피고인이 강도의 고의로 피해자를 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다는 취지의 판결 1. 이 법원의 판단 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결 등 참조). 이 때 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 각 범행 이전부터 강도 범행을 위해 식칼을 준비하면서 범행대상을 물색하고 있었던 사실, 피고인은 2020년 8월 30일 18시 40분경 피해자 ○○○을 발견하고 준비한 식칼을 소지하고 위 피해자를 뒤쫓아 갔고, 결국 위 피해자를 식칼로 찔러 살해한 후 그 소유 재물을 강취하기에 이른 사실, 피고인은 당시 밭으로 쓰러진 피해자 ○○○이 한쪽 어깨에 메고 있었던 파란색 망사 가방을 가져간 이외에 위 피해자가 허리에 두르고 있었던 작은 가방에서 지갑을 찾다가 휴대전화와 체크카드 등이 들어있는 휴대전화 케이스를 발견하여 그곳에서 현금 1만 원을 가져간 사실, 피고인은 위 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하였는데, 약 6시간 후 다시 범행 현장으로 돌아와 사체를 옮기다가 벨 소리를 듣고 위 휴대전화와 체크카드를 다시 가져가게 된 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인이 강도의 고의로 피해자 ○○○을 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다고 봄이 타당하다. 이는 피고인에게 범행 당시 불특정 재물에 대한 점유탈취의 의사가 명백히 존재하였고, 피고인이 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하여 이미 위 재물에 대해 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분하고자 하는 의사를 표출하였다고 평가할 수 있으며, 더욱이 피고인의 행위로 위 피해자 소유 물건에 대한 다른 사람들의 발견도 곤란하게 만들었기 때문이다. 따라서 피고인이 다시 범행 현장에 나타나 위 휴대전화와 체크카드를 그때서야 발견하고 가져간 것이라고 하더라도, 처음 피고인이 가지고 있었던 고의와 휴대전화 등이 놓여 있었던 위치 등에 비추어 별도의 죄가 성립한다고 볼 수는 없고 강도살인의 일죄가 성립한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심이 주위적 공소사실에서 현금을 강취할 당시 휴대전화 및 체크카드에 대해서는 강도살인죄가 성립하지 않는다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단한 데에는 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 이와 같이 강도사실의 점에 관한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 원심에서 공소장변경을 통해 추가한 제1 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

◇ 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우에 해당하는지 여부(적극) ◇ 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 한편 구 '향토예비군 설치법'(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 '향토예비군 설치법'’이라 한다) 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호와 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제90조 제1항(이하 ’이 사건 각 조항‘이라 한다)은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2016도10532 판결 등 참조). 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 것이라고 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련거부와 병력동원훈련소집에 따른 입영거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). ☞ 종교적 신념이 아닌 ‘인간에 대한 폭력과 살인 거부’라는 윤리적·도덕적·철학적 신념 등을 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 피고인에 대하여, 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원소집에 따른 입영을 거부한 사실이 충분히 소명되었고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 진정한 양심의 부존재에 대한 증명이 부족하다고 보아 구 '향토예비군 설치법' 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호, 구 병역법 제90조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

1심에서 마약 범죄에 대하여 자백한 피고인에 대하여 2심에서 위 마약 범죄의 증거물은 전혀 별개의 범죄사실에 기하여 발부된 관련성 없는 압수수색 영장에 기하여 취득한 위법한 증거라는 이유로 무죄를 선고한 사례 1. 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실을 모두 자백하였는바, 그와 같은 자백을 보강할 증거는 피고인의 소변에 대한 소변검사시인서, 현장사진, 각 마약감정서, 각 유전자감정서, 마약류 예비실험결과 보고서가 존재한다. 