형사사건이 종결되기 전에 압수한 피고인의 물건을 폐기한 행위는 헌법위반이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 27일 강도예비 혐의로 현행범 체포되면서 과도와 일회용 라이터 등을 경찰에게 압수당한 이모씨가 "검사가 압수물을 폐기하는 바람에 공정한 재판을 받을 권리를 침해당했다"며 낸 헌법소원심판 청구사건(2011헌마351)에서 재판관 6(위헌):3(각하)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이씨의 물건을 압수해 폐기한 행위는 이미 종료됐고 이씨가 무죄 확정판결을 받아 권리보호 이익이 없지만, 이같은 압수물 폐기 행위가 앞으로 반복될 위험성이 있으므로 본안판단의 필요성이 있다"고 밝혔다. 이어 "형사소송절차에서는 피고인에게도 자신에게 유리한 사실을 입증하기 위한 증거신청권이 있고, 압수물은 공소사실의 입증 뿐만 아니라 피고인에게도 반증과 양형자료 등 유리한 자료로 사용될 수 있는 것"이라며 "피고인이 압수물의 증거조사를 통해 자신에게 유리한 사정을 입증하고자 해도 압수물이 폐기돼 존재하지 않게 된다면 이는 증거신청권을 포함하는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하게 된다"고 설명했다. 헌재는 "형사소송법에서 사건 종결 전 소유자의 동의를 얻어 폐기할 수 있는 압수물은 폭발물이나 유독물질 등 보관 자체가 대단히 위험해 종국판결이 선고될 때까지 보관하기 매우 곤란한 압수물을 의미하는 것으로 엄격히 해석해야 한다"고 덧붙였다. 반면 김이수·김창종·안창호 재판관은 "압수한 이씨의 물건을 사건종결 전에 폐기한 것은 법률을 잘못해석해 위법하게 적용된 권력적 사실행위이므로 구체적인 반복의 위험성이 있다고 볼 수 없다"며 "대검찰청이 2012년 11월 21자 지시공문을 통해 전국 검찰청에 이 사건 압수물 폐기행위와 같은 사례가 발생하지 않도록 관련 규정을 철저히 준수하도록 한 점에 비춰보면 이러한 예외적인 상황에까지 헌법적 해명을 할 필요는 없다"는 각하의견을 냈다. 이씨는 2010년 강도예비 및 현주건조물방화예비 혐의를 받는 현행범으로 체포됐고, 경찰관은 이씨가 가지고 있던 플라스틱 생수병 1개과 과도 1개, 일회용라이터 1개 등을 압수했다. 이씨는 1심 재판 중 강도예비 혐의에 대한 무죄를 주장하며 경찰관이 압수한 과도에 대해 검증신청을 한 결과 검사가 압수물을 모두 폐기한 사실을 알게 됐다. 그러자 이씨는 검사가 압수물을 폐기한 행위는 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이라며 헌법소원심판을 청구했고, 2011년 7월 무죄확정판결을 받았다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

형사재판에서 즉시항고의 제기기간을 3일로 하고 도달주의를 채택하고 있는 형사소송법 조항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 25일 법원의 재정신청 기각결정에 대해 즉시항고했으나 제기기간 도과로 기각당한 나모씨가 "즉시항고 기간을 3일로 한정하고 발신주의가 아닌 도달주의를 채택한 것은 재판청구권 침해"라며 형사소송법 제405조와 406조 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2011헌마789)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로, 한정된 사항에 대해 간단하고 신속한 판단을 하기 위한 절차"라며 "3일이라는 기간이 입법재량의 범위를 일탈해 나씨의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "형소법상 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달해야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이고, 다만 입법자는 도달주의에 대한 예외를 인정할 필요가 있는 경우 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 않는 한 법률에 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 수 있다"고 덧붙였다. 헌재는 "도달주의를 취한 형소법 규정은 1954년 제정된 이래 변동없이 효력을 유지하고 있는데, 입법자는 당시의 열악한 교통·통신 상황에서도 도달주의의 예외를 정할 필요성이 없다고 봤다"며 "교통과 통신기술이 비약적으로 발전해 일일생활권을 넘어 반일생활권의 실현을 바라보고 있는 상황에서 즉시항고장을 등기우편으로 제출하는 경우 발신주의를 인정하는 특별규정을 둘 필요성이 있다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러나 이강국·박한철·김이수·김창종 재판관은 "3일의 즉시항고 제기기간을 다소 연장하도록 입법개선을 하는 것이 바람직하다"며 "특히 형사재판 중 결정절차에서는 그 결정일자가 미리 당사자에게 고지되는 것이 아니기 때문에 갑자기 자신에게 불리한 결정을 송달받은 재판당사자에게는 그 결정에 대한 불복 여부를 결정하고 즉시항고 절차를 준비함에 상당한 기간을 부여할 필요가 있다"는 보충의견을 냈다.

