2022노188 마약류관리에관한법률위반(향정) [제5형사부 2022. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인이 2021. 6. 24.경 서울동대문우체국에서 자신이 수입한 필로폰 241.87g이 숨겨진 국제우편물을 수령하다가 긴급체포되어, 필로폰 수입 및 소지 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 마약류를 수입한 피고인이 마약류가 숨겨진 국제우편물을 우체국에서 수령하다가 긴급체포된 경우, 마약류 수입죄 외에 마약류 소지죄가 별도로 성립하는지(소극) - 마약류의 수입 범행도 마약류 관리에 관한 법률(‘마약류관리법’) 제40조의2 본문의 이수명령 대상이 되는지(소극) □ 판단 - 수입한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서, 그 소지행위가 수입행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되는 경우에는 수입죄가 예정하고 있는 행위라고 할 수 있으므로 수입행위에 흡수되고 별도의 소지죄가 성립되지 않음. 반면 시간의 경과, 장소의 이동, 소지 형태의 변경 등으로 보아 그와 같이 평가할 수 없는 경우에는 그 소지행위는 수입행위에 포괄 흡수되지 아니하고 마약수입 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것임(대법원 2010도1071 판결 등 참조) - 피고인이 우체국에서 국내에 반입된 이 사건 필로폰이 숨겨진 우편물을 수령한 행위는 이 사건 필로폰 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 필로폰의 수입행위에 흡수되고 별도의 이 사건 필로폰 소지죄가 성립되지는 않는다고 보아 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 사례 - 법원은 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예 제외)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 교육의 수강명령 또는 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하여야 함(마약류관리법 제40조의2 본문). 마약류 수입의 범행은 마약류관리법 제40조의2 본문에서 정한 이수명령의 대상인 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 마약류사범에 해당하지 아니하여 이수명령을 부과할 수 없다는 이유로 원심의 80시간의 약물치료프로그램 이수명령 부분을 파기한 사례 (일부무죄)

토지 보상금 문제로 부부싸움을 한 후 아내에게 공기소총을 겨누고 위협한 남편에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 사례 1. 범죄사실 누구든지 총포 중 엽총·가스발사총·공기총·마취총·도살총·산업용총·구난구명총 또는 그 부품을 소지하고자 하는 때에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 경찰서장의 허가를 받지 않고, 약 9~10년 전인 2011~2012년경부터 2021년 8월경까지 울산 ◎◎에 있는 피고인의 주거지 내 창고에서 공기소총 1정을 소지했다. 2. 특수협박 피고인은 피해자 C와 법률상 부부 사이다. 피고인은 2021년 8월 오후경 울산 ◎◎에 있는 피고인의 주거지에서 토지 재개발 보상금 문제로 피해자와 말다툼을 하고 난 뒤, 같은 날 오후 9시경 주거지 마당에 있는 컨테이너 창고 안에서 창문을 통해 마침 운동을 마치고 마당으로 들어서던 피해자를 발견하고, 소지하고 있던 위험한 물건인 공기소총을 들어 창문틀 위에 올려 걸치고 피해자를 향해 마치 발사할 것처럼 조준하는 방법으로 피해자를 협박했다. 3. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 허가를 받지 않은 채 장기간 공기총을 소지하고, 그 공기총으로 아내를 협박했다는 것으로, 범행의 내용과 경위에 비춰 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점, 특수협박 범행의 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 및 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작해 주문과 같이 형을 정한다.

편의점 점원에게 흉기를 들이대고 협박해 재물을 강취한 피고인에게 징역 5년을 선고한 사례. 1. 범죄사실 피고인은 2021년 8월 15일 오후 9시경 부산 ◇구 B에 있는 C편의점에서 그곳 점원인 피해자 D(여성)가 혼자 근무하고 있는 것을 보고 피해자를 상대로 금품을 강취하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 담배 2갑을 달라고 주문하고 이에 피해자가 담배를 꺼내어 주자, 갑자기 계산대 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 흉기인 회칼을 피해자의 가슴부위에 들이대고 "돈통을 열어라"고 피해자를 협박해 피해자가 반항하지 못하게 한 후, 피해자로부터 금고 안에 들어 있던 현금 50만원과 시가 9000원 상당의 담배 2갑 등 합계 50만9000원 상당의 재물을 빼앗아 강취했다. 2. 양형의 이유 아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합해 피고인에 대한 형을 정한다. ○ 불리한 정상 피해자의 신체에 흉기를 들이밀어 돈을 빼앗는 등 행위 태양에 비춰 죄질이 나쁘다. 피해자에 대한 피해 회복이 이뤄지지 않았다. ○ 유리한 정상 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다.