그런데 그 보강증거와 관하여, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 부분 각 공소사실과 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 혐의사실 간에 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부산지방법원 2019년 10월 16일자 압수수색영장(이하 ‘제1 압수수색영장’이라 한다) 및 울산지방법원 2019년 12월 10일자 압수수색영장(이하 ‘제2 압수수색영장’이라 한다)에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 이에 대한 마약감정서 등은 위 각 압수수색영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거로 쓸 수 없다. 1) 2019년 11월 12일자 및 2019년 11월 16일자 각 필로폰 투약의 점에 관하여 제1 압수수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019년 4월 초순경 울산 이하 불상의 장소에서 그 전 신원을 알 수 없는 자로부터 공급받은 향정신성의약품인 필로폰 불상량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다’는 것이고, 이 부분 각 공소사실은 ‘피고인이 2019년 11월 12일 오후 3시경 울산 중구에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05그램을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하고, 2019년 11월 16일 오후 4시경 같은 장소에서 필로폰 약 0.05그램을 요구르트 병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다’는 것인바, 제1 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 모두 피고인이 필로폰을 투약하였다는 것으로 동종범죄로 보이기는 하나, 마약류 투약범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하는데, 제1 압수수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다. 2) 2020년 1월 14일자 필로폰 투약의 점에 관하여 제2 압수수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019년 6월 26일 오후 12시경 울산 중구 모 병원 7층 709호 내에서 이 전 불상자로부터 제공받은 필로폰 0.1g을 자신이 맞고있던 링겔에 넣어 희석한 후 주입하는 방법으로 투약하고, 같은 일시, 장소에서 이 전불상자로부터 제공받은 필로폰을 각 0.1g씩 일회용 주사기 5점에 나누어 담아 보관하는 방법으로 총 0.5g을 소지하였다’는 것이고, 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2020년 1월 14일 오후3시경 울산 중구 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05그램을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다’는 것인바, 제2 압수수색영장에 기재된 범죄사실 일부와 이 부분 공소사실은 동종범죄이기는 하나, 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르고, 제2 압수수색영장의 범죄사실에는 필로폰 소지의 점도 기재되어 있는 반면, 필로폰 소지에 관하여는 기소조차 되지 않았으므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다.

자가격리 종료시각 약 12시간 이전에 격리장소를 무단으로 이탈한 피고인에 대하여 격리조치 위반의 고의가 없다며 무죄를 선고한 사건 1. 이 사건 공소사실 보건복지부장관은 2020년 1월 8일경 코로나바이러스감염증을 제1급감염병으로 분류하였다. 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1급감염병이 발생한 경우 감염의심자에 대하여 자가 격리를 할 수 있고, 감염병의 전파방지 및 예방을 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정기간 격리할 수 있으며 그 격리조치를 받은 사람은 격리조치를 위반하여서는 아니 된다. 피고인은 2020년 4월 17일 해외에서 입국하여 위 감염병의심자에 해당하므로 안양시장으로부터 입국일부터 2020년 5월 1일 24시까지 거주지인 안양시 ◎◎구에 자가 격리하도록 조치되었다. 그럼에도 피고인은 격리기간 중인 2020년 5월 1일 12시경부터 같은 날 20시경 사이 쇼핑 및 외식 등 개인용무를 위해 위 격리장소를 무단으로 이탈하여 격리조치를 위반하였다. 2. 판단 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, 격리기간이 입국일을 포함하여 14일인 2020년 5월 1일 00시에 종료되는 것으로 오인하여 2020년 5월 1일 12시경 외출한 것으로 격리조치 위반의 고의가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 격리조치 위반의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인에 대한 안양시장 명의 격리통지서 하단 말미에 “(입국일은 격리일수에 포함 안됨)”이라고 기재되어 있기는 하나, 상단 격리기간에는 시각의 기재 없이 “격리기간 : 2020. 4. 17. ~ 2020. 5. 1.”이라고만 기재되어 있어 통지서의 수신인이 꼼꼼히 따져보지 아니하면 격리기간 만료시각이 2020년 5월 1일 00시인지 2020년 5월 1일 24시인지 헷갈릴 소지가 있다. ② 피고인은 2020년 4월 17일 아침 일찍 07시 10분 비행기로 도착하기에, 2020년 4월 16일부터 2020년 5월 1일까지 15박 16일간 호텔을 예약하여 가족들을 숙박하게 하고 본인은 집에 격리하였는바, 격리조치를 성실히 이행하고자 한 것으로 보이고, 이러한 피고인이 2020년 5월 1일 체크아웃으로 호텔을 예약한 것은 격리기간을 2020년 5월 1일 00시까지로 인식하였을 가능성이 높아 보인다. ③ 피고인이 지인과 나눈 카카오톡 대화에서도 '격리기간이 5월 1일까지이므로 4월 30일에 끝난다'는 취지로 답변한 바 있다. ④ 피고인의 자가진단 담당공무원이 2020년 5월 1일 10시 피고인에게 "그동안 고생 많으셨는데 오늘까지만 진단해주시면 되시구요... 오늘 오후에 보건소에서 연락드립니다."라고 문자를 보냈는데, 피고인은 격리기간이 끝난 다음에도 자가진단과 보건소의 연락이 행정절차상 필요한 것으로 인식하였을 뿐 5월 1일도 격리기간인지 미처 알아채지 못하였다고 주장하고, 위 문자에 피고인이 격리기간이 끝난 것처럼 "그동안 고생 많으셨어요. 덕분에 안전하게 자가격리 마무리하였습니다.”라고 답장을 보낸 점에 비추어 보면 피고인의 위 변소는 납득할 만하다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.