임산부의 촉탁(囑託)을 받아 낙태시술한 의사를 징역형으로만 처벌하는 것은 헌법에 위배되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 11일 노래방 도우미에게 부탁을 받아 5개월된 태아를 낙태시술한 혐의(업무상촉탁낙태)로 기소된 산부인과 의사 유모(52)씨에 대한 상고심(2010도2501)에서 징역4월에 집행유예 1년, 자격정지 1년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "임부의 자기탁태죄를 처벌하는 형법 제269조1항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고 모자보건법에서 일정한 우생학적 또는 유전학적 장애나 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있으므로 피해최소성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "의사 등의 촉탁낙태죄를 처벌하는 형법 제270조1항은 생명의 유지와 보호, 건강의 회복과 증진을 본분으로 하는 업무에 종사하는 의사 등이 낙태를 하게 한 경우에는 일반인보다 책임이 무겁고 실제로 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 의사 등이 이를 남용해 영업행위에 이르게 될 우려가 있다는 판단 하에 의사 등의 낙태를 징역형으로만 처벌하도록 하고 있다"며 "징역형의 상한이 높지 않을 뿐만 아니라 선고유예 또는 집행유예의 선고가 가능하므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 대법원이 형법규정에 대해 헌법적인 판단을 한 것에 대해 "대법원이 형벌법규에 대해 위헌이라는 판단을 하지는 못하지만, 위헌이라는 주장을 상고이유로 삼았을 경우 위헌법률심판 제청을 하지 않는 사유를 밝힐 수 있다"고 설명했다. 헌법재판소는 지난 8월 형법상 낙태죄 규정에 대한 헌법소원사건(2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다.

검찰이 곽노현 서울시 교육감에 대한 선고를 빨리 해 줄 것을 대법원에 요청했다. 곽 교육감은 선거 과정에서 상대 후보를 매수한 혐의로 기소돼 항소심에서 징역 1년을 선고받고 현재 상고심 재판을 받고 있다. 대검찰청 공판송무부(이건리 검사장)는 6일 곽 교육감 사건을 맡고 있는 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)에 '선고기일 지정에 관한 의견서'를 제출해 신속한 선고를 요청했다. 대검 관계자는 "선거범죄 재판의 2심과 3심은 원심으로부터 3개월 이내에 하도록 되어 있다"며 "대법원이 아직 선고기일을 잡지 않아 서둘러 달라는 의견을 전달했다"고 말했다. 곽 교육감은 2010년 서울시교육감 선거 과정에서 상대 후보로 나온 박명기 서울 교대 교수를 매수한 혐의로 지난해 9월 구속기소돼 지난 1월 1심에서 벌금 3000만원, 지난 4월 항소심에서는 징역 1년을 선고받았다. 항소심 재판부는 곽 교육감이 법령 해석을 다투고 있어 상고심에서 방어권을 보장할 필요가 있다는 이유로 법정구속은 하지 않았다. 한편 곽 교육감은 앞서 지난달 28일 '선고기일 지정에 관한 의견서'를 제출해 검찰과는 반대로 상고심 선고를 연기해줄 것을 요청했다. 곽 교육감은 의견서를 통해 "이른바 사후 매수죄로 불리는 공직선거법 제232조 제1항 2호에 대해 헌법소원을 낸 상태이므로 대법원 선고는 헌법재판소 결정 이후에 내려져야 한다"고 주장했다. 곽 교육감은 지난해 11월 1심 사건을 맡은 서울중앙지법에 공직선거법 조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 지난 1월 헌법소원을 냈다(2012헌바47). 곽 교육감의 헌법소원사건은 지정재판부를 거쳐 전원재판부의 판단을 받게 됐지만 9월 중에 헌법재판관 9명 중 5명이 교체돼 당분간 주요 사건에 대한 결정이 내려지기는 어려울 것으로 보인다.