피고인이 강도의 고의로 피해자를 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다는 취지의 판결 1. 이 법원의 판단 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결 등 참조). 이 때 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 각 범행 이전부터 강도 범행을 위해 식칼을 준비하면서 범행대상을 물색하고 있었던 사실, 피고인은 2020년 8월 30일 18시 40분경 피해자 ○○○을 발견하고 준비한 식칼을 소지하고 위 피해자를 뒤쫓아 갔고, 결국 위 피해자를 식칼로 찔러 살해한 후 그 소유 재물을 강취하기에 이른 사실, 피고인은 당시 밭으로 쓰러진 피해자 ○○○이 한쪽 어깨에 메고 있었던 파란색 망사 가방을 가져간 이외에 위 피해자가 허리에 두르고 있었던 작은 가방에서 지갑을 찾다가 휴대전화와 체크카드 등이 들어있는 휴대전화 케이스를 발견하여 그곳에서 현금 1만 원을 가져간 사실, 피고인은 위 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하였는데, 약 6시간 후 다시 범행 현장으로 돌아와 사체를 옮기다가 벨 소리를 듣고 위 휴대전화와 체크카드를 다시 가져가게 된 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인이 강도의 고의로 피해자 ○○○을 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다고 봄이 타당하다. 이는 피고인에게 범행 당시 불특정 재물에 대한 점유탈취의 의사가 명백히 존재하였고, 피고인이 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하여 이미 위 재물에 대해 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분하고자 하는 의사를 표출하였다고 평가할 수 있으며, 더욱이 피고인의 행위로 위 피해자 소유 물건에 대한 다른 사람들의 발견도 곤란하게 만들었기 때문이다. 따라서 피고인이 다시 범행 현장에 나타나 위 휴대전화와 체크카드를 그때서야 발견하고 가져간 것이라고 하더라도, 처음 피고인이 가지고 있었던 고의와 휴대전화 등이 놓여 있었던 위치 등에 비추어 별도의 죄가 성립한다고 볼 수는 없고 강도살인의 일죄가 성립한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심이 주위적 공소사실에서 현금을 강취할 당시 휴대전화 및 체크카드에 대해서는 강도살인죄가 성립하지 않는다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단한 데에는 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 이와 같이 강도사실의 점에 관한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 원심에서 공소장변경을 통해 추가한 제1 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

1심에서 마약 범죄에 대하여 자백한 피고인에 대하여 2심에서 위 마약 범죄의 증거물은 전혀 별개의 범죄사실에 기하여 발부된 관련성 없는 압수수색 영장에 기하여 취득한 위법한 증거라는 이유로 무죄를 선고한 사례 1. 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실을 모두 자백하였는바, 그와 같은 자백을 보강할 증거는 피고인의 소변에 대한 소변검사시인서, 현장사진, 각 마약감정서, 각 유전자감정서, 마약류 예비실험결과 보고서가 존재한다. 그런데 그 보강증거와 관하여, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 부분 각 공소사실과 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 혐의사실 간에 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부산지방법원 2019년 10월 16일자 압수수색영장(이하 ‘제1 압수수색영장’이라 한다) 및 울산지방법원 2019년 12월 10일자 압수수색영장(이하 ‘제2 압수수색영장’이라 한다)에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 이에 대한 마약감정서 등은 위 각 압수수색영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거로 쓸 수 없다. 1) 2019년 11월 12일자 및 2019년 11월 16일자 각 필로폰 투약의 점에 관하여 제1 압수수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019년 4월 초순경 울산 이하 불상의 장소에서 그 전 신원을 알 수 없는 자로부터 공급받은 향정신성의약품인 필로폰 불상량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다’는 것이고, 이 부분 각 공소사실은 ‘피고인이 2019년 11월 12일 오후 3시경 울산 중구에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05그램을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하고, 2019년 11월 16일 오후 4시경 같은 장소에서 필로폰 약 0.05그램을 요구르트 병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다’는 것인바, 제1 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 모두 피고인이 필로폰을 투약하였다는 것으로 동종범죄로 보이기는 하나, 마약류 투약범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하는데, 제1 압수수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다. 2) 2020년 1월 14일자 필로폰 투약의 점에 관하여 제2 압수수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019년 6월 26일 오후 12시경 울산 중구 모 병원 7층 709호 내에서 이 전 불상자로부터 제공받은 필로폰 0.1g을 자신이 맞고있던 링겔에 넣어 희석한 후 주입하는 방법으로 투약하고, 같은 일시, 장소에서 이 전불상자로부터 제공받은 필로폰을 각 0.1g씩 일회용 주사기 5점에 나누어 담아 보관하는 방법으로 총 0.5g을 소지하였다’는 것이고, 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2020년 1월 14일 오후3시경 울산 중구 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05그램을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다’는 것인바, 제2 압수수색영장에 기재된 범죄사실 일부와 이 부분 공소사실은 동종범죄이기는 하나, 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르고, 제2 압수수색영장의 범죄사실에는 필로폰 소지의 점도 기재되어 있는 반면, 필로폰 소지에 관하여는 기소조차 되지 않았으므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다.