◇ 1. 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권이 고유권에 해당하는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 위법수집증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 ◇ 1. 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. 2. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). ☞ 피고인이 수년간 피시방, 노래방 등의 화장실에 몰래카메라를 설치하여 타인의 신체를 촬영한 것이 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 수사기관이 그 사무실에서 저장매체를 탐색·복제·출력하는 방법으로 압수·수색영장을 집행하기에 앞서 피고인의 국선변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 절차에 참여할 기회를 제공하지 않은 것은 적법절차 위반에 해당하지만, 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 위법수집증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 압수·수색을 통해 수집된 증거들을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 단정한 원심의 판단에 위법수집증거 배제 원칙의 예외에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보아 원심판결 중 무죄 부분을 파기한 사례.

◇ 자본시장법 제174조 제1항의 ‘타인에게 이용하게 하는 행위’에 있어 타인의 범위 ◇ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 자, 즉 상장법인의 내부자 및 제1차 정보수령자(이하 ‘수범자’라 한다)가 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지한다. 위 규정에 따른 금지행위 중 ‘타인에게 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하게 하는 행위’는 타인이 미공개중요정보를 당해 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하려 한다는 정을 알면서 그에게 당해 정보를 제공하거나 당해 정보가 제공되도록 하여 위 정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하게 하는 것을 말하고, 이 때 타인은 반드시 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자로 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 정보의 직접 수령자가 당해 정보를 거래에 이용하게 하는 경우뿐만 아니라 위 직접 수령자를 통하여 정보전달이 이루어져 당해 정보를 제공받은 자가 위 정보를 거래에 이용하게 하는 경우도 위 금지행위에 포함된다고 보아야 한다. 한편 이러한 경우 수범자의 정보제공행위와 정보수령자의 정보이용행위 사이에는 인과관계가 존재하여야 하고, 수범자는 정보수령자가 당해 정보를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 한다는 점을 인식하면서 정보를 제공하여야 한다. 수범자의 위와 같은 인식은 반드시 확정적일 필요는 없고 미필적인 정도로도 충분하며, 위와 같은 인식 여부는 제공 대상인 정보의 내용과 성격, 정보 제공의 목적과 동기, 정보제공행위 당시의 상황과 행위의 태양, 정보의 직접 수령자와 전달자 또는 이용자 사이의 관계와 이에 관한 정보제공자의 인식, 정보제공시점과 이용시점 사이의 시간적 간격 및 정보이용행위의 태양 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). (2) 국립국어원의 표준국어대사전은 ‘타인’을 ‘다른 사람’으로 정의하고 있다. 또한 자본시장법에서 ‘타인’의 개념을 달리 정의하고 있지 않고, 동법 제174조 제1항에서 타인에 관한 제한 또는 예외규정을 두거나 타인과 정보전달자의 관계를 요건으로 정하고 있지도 않다. (3) 자본시장법 제174조 제1항에서 처벌대상인 정보제공자를 제1호부터 제6호까지 제한적으로 열거하면서 제6호에서 제1차 정보수령자를 ‘내부자로부터 미공개 중요정보를 받은 자’로 규정하고 있으나, 이는 수범자의 범위에 관한 규정이지 금지행위의 태양 중 ‘타인’의 개념에 관한 규정이 아니다. 한편 정보전달과정에서의 변질가능성을 이유로 입법자가 제한하지 않은 ‘타인’의 개념을 문언보다 제한하여 해석하여야 한다고 볼 수 없고(정보가 전달과정에서 변질되었다면 이는 미공개 중요정보 해당성 요건 판단 등에서 고려되어야 할 것이다), 위 개념을 ‘정보제공자로부터 직접 정보를 수령받은 자’로 제한하여 해석하지 않는다고 하여 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수도 없다. (4) 자본시장법이 제174조 제1항에서 미공개 중요정보 이용행위를 금지하는 이유는, 내부자의 경우 상장법인의 주가에 영향을 미칠만한 중요한 정보를 미리 알게 될 기회가 많으므로 증권거래에 있어 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있는 반면, 일반투자자로서는 손해를 보게 될 가능성이 크기 때문이다. 