과한 성폭력범죄등에관한특례법은 13세 미만을 대상으로 한 성범죄에 대해 강간은 7년 이상의 징역에서 10년 이상의 징역으로, 유사성교는 5년 이상에서 7년 이상, 강제추행은 3년 이상에서 5년 이상의 징역형으로 바뀌었다. 장정희 광주고법 공보판사는 "지난 사안에 현행 법규가 적용될 경우 형량이 어떻게 선고될 지 말하기는 어렵지만, 개정 법규에 따를 경우엔 합의가 됐더라도 죄질 등을 고려했을 때 형량이 가볍지 않을 가능성이 높아 보인다"고 말했다. ◇ 석궁테러 사건 다룬 영화 개봉에 법조계 긴장= 지난 2007년 1월 발생한 석궁테러 사건을 바탕으로 한 법정영화 '부러진 화살'도 개봉을 앞두고 있어 법조계를 긴장시키고 있다. 자신에게 패소판결을 한 재판장에게 석궁을 쏜 김명호 전 성균관대 교수의 이야기다. 이 영화 역시 판사가 실제로 화살을 맞았는 지에 대해 의문을 제기하는 등 사건을 재구성해 논란이 예상된다. 이처럼 법정을 소재로 한 영화가 이어지는 이유에 대해 우리 사회의 부조리와 정의롭지 못한 권력에 대한 불신, 특히 사법불신의 골이 깊다는 반증이라는 분석이 나오고 있다. 특히 '도가니'의 경우 범죄의 대상이 사회적 약자라는 점에서 분노의 크기가 증폭됐다는 평가다. 전상진 서강대 사회학과 교수는 "영화를 보는 사람들이라면 한 번쯤 자신이 사회적 약자가 됐을 때 공공기관이 자기를 지켜줄 수 없다는 불안감을 느끼게 되는데, 이것이 다름 아닌 사법불신의 한 유형"이라고 평가했다. 판사들의 실명이 공개되는 등 2차 피해가 발생하고 있는 부분에 대해서는 "분노하는 사람들이 책임을 묻고 대안을 요구하고 싶은데, 마땅히 그런 곳을 찾지 못해 감정적으로 대처하면서 나타나는 현상"이라며 "(법조계가) 사람들이 분노하는 데 대한 기저(基底)를 읽어낼 수 있어야 한다"고 강조했다.

건설회사 직원이 유치권을 행사한다는 명목으로 아파트 현관을 용접해 사용하지 못하게 한 것은 위법하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 공사대금을 받지 못해 유치권을 행사한다며 아파트 출입문에 용접을 한 혐의(재물손괴)로 기소된 A건설업체 직원 김모(35)씨에 대한 상고심(2010도5989)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 유죄취지로 사건을 최근 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "A건설이 아파트 유치권자로서 소유자나 제3자에 의한 점유침탈을 막을 필요가 있었다고 해도 아파트 출입문을 용접한 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어렵다"고 설명했다. 재판부는 이어 "A건설이 유치권을 행사하고 있던 다른 아파트 2채에 대한 점유를 각 소유권자들에 의해 침탈당했다는 사정만으로 아파트에 관한 점유이탈을 막는 데에 출입문 용접행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다"며 "피고인의 재물손괴행위를 형법상 '정당행위'로 본 것은 위법하다"고 판단했다. A건설 자산관리팀 대리로 근무하던 김씨는 2004년부터 서울 강남구 대치동에 아파트공사를 진행하면서 시행사가 공사대금을 갚지 않자 직접 아파트 5개에 대한 열쇠를 직접 보관해 아파트를 점유하고 있었다. 그런데 2007년5월께 피해자 설모씨가 경매를 통해 이 중 한 채의 소유권을 취득하고 A건설의 점유를 해제하고 아파트에 들어가자 김씨는 출입문 외부 6곳에 용접행위를 해 재물손괴혐의로 기소됐다. 1심은 "김씨가 아파트 출입문 외부 6곳에 용접한 행위가 정당한 유치권에 의한 것이라도 수단이나 방법이 적당하다고 볼 수 없다"며 벌금 50만원의 선고유예 판결을 내렸다. 그러나 2심은 "김씨가 아파트 출입문에 용접을 한 행위는 출입문의 효용을 해하는 손괴행위에 해당한다"고 판단하면서도 "현관문 자체는 교체없이 사용할 수 있었던 점 등을 보면 김씨의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위"라며 무죄를 선고했다.