자가격리 종료시각 약 12시간 이전에 격리장소를 무단으로 이탈한 피고인에 대하여 격리조치 위반의 고의가 없다며 무죄를 선고한 사건 1. 이 사건 공소사실 보건복지부장관은 2020년 1월 8일경 코로나바이러스감염증을 제1급감염병으로 분류하였다. 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1급감염병이 발생한 경우 감염의심자에 대하여 자가 격리를 할 수 있고, 감염병의 전파방지 및 예방을 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정기간 격리할 수 있으며 그 격리조치를 받은 사람은 격리조치를 위반하여서는 아니 된다. 피고인은 2020년 4월 17일 해외에서 입국하여 위 감염병의심자에 해당하므로 안양시장으로부터 입국일부터 2020년 5월 1일 24시까지 거주지인 안양시 ◎◎구에 자가 격리하도록 조치되었다. 그럼에도 피고인은 격리기간 중인 2020년 5월 1일 12시경부터 같은 날 20시경 사이 쇼핑 및 외식 등 개인용무를 위해 위 격리장소를 무단으로 이탈하여 격리조치를 위반하였다. 2. 판단 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, 격리기간이 입국일을 포함하여 14일인 2020년 5월 1일 00시에 종료되는 것으로 오인하여 2020년 5월 1일 12시경 외출한 것으로 격리조치 위반의 고의가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 격리조치 위반의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인에 대한 안양시장 명의 격리통지서 하단 말미에 “(입국일은 격리일수에 포함 안됨)”이라고 기재되어 있기는 하나, 상단 격리기간에는 시각의 기재 없이 “격리기간 : 2020. 4. 17. ~ 2020. 5. 1.”이라고만 기재되어 있어 통지서의 수신인이 꼼꼼히 따져보지 아니하면 격리기간 만료시각이 2020년 5월 1일 00시인지 2020년 5월 1일 24시인지 헷갈릴 소지가 있다. ② 피고인은 2020년 4월 17일 아침 일찍 07시 10분 비행기로 도착하기에, 2020년 4월 16일부터 2020년 5월 1일까지 15박 16일간 호텔을 예약하여 가족들을 숙박하게 하고 본인은 집에 격리하였는바, 격리조치를 성실히 이행하고자 한 것으로 보이고, 이러한 피고인이 2020년 5월 1일 체크아웃으로 호텔을 예약한 것은 격리기간을 2020년 5월 1일 00시까지로 인식하였을 가능성이 높아 보인다. ③ 피고인이 지인과 나눈 카카오톡 대화에서도 '격리기간이 5월 1일까지이므로 4월 30일에 끝난다'는 취지로 답변한 바 있다. ④ 피고인의 자가진단 담당공무원이 2020년 5월 1일 10시 피고인에게 "그동안 고생 많으셨는데 오늘까지만 진단해주시면 되시구요... 오늘 오후에 보건소에서 연락드립니다."라고 문자를 보냈는데, 피고인은 격리기간이 끝난 다음에도 자가진단과 보건소의 연락이 행정절차상 필요한 것으로 인식하였을 뿐 5월 1일도 격리기간인지 미처 알아채지 못하였다고 주장하고, 위 문자에 피고인이 격리기간이 끝난 것처럼 "그동안 고생 많으셨어요. 덕분에 안전하게 자가격리 마무리하였습니다.”라고 답장을 보낸 점에 비추어 보면 피고인의 위 변소는 납득할 만하다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.