미공개 중요정보 이용행위로 인한 상대방의 손실은 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문에 발생하게 되는 것이 아니라, 내부자 등 수범자가 자신의 이득을 위하여 상장법인의 미공개 내부정보를 이용하였기 때문에 발생한다고 볼 수 있다. 이러한 미공개 중요정보 이용행위는 거래에 참여하는 자로 하여금 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 거래할 수 있도록 투자자를 보호하고 자본시장의 공정성·신뢰성 및 건전성을 확립하고자 하는 자본시장법의 입법취지에 반한다[대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결, 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 99헌바105, 2001헌바48(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 이러한 입법 취지와 목적 등에 비추어 보더라도, 타인의 개념을 제한적으로 해석할 이유가 없다. ☞ 증권발행회사의 기업홍보팀 직원들이 3분기 실적 공시를 1개월 앞두고 실적 가마감결과 영업이익이 급락하여 시장기대치의 절반에 미치지 못한다는 악재성 정보를 알게 되자, 위 회사담당 증권회사 애널리스트들을 선별적으로 접촉하여 위 미공개정보를 선제공하였고 위 정보는 수분 내 기관투자자들인 자산운용사의 펀드매니저들에게 전달되어 대량 주식매도주문 및 공매도로 이어져 결과적으로 기관투자자들은 약 106만 주를 매도하여 손실을 회피하였으나 위 정보를 알지 못한 개인 등 일반투자자들은 약 104만주를 매수한 사안에서, 자본시장법 제174조 제1항의 ‘타인에게 이용하게 하는 행위’에 있어 ‘타인’을 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자에 한정된다고 제한해석할 수 없다고 판단하여, 이와 달리 본 원심판결을 파기환송한 사안임.

◇ 1. 비법무사가 법무사 사무소의 일정 부분의 업무에 한하여 법무사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 사무를 법무사 명의로 취급·처리한 경우 비법무사와 법무사에게 법무사법 제72조 제1항 위반죄가 성립하는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 필요적 몰수·추징을 규정한 법무사법 제72조 제2항의 적용범위 ◇ 1. 법무사법 제21조 제2항이 정하고 있는 법무사 등록증을 빌려준다 함은 타인이 법무사 등록증을 이용하여 법무사로 행세하면서 법무사업을 하려는 것을 알면서도 법무사 등록증 자체를 빌려주는 것을 의미하는데(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002도1226 판결 참조), 여기서 ‘법무사로 행세’한다는 것은, 법무사 무자격자가 법무사의 명의를 빌린 후 법무사 본인인 듯이 가장하여 행위하는 것뿐만 아니라, 무자격자가 법무사에게 일정액을 주는 대신 법무사는 그 무자격자의 수임건수나 업무처리에 관여하지 아니하고 무자격자가 자신의 계산으로 법무사로서의 업무를 모두 처리하는 것도 포함한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도2518 판결 참조). 나아가 법무사 사무소 직원이 법무사 사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 법무사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 사무를 법무사 명의로 취급·처리하였다면, 설령 법무사가 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있더라도 직원과 법무사에게는 법무사법 제72조 제1항 위반죄가 성립될 수 있다. 2. 2017. 12. 12. 법률 제15151호로 일부 개정된 법무사법(이하 ‘개정된 법무사법’이라 한다)에는 제72조 제2항이 신설되어 등록증을 다른 사람에게 빌려준 법무사, 법무사의 등록증을 빌린 사람 등이 취득한 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있고, 부칙 제2조는 “제72조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 법무사 등록증을 다른 사람에게 빌려준 경우부터 적용한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 개정된 법무사법 제72조 제2항, 부칙 제2조, 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항에서 정한 형벌법규의 소급효 금지 원칙에 비추어 보면, 법무사가 등록증을 다른 사람에게 빌려주거나 법무사의 등록증을 빌린 행위가 개정된 법무사법 시행 이전부터 계속되어 온 경우에는 개정된 법무사법이 시행된 이후의 행위로 취득한 금품 그 밖의 이익만이 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 몰수나 추징의 대상이 된다고 보아야 한다. ☞ 비법무사인 피고인 1이 2014. 12.경부터 2018. 4. 9.경까지 법무사인 피고인 2의 법무사 등록증을 빌려 법무사 사무소의 일정 업무로 자신이 수임한 등기 업무를 피고인 2의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법무사 명의로 취급·처리한 사안임. ☞ 대법원은 위와 같은 사안에 대하여 법무사법 위반죄 성립을 인정한 원심을 수긍하면서도, 피고인들이 해당 기간 동안 취득한 이익액을 법무사법 제72조 제2항에 따라 추징한 원심에 대해 2017. 12. 12. 시행된 법무사법 제72조 제2항에 근거해 2017. 12. 12. 이전 법무사법 위반 범행이 포함된 이 사건 공소사실 기재 기간의 이익 전부를 추징할 수 없다고 보아 원심판결 중 추징 부분을 파기함.