곽노현 서울시 교육감은 28일 대법원에 '선고기일 지정에 관한 의견서'를 제출해 상고심 선고를 연기해줄 것을 요청했다. 교육감 선거 과정에서 상대 후보를 매수한 혐의로 기소돼 항소심에서 징역 1년을 선고받은 곽 교육감은 의견서를 통해 "이른바 사후 매수죄로 불리는 공직선거법 제232조 제1항 2호에 대해 헌법소원을 낸 상태이므로 대법원 선고는 헌법재판소 결정 이후에 내려져야 한다"고 주장했다. 대법원 관계자는 "보통 재판부가 위헌법률심판신청을 낸 경우에는 선고기일을 연기하기도 하지만, 헌법소원을 직접 제기한 곽 교육감의 요청을 받아들일지는 전적으로 재판부가 재량으로 판단할 문제"라고 밝혔다. 이 사건은 대법원 2부에 배당돼 이상훈 대법관이 주심을 맡고 있다. 곽 교육감은 지난해 11월 1심 사건을 맡은 서울중앙지법에 공직선거법 조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 지난 1월 헌법소원을 냈다(2012헌바47). 곽 교육감의 헌법소원사건은 지정재판부를 거쳐 전원재판부의 판단을 받게 됐지만 9월 중에 헌법재판관 9명 중 5명이 교체돼 당분간 주요 사건에 대한 결정이 내려지기는 어려울 것으로 보인다. 곽 교육감은 2010년 서울시교육감 선거 과정에서 상대 후보로 나온 박명기 서울 교대 교수를 매수한 혐의로 지난해 9월 구속기소돼 지난 1월 1심에서 벌금 3000만원, 지난 4월 항소심에서는 징역 1년을 선고받았다. 대법원에서 항소심의 형이 확정되면 곽 교육감은 교육감직을 상실한다. 선거범죄 재판의 2,3심 선고는 원심으로부터 3개월 이내에 하도록 돼 있지만 대법원은 아직 선고기일을 잡지 않은 상태인 것으로 알려졌다.

낙태 시술을 한 의료인을 2년 이하의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 형법상 낙태죄 처벌조항은 합헌이라는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 낙태죄로 기소돼 재판을 받고 있는 조산사 송모씨가 형법 제270조1항에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 태아가 독립해 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있다는 생명체라는 이유 때문이 아니다"라며 "태아가 독자적 생존능력을 갖췄는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수는 없고, 특히 의학의 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면 임신 후 몇 주가 경과했는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 태아에 대한 보호의 정도를 달리할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 돼 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것"이라며 "모자보건법에서 우생학적 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음에도 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이뤄져 생명 경시풍조가 확산될 우려도 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 "현대 의학의 수준에서 태아가 임신 24주까지는 자존적 생존 가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느정도 동일시할 수 있다"며 "임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이 재판관들은 "임신 13~24주의 낙태는 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가하는 반면, 임신 초기인 1~12주까지의 태아는 신경생리학적 구조나 기능을 갖추지 못해 고통을 느끼지 못하고 임부의 합병증과 사망률이 현저히 낮으므로 임신초기에는 임부의 자기결정권을 존중해 낙태를 허용해줄 여지가 크다"고 덧붙였다. 부산에서 조산원을 운영하는 송씨는 2009년 2월 원치 않는 임신을 했다며 태아를 낙태시켜 달라는 김모씨의 부탁을 받고 임신 6주인 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 송씨는 재판 도중 부산지법에 형법상 낙태죄 규정에 대해 위헌심판제청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

형사소송절차에서 증인이 보복 등을 우려해 피고인 면전에서 충분히 진술할 수 없을 때에 피고인을 퇴정시킨 상태에서 증인신문을 할 수 있도록 한 형사소송법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 평택지역 폭력조직 부두목으로 활동한 혐의로 기소된 양모씨가 형사소송법 제297조1항에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바62)에서 재판관 전원의 의견일치로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 진술의 요지를 고지받고 변호인이 있으면 변호인이, 변호인이 없으면 재판장이 반대신문을 하는 방식으로 피고인에게는 여전히 반대신문권이 보장되고, 피고인은 증인신문 전에 수사기관이 작성한 조서나 증인이 작성한 진술서 등을 열람·복사하는 방법으로 증언의 취지나 내용을 미리 알 수 있다"며 "형소법 제297조가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이동흡 재판관은 "형소법 제297조가 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 측면에서는 미흡하므로 입법자는 변호인이 출두하고 있는 경우에 한해 피고인 퇴정 후 증인신문이 가능하도록 하거나 피고인 퇴정시 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임해야 한다는 규정을 두는 등의 입법개선 노력을 기울여야 한다"는 보충의견을 냈다. 2009년 9월 양씨는 업무방해와 강요, 상해, 공갈 등의 혐의로 기소돼 징역 3년6월을 선고받았다. 양씨는 폭력조직 두목 김모씨와 행동대장 심모씨에 대한 재판에 출석한 증인이 진술한 내용이 자신의 유죄 증거로 활용되자 "김씨와 심씨가 퇴정한 상태에서 증인진술이 이뤄진 것은 피고인의 반대신문권을 완전히 박탈한 것으로 부당하다"며 헌법소원을 냈다.