◇ 1. 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능한지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수에 있어 임의성 여부에 관한 원심판단에 심리미진의 위법이 있는지 여부(적극) ◇ 1. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2. 원심으로서는 전혀 쟁점이 되지 않았던 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성 여부를 직권으로 판단하기 전에 추가적인 증거조사를 하거나 그와 같은 임의성에 대하여 증명할 필요성을 느끼지 못하고 있는 검사에게 증명을 촉구하는 등의 방법으로 더 심리하여 본 후 판단하였어야 한다. ☞ 원심은 피고인이 현행범 체포현장에서 임의제출한 이 사건 휴대전화기에서 복원한 사진만 증거로 제출된 일부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여, 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수는 현행범 체포현장에서 허용되지 않고, 설령 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 보더라도 이 사건 휴대전화기에 대한 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하고, 피고인과 변호인이 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단한 제1심판결에 대하여 항소하지 않았으며, 검사만이 제1심판결에 양형부당을 이유로 항소하는 등 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성이 전혀 쟁점이 되지 않았는데도, 원심이 아무런 심리 없이 변론을 종결한 후 선고한 판결에서 현행범 체포로 인한 심리적 위축, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었던 것으로 보이는 점을 들어 직권으로 그 임의성을 부정하는 판단을 한 것은 심리미진에 해당함을 이유로 원심판결 중 무죄부분을 파기함.

교육감 당선무효에 따른 기탁금 및 보전비용액 반환처분취소청구 사건 1. 판단 가. 첫 번째 주장에 대한 판단 공직선거법의 입법취지와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 공직선거법 제264조에서의 '당선인'이란 선거에 당선된 사람을 의미할 뿐 선거에 당선된 후 임기 중인 사람만을 의미한다고 한정적으로 해석할 수는 없다. 따라서 원고가 정치자금법 제49조 위반 범행으로 당선무효형인 벌금 100만원 이상의 형을 선고받았을 당시 원고가 2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 이미 만료되었다고 하더라도 원고는 공직선거법 제264조 규정에 따라 2010년 교육감 선거 당선이 무효가 된 자라고 볼 수 있으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 재산권 침해 여부 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)의 입법목적은 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있으며, 선거범죄의 경우 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이고, 위 조항이 제재의 기준으로 삼은 100만원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거 후보자의 선거 범죄는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않으며, 위 조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌바232 결정 등 참조). (중략) 따라서 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)은 당선인의 임기가 만료되었는지 여부와 무관하게 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. (2) 비례의 원칙과 신뢰보호 원칙 위배 여부 임기가 만료된 공직자에 대한 당선무효형이 확정된 경우 기탁금과 보전된 선거비용을 모두 반환하도록 하면 그 공직자의 재산권이 제한되기는 한다. 그러나 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항이 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것이라는 점, 선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 담보하기 위하여 충분한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있는 점, 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제라 보기 어려운 점 등의 사정들을 감안하면 당선무효형이 확정된 공직자에게 기탁금과 보전된 선거비용을 반환하도록 하는 것이 비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이라고 보기는 어렵다. 또한 피고가 원고에게 2010년 교육감 선거 당선에 따른 임기가 만료된 경우에는 원고에 대한 선거범죄로 인한 당선무효형이 확정된 경우라도 기탁금과 보전된 선거비용의 반환을 요구하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 공직선거법 제265조의2 규정이 명시적으로 당선인에 대한 당선무효형이 확정된 경우 당선자가 반환받은 기탁금이나 보전된 선거비용을 전액 반환하도록 규정하고 있으므로, 원고의 임기가 만료된 이후에 피고가 기탁금과 보전된 선거비용 전액의 반환을 구하였다고 하여 피고가 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 모두 이유 없다. 다. 세 번째 주장에 관한 판단 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(민법 제162조), 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없는바, 공직선거법 제265조의2에 따르면 피고는 원고에게 당선무효의 형이 확정된 때에 이르러서야 비로소 기탁금 및 보전받은 선거비용의 반환을 요구할 수 있으므로, 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효는 원고에 대한 당선무효형이 확정된 때로부터 진행한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 정치자금법 제49조 위반의 죄에 대한 200만원의 벌금형(당선무효형)은 2018. 4. 20. 원고의 상고가 기각됨에 따라 확정되었으므로, 2018. 10. 16. 이루어진 이 사건 처분이 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효기간이 경과하기 전의 처분임은 역수상 명백하다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기의 증거능력 인정 여부 1. 