◇ 문화재수리 등에 관한 법률 제10조 제3항(제12조에서 준용하는 경우 포함)이 금지하는 문화재수리기술자 자격증과 문화재수리기능자 자격증 대여의 의미 및 피고인들이 문화재수리기술자 자격증 및 문화재수리기능자 자격증을 대여하고 대여받아 사용하였는지 여부 ◇ 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법률이다(제1조). 문화재수리법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 문화재의 소유자가 문화재수리를 하려는 경우에는 원칙적으로 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하고(제5조 제1항 본문), 문화재수리업을 하려는 자는 대통령령이 정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하도록 규정하고 있다(제14조 제1항). 그리고 문화재수리기술자, 문화재수리기능자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리 등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하여서는 아니 되고(제10조 제3항, 제12조), 이를 위반할 경우 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여한 자와 대여받아 사용한 자를 형사처벌하며[제58조 제3호, 구 문화재수리법(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재수리법’이라고 한다) 제59조 제2호], 문화재청장은 그 자격의 취소 내지 정지를 명할 수 있고(제47조 제1항 제7호, 제48조), 문화재수리업의 등록 취소 내지 영업 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다(제49조 제1항 제9호). 한편, 구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되기 전의 것)은 종합문화재수리업을 등록하기 위하여 ‘보수기술자 2명과 단청기술자 1명을 포함한 보수·단청 분야 기술자 4명 이상과 대목수 1명, 한식미장공 1명, 번와와공 1명과 화공·드잡이공·한식석공·한식목공 중 3명 이상을 포함한 기능자 6명 이상’을 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자와 관련한 기술능력 요건으로 정하고 있다(제12조 제1항 제1호, 별표 7). 이러한 문화재수리법령의 입법 목적과 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 빌려주어 마치 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 실제로 고용되어 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 등록을 받아 문화재수리업을 하도록 한 경우에도, 문화재수리법 제58조 제3호, 제10조 제3항, 제12조 내지 구 문화재수리법 제59조 제2호, 제10조 제3항, 제12조에서 금지하는 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하는 행위에 해당하며, 이는 문화재수리업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 문화재수리기술자·문화재수리기능자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결 참조). ☞ 종합문화재수리업자인 피고인 회사와 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자인 나머지 피고인들 사이에 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하고 대여받아 사용하였다고 기소된 사건에서, 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 빌려주어 마치 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 실제로 고용되어 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 등록을 받아 문화재수리업을 하도록 한 경우에도 문화재수리법에서 금지하는 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하는 행위에 해당하고, 문화재수리업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 문화재수리기술자·문화재수리기능자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니므로, 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자인 나머지 피고인들이 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 피고인 회사로 하여금 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자를 실제로 고용하여 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 하도록 피고인 회사와 나머지 피고인들 사이에 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하고, 대여받아 사용한 사실이 인정된다고 판단하여 상고기각한 사례임