소년범에 대한 심판에서는 일반 형사소송 절차와는 달리 검사의 항고권을 인정하지 않는 소년법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 학교 폭력으로 사망한 이모군의 아버지가 소년법 제43조에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마232)에서 재판관 5(합헌):3(헌법불합치)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "보호처분은 소년의 개선과 교화가 주 목적으로 보호처분을 할 때는 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 책임주의 원칙에 따라 부과되는 일반 형벌과는 차이가 있다"며 "소년심판절차는 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되는 심문절차이므로 형사소추권을 행사하는 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니다"라고 밝혔다. 이동흡 재판관은 "소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되지 않는 점에 대한 차별취급에 합리성이 있어 청구인의 평등권을 침해하지 않는다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 소년심판절차의 피해자도 검사를 통해 상소 여부에 관여할 수 있도록 입법개선을 하는 게 바람직하다"는 보충의견을 냈다. 미국의 일부 주와 독일은 소년심판절차에서 검사의 상소권을 인정하고 있으며, 일본은 특정한 중범죄자에 대해 불처벌 결정 또는 보호처분 결정이 내려진 경우에는 검사에게 항고수리신청권을 인정하고 있다. 그러나 목영준·박한철·이정미 재판관은 "소년심판절차의 제1심과 항고심 절차는 모두 사실심이므로 항고심에서도 피해자는 진술권을 통해 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장돼야 한다"며 "소년심판절차의 성격이나 목적, 구조 등을 이유로 피해자를 형사소송 절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다"는 헌법불합치 의견을 냈다. 이씨는 수원지법이 2010년 12월 아들과 싸움을 해 죽게 한 가해학생에게 장기(2년 이하) 소년원 송치명령을 내렸으나, 수원지법 항고부가 2011년 1월 단기(6개월 이하) 송치로 파기자판하자 대법원에 재항고했다. 지난해 3월 대법원이 이씨에게는 항고권이 없다는 이유로 항고를 각하하자 헌법소원을 냈다.

피해자와는 달리 피의자에게는 검찰 처분에 항고권을 인정하지 않고 있는 검찰청법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 폭행사건 피의자 박모씨가 검찰청법 제10조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마642)에서 재판관 전원의 의견 일치로 합헌결정을 내렸다. 그러나 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분은 부당하다며 취소했다. 헌재는 결정문에서 "피의자는 비록 검찰청법상 항고를 제기할 수는 없지만 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다는 점에서 검찰청법이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "피의자에게 항고권이 인정된다면 인적·물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건들에 집중해야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건들에 투입되고 그 결과 자원의 효율적인 배치가 어려워질 수 있다"고 덧붙였다. 다만 재판부는 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분에 대해서는 "박씨가 피해자 김모씨의 폭행으로부터 방어를 하기 위해 김씨의 양 손목을 잡고 있었던 것이라면 이는 불법한 공격적 행위가 아니라 정당방위 내지 소극적 방어행위로 위법성이 조각될 여지가 있으므로 검찰은 사건이 발생한 아파트의 이웃 주민 등을 조사하는 등 객관적 증거를 수집하는 수사를 함으로써 박씨의 혐의사실의 인정 여부를 명백히 해야 할 것인데도 이러한 수사가 없었다"며 취소결정을 내렸다. 박씨는 2010년 5월 같은 아파트에 사는 김씨가 피운 담배연기가 올라온다는 이유로 시비를 하다가 김씨의 멱살과 양팔을 잡고 밀고 당기다 폭행 혐의로 기소됐다. 서울동부지검은 박씨에게 기소유예처분을 내렸고, 박씨는 김씨가 폭행을 하려고 해서 방어를 했을 뿐이었는데 검찰이 기소를 하지 않아 재판에서 무죄 판단을 받을 권리를 침해당했다며 기소유예처분 취소와 검찰청법 위헌확인을 구하는 헌법소원을 냈다.