판단 가. 휴대전화기 압수의 적법성 여부 (소극) 살피건대, 사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기에 대하여는 다음과 같은 이유로 증거능력을 인정할 수 없다. (1) 현행범 체포시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색은 허용되지 않는다. 비록, 대법원은 수사기관이 형사소송법 제212조의 규정에 따라 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출된 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 그러나 이미 체포되었거나 체포직전의 피의자에게 임의적 제출의사가 있다고 보기 어렵다. 설령, 피체포자의 임의제출 진술 또는 임의제출서 징구가 있더라도, 이는 수사기관의 우월적 지위에 기한 영향 결과라고 봄이 옳다. 대법원이 현행범 체포시 임의제출에 의한 영장 없는 압수를 허용함으로써 사후영장 제도는 거의 없는 것이 통례이다{제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽}. 따라서 현행범으로 피체포된 피의자를 대상으로는 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수를 허용할 것이 아니라, 형사소송법이 정한 원칙에 따라 사후영장을 요구하여야 하고, 만약 사후영장을 받지 않은 경우에는 그 증거능력이 배척함이 합당하다(의정부지방법원 2019. 9. 19. 선 고 2018노3389판결, 의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2018노3412 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결 참조). (2) 이 사건 휴대전화기는 본래 피고인이 임의제출한 것이 아니다. 사법경찰관은 피고인으로부터 휴대전화기를 임의제출받은 것이 아니라 현행범 체포자가 미리 빼앗아 놓은 휴대 전화기를 인수하여 사진첩을 확인한 결과 촬영된 영상이 없자 압수한 것이다. 그렇다면, 이 사건 휴대전화기 제출자는 000으로 봄이 옳다. 비록, 형사소송법 제218조 소정의 '소지자 또는 보관자'가 적법한 권한이 있음을 요하지 않는다는 견해가 있으나{임동규, 형사소송법(9판), 법문사(2013), 제232 쪽}, 이 사건에서 000의 휴대전화기 압수권한을 인정하거나 000을 평온·공연한 소지자 또는 보관자로 보기 어려우므로, 000을 형사소송법 제218조 소정의 제출자로 인정할 수 없다. (3) 피고인의 휴대전화에 관한 제출의 임의성 증명이 부족하다. 살피건대 ① 피고인은 000에 의해 현행범 체포된 이후 휴대전화기를 빼앗긴 상태였기 때문에 위축된 심리였을 것으로 짐작되는 점, ② 한편, 임의제출에 의한 압수 절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 비록, 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고 인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 부족하다. 나. 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력·복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부 (적극) (1) 판단 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록 의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색·추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 00경찰서 소속 경찰관은 이 사건 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하면서 위와 같은 절차를 준 수하지 않았다. 그러므로 위 경찰관이 경찰청 사이버 범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 추출 한 관련 동영상파일 및 캡쳐 사진은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 원심에서 피고인 측의 증거동의가 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 적법절차에 따르지 아니한 채 수집된 증거에 터잡아 공소제기된 것이므로, 형사 소송법 제308조의2에 따라 유죄로 판단할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 증거에 터잡아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

양심적 병역거부를 주장하며 입영을 거부한 20대 남성에게 징역형이 확정됐다. 병역거부에 대한 신념을 외부로 표출하는 등 양심적 병역거부 활동 사실이 없었기 때문에 병역법이 정한 '정당한 사유'인 양심적 병역거부로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 병역법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도12948). A씨는 지난해 12월 4일까지 모 사단 신병교육대로 입영하라는 입영소집통지서를 받았지만 입영하지 않았다. 검찰은 "A씨가 현역입영 대상자임에도 소집기일로부터 3일 이내에 정당한 사유 없이 입영하지 않았다"며 병역법 위반 혐의로 기소했다. 이에 대해 A씨는 "총기를 소지하는 것이 개인의 양심에 반해 입영하지 않았으므로 병역법 제88조 1항이 정한 '정당한 사유'가 존재한다"고 주장했다. 앞서 대법원 전원합의체는 지난해 11월 1일 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다고 판시한 바 있다(2016도10912). 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 본 것이다. 대법원은 당시 '정당한 사유'에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준을 제시했는데, 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다고 했다. 또 양심적 병역거부를 주장하는 사람의 양심이 여기에 해당하는지에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다. 그러나 이 사건 1,2심은 "A씨는 계속해 입영을 연기해왔고, 기소가 되자 소위 '양심적 병역거부'를 주장하면서 입영을 기피했다"며 "A씨의 입영연기 횟수와 사유, 범죄 전력, 특히 피고인이 기소 전까지 병역거부에 대한 신념을 외부로 표출하는 등의 활동을 한 사실이 전혀 없는 점 등을 종합하면 A씨에게 병역법이 정한 '정당한 사유'가 없음을 충분히 인정할 수 있다"면서 징역 1년을 선고했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.