수사기관이 위법한 압수수색으로 증거를 확보해 증거능력이 없다고 본 끝에 1심 판결을 취소하고 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한 사례 1. 피고인 박대표, 피○○○의 증거능력 관련 항소이유에 관한 판단 가. 영장 사본에 의한 압수수색의 위법 여부 다음과 같은 사정을 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관이 피○○○ 울산사무실에서 압수목록 순번 99 내지 125의 물건들을 압수한 조치뿐만 아니라, 서울사무실에서 압수목록 순번 1 내지 98, 126의 물건들을 압수한 조치 역시 헌법과 형사소송법에 정해진 절차를 위반한 위법한 압수라고 봄이 타당하다. ① 1996년 12월 개정된 형사소송규칙(대법원규칙 제1441호) 제107조는 압수수색영장 청구서에 여러 통의 영장을 청구하는 때에는 그 취지 및 사유를 적도록 규정함으로써 시간적으로나 장소적으로 근접하여 여러 곳을 압수수색할 필요가 있는 경우에는 그 필요성을 소명하도록 하였다. 피○○○의 서울사무실과 울산사무실에 대한 압수수색은 2014년 3월 거의 동시에 이루어졌는데, 당시 여러 곳을 압수수색하는 경우라도 1통의 압수수색영장만 발부받아 사본하여 집행하는 관행이 있었다고 볼 객관적인 자료가 없고, 설령 그러한 관행이 있었다고 하더라도 이를 정당화할 합리적인 근거가 없다. ② 안수색은 자신이 영장 원본을 가지고 피○○○ 서울사무실 압수수색을 직접 집행하였다는 취지로 진술하고 있고, 서울사무실 관련 압수조서에도 안수색이 압수수색을 집행한 것으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 서울사무실에서 압수한 물건이 울산사무실 관련 압수조서에 기재되어 있는 등 압수조서의 진정성, 신뢰성을 담보할 수 없는 정황이 발견된 이상, 안수색의 진술만으로 서울사무실에서는 압수수색영장 원본이, 울산사무실에서는 그 사본이 각 제시되어 집행되었다고 단정할 수 없다. 객관적 자료의 뒷받침 없이 압수수색 처리자의 진술에 따라 압수수색영장 원본과 사본의 집행을 쉽게 구분하여 인정해 버리면 수사기관으로 하여금 공소사실 입증에 보다 적합하다고 판단되는 증거들을 선택할 수 있는 기회를 부여하는 셈이 되어 허용될 수 없다. 나. 압수의 대상 및 방법의 제한을 벗어난 압수수색의 위법 여부 다음과 같은 사정을 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 수사기관은 전자정보를 압수하면서 이 사건 각 압수수색영장에 기재된 압수 대상 및 방법의 제한을 위반하였다고 봄이 상당하고, 이와 같은 수사기관의 증거수집 절차는 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다. ① 황제공과 피고인 박대표에 대한 이 사건 각 압수수색영장을 집행할 당시 수사기관은 ♧♧ 사무실에서의 집행을 제외하고는 혐의사실과 관련된 전자정보로 범위를 특정하여 문서로 출력하거나 휴대한 저장매체에 복제하는 등의 원칙적 방법으로 전자정보를 압수하려는 시도 자체를 하지 않았다. ② 기술유출 사건의 특성상 수사기관이 수많은 전자정보 중에서 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하기 어려웠다거나, 압수수색현장에서 전자정보를 담고 있는 것으로 보이는 저장매체들이 많았다거나, 현장에 출동한 수사기관의 인원이 선별적인 압수를 하기에는 턱없이 부족했다는 점 등은 모두 수사기관 측의 사정에 불과하다. 수사기관이 압수수색영장에 기재된 압수 대상 및 방법의 제한을 준수하려는 최소한의 노력조차 하지 않은 이상 위와 같은 사정들이 압수수색절차의 위법성을 치유하여 정당화한다고 보기 어렵다. 다. 피압수자 측의 참여 기회를 배제한 압수수색의 위법 여부 다음과 같은 사실 또는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관은 이 사건 각 압수수색영장의 집행 과정, 특히 압수한 저장매체 또는 복제본을 다시 복제·탐색·출력하는 과정에서 피고인 박대표 등 피압수자 측의 참여 기회를 배제하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 봄이 상당하다. ① 이 사건 각 압수수색영장에는 ‘압수수색의 전체 과정을 통하여 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 한다’는 내용이 명시되어 있고, 저장매체 자체 또는 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수수색절차의 일환에 해당하므로 당연히 위와 같은 참여권이 보장되어야 한다. ② 그런데 안수색의 진술에 의하더라도 수사기관이 피고인 박대표 등으로부터 압수한 저장매체 또는 복제본을 울산지방경찰청 사무실에 옮겨놓은 이후 이를 다시 복제·탐색·출력하는 과정에서 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하지 않았음이 명백하다. ③ 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수수색 과정에서 외부로 반출되면 압수수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 되는데, 수사기관이 피압수자 측의 참여 없이 저장매체 또는 복제본을 복제·탐색·출력하여 중요한 자료를 발견하고 이후 피고인들이나 관련자들에 대한 조사 과정에서 이를 제시한 경우에 원심과 같이 피압수자 측 참여의 기회가 사실상 보장된 것이나 다름없다고 보거나 참여권 미보장의 하자가 치유된 것으로 본다면, 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 무색하게 된다. 라. 소결 위와 같이 적법한 절차를 거치지 아니하고 위법한 압수를 통하여 수집된 이 사건 압수물은 이를 증거로 삼을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에는 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있고, 이 사건 압수물을 기초로 수집된 2차적 증거들은 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 사정이 있다고 보기 어려워 역시 증거능력이 없으며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 어려우므로, 피고인 박대표, 피○○○의 이 부분 항소이유는 이유 있다.