대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 김우중 전 대우그룹 회장으로부터 구명로비청탁과 함께 금품을 받은 혐의(알선수재)로 기소된 재미교포 사업가 조풍언(70)씨에 대한 상고심(☞2009도6411)에서 증권거래법위반 혐의에 대해 일부는 무죄로 판단, 원심을 파기하고 사건을 9일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "조씨는 외국 국적을 가진 사람으로서 이 사건 주식거래 이전부터 외국계 투자은행에 계좌를 개설해 금융자산을 관리하거나 자신이 직·간접적으로 운영하고 있는 외국법인의 명의를 이용해 국내외자산에 투자해 온 사실을 알 수 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "주식거래에 있어서는 실명에 의한 거래가 강제되지 않을 뿐만 아니라 투자자가 자신의 투자동기나 계획 등을 스스로 시장에 공개해야 할 의무가 없다"고 덧붙였다. 따라서 재판부는 "조씨가 자신의 자금을 가지고 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용해 일반적인 주식시장에서 주식을 매수했다면 그 행위는 객관적 측면에서 사실에 부합하는 것으로서 기망행위에 해당하지 않는다"고 판단했다.

도둑이 남의 집에 몰래 침입하다 현관에서 적발됐다면 아직 훔칠 물건을 찾기 전이기 때문에 절도죄로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 최근 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(절도) 혐의로 기소된 박모(30)씨에 대한 상고심(2010도9750)에서 절도죄에 대해 무죄를 인정하고 주거침입죄만 유죄를 인정, 징역 8월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입했다고 해도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "피고인이 현관문을 열고 피해자의 집안에 들어가 신발장 앞에 서 있다가 피해자의 딸에게 적발된 사실만으로는 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라고 봐 절도혐의에 대해 무죄를 선고한 원심은 옳다"고 판단했다.

대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 11일 '용산참사' 사건 당시 화재를 내 경찰 1명을 숨지게 한 혐의(특수공무집행방해치상 등) 등으로 기소된 용산4구역철거대책위원회 위원장 이충연씨 등 농성자 9명에 대한 상고심(2010도7621)에서 징역 2~5년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "1,2심에서 조사된 증거 동영상을 보면 피고인들에 의해 뿌려진 세녹스에 화염병이 더해져 화재가 발생했다고 판단한 원심에는 위법이 없다"고 밝혔다. 이어 "현장에서 진압작전을 지휘한 경찰관이 망루에 1차 진입해 대부분의 농성자들을 검거한 다음 곧바로 2차 진입을 지시한 것은 당시 현장 상황을 고려한 결정으로 객관적 정당성을 상실한 것이 아니다"며 "시기나 방법에 관해 다소 아쉬움이 있다고 하더라도 경찰이 진행한 진압작전을 위법한 직무집행이라고 볼 수는 없다"고 설명했다. 이씨 등은 지난해 1월 서울시 용산4구역 재개발 보상정책에 반발해 철거용역업체가 관리히던 용산구 한강로 소재 남일당 건물에 들어가 망루를 설치하고 점거농성을 벌이던 중 경찰특공대가 투입돼 농성자들을 검거하자 망루 내에 있는 시너, 화염병 등을 던져 화재를 유발, 경찰특공대원 1명을 사망하게 한 혐의 등으로 기소됐다. 1심은 기소된 9명의 농성자 중 철거대책위원회 위원장 이씨 등 7명에게 징역5~6년의 중형을, 나머지 김모씨와 조모씨에게는 각각 징역 2년에 집행유예 3년, 징역 3년에 집행유예 4년을 선고했다. 1심 재판부는 "농성자들은 자신들의 주장을 관철하기 위해 타인이 관리 중인 건물을 점거하고 망루를 설치해 농성을 하면서 최소한의 진압장비만 갖춘 채 공무를 집행하는 경찰관들을 향해 치명적인 위험물질을 쏟아 붓고 화염병을 던졌다"며 "경찰관 1명이 사망하고 많은 경찰관이 다치게 한 행위는 국가법질서의 근본을 유린하는 행동으로 법치주의 국가에서 어떠한 이유로도 용납될 수 없다"고 중형을 선고한 이유를 밝혔다. 그러나 2심 재판부는 "경찰의 진압작전은 적법하게 이뤄졌지만 진압작전의 준비에는 미흡한 점이 있어고 농성 초기에 피고인들과 평소 반감이 쌓여 있던 철거회사 직원이 피고인들을 향하여 소방호스로 물을 뿌리는 것을 방치하는 잘못을 범하기도 했다"며 정상을 참작해 피고인 9명 중 7명에게 형량을 1년씩 감형, 모두 2~5년형을 선고하고 1심과 같이 김씨와 조씨에게는 집행유예를 선고했다.