양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양도한 후 채권양도통지 전에 변제받은 금전을 사용한 경우 횡령죄 성립 여부(소극) 1. 사건의 개요 피고인은 피해자에 대한 기존 차용금채무를 담보하기 위하여 채무자 A회사에 대한 금전채권을 피해자에게 양도한 후 A회사에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 A회사로부터 금전채권을 변제받아 이를 피해자에게 전달하지 아니하고 사용하였는데, 피고인이 A회사로부터 변제받은 금전을 피해자에게 전달하지 않고 사용한 것은 피해자 소유가 된 위 금전을 횡령한 것에 해당한다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(횡령)의 공소사실로 기소됐다. 2. 쟁점 가. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 등에 처한다고 규정하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액이 5억 원 이상인 때에는 이를 가중처벌하고 있다. 나. 횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 함. 따라서 양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인과 양수인 중 누구에게 귀속하는지가 문제된다. 다. 양도인이 양수인에 대한 금전채무의 지급(변제)을 위하여 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양도하였다가 채권양도통지 전에 채무자로부터 추심한 금전을 사용한 경우에는 그 금전은 양수인의 소유이어서 횡령죄가 된다는 대법원 판례(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결)가 있으나, 담보목적으로 양도된 경우에 관하여는 명시적인 대법원 판례가 없는 상황에서 다수의 하급심은 위와 같은 경우에도 횡령죄가 성립한다고 보고 있다. 3. 판단 아래 여러 근거를 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권은 양수인이 아니라 양도인에게 귀속한다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 A회사로부터 추심한 금전의 소유권은 양도인인 피고인에게 귀속하므로 피고인이 A회사로부터 받은 금전을 임의로 소비하더라도 양수인에 대하여 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. ① 대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조) ② 담보제도의 기본원리는 채무자의 재산권을 담보로 잡음으로써 채무자의 채무이행을 심리적으로 강제하는 한편 채무자의 채무이행이 없는 경우에 담보물을 환가하여 그 대가를 채권자, 즉 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체를 채권자에게 귀속시키는 것이다. 따라서 채무자의 채무불이행이 있기 전에 담보물을 환가하여 그 대가를 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체가 채권자에게 귀속되는 것은 있을 수 없다. 이러한 원리를 담보목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 그 채무자에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 채무불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없게된다. 그렇다면 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 한다. ③ 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 그 채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우에도 양도인으로 하여금 양도인이 채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당하다. ④ 원심이 인용한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결은 금전채무의 변제를 위하여 금전채권이 양도된 사안이어서 담보목적으로 금전채권이 양도된 이 사건에 그대로 적용될 수 없다. ⑤ 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 채무자가 양도인에게 채무를 변제할 경우 그 변제가 유효하게 되어 양수인은 손해를 입게 되는데, 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도 통지를 함으로써 이를 방지할 수 있다.