서울중앙지방법원 제4–3형사부 판결
【사건】 2021노2374 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 나. 특수절도, 다. 특수절도방조, 라. 장물운반
【피고인】 1. 가.나. A(9*-1), 2. 가.나.다.라. B(9*-1)
【항소인】 피고인들
【검사】 서민석(기소), 오민재(공판)
【변호인】 법무법인(유한) 로고스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 양승국, 전문수, 채원협, 법무법인 평화(피고인 B을 위하여) 담당변호사 이상희
【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 9. 9. 선고 2021고단1716, 2021고단1993(병합), 2021고단2049(병합), 2021고단3516(병합)
【판결선고】 2022. 2. 15.
【주문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(피고인 A)
피고인 A은 C, D, 피고인 B과 공동주거침입 및 특수절도 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 공모하거나 이에 가담한 사실이 없고, 설사 가담하였다 하더라도 이는 방조에 불과함에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당(피고인들)
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 3년, 피고인 B: 징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단
1) 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 공소사실 기재와 같이 범행에 필요한 정보를 피고인 B에게 알려주고 피고인 B이 그러한 정보를 토대로 C, D에게 구체적인 실행 행위를 하도록 지시함으로써 이 사건 범행에 가담한 점이 인정된다면서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
① C는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시 피고인 B으로부터 피고인 B 이외에 또 다른 공범이 있다는 취지의 설명을 들었다고 일관적으로 진술하여 그 신빙성이 충분히 인정된다.
② 피고인 B은 절취한 돈을 C에게 적게 나누어 주기 위하여 존재하지도 않는 공범이 있다는 취지로 거짓말한 것이라고 진술하나, 피고인 B이 범행 성공 여부 등이 불투명한 범행 제안 단계에서 수익금 분배 비율을 미리 염두에 두고 가상의 공범을 지어냈으리라고는 쉽게 납득하기 어려운데다가, 피고인 B은 D, C에게 당초 약속한 1억 원에 미치지 못하는 합계 6,000만 원만을 교부하고 그 뒤에도 돈을 함부로 쓴다며 D으로부터 1,400만 원을 되돌려 받아가기까지 하였음에도 D, C는 피고인 B에게 아무런 이의도 제기하지 못하고 피고인 B의 지시를 계속 따랐던바, 이러한 관계에 비추어 보더라도 피고인 B으로서는 수익금을 적게 분배하기 위하여 굳이 그와 같은 거짓말을 지어낼 필요가 없었던 것으로 보여 피고인 B의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다.
③ 더욱이 피고인 A은 2021. 3. 11. 체포된 후 같은 달 13. 같은 유치장에 입감 중인 공범 D에게 “나는 어차피 연루되있는 게 없어서 무죄를 받겠지만 공범자 2명이 사실은 E(피고인 B의 개명 전 이름) 말고 다른 사람은 없다 진술을 바꾸며 E가 범죄 수익금을 더 받으려 자신들을 속였다 또는 속인 것 같다라고 말해야 함”이라는 내용을 기재한 쪽지를 끼운 책을 전달하려다 적발된바, 피고인 B이 범죄수익금을 더 갖기 위하여 공범의 존재에 관하여 기망하였다는 취지의 피고인 B의 진술은 피고인 A의 범행 가담 사실을 숨기기 위하여 피고인 B, A 사이에 사전에 모의된 바에 따른 것일 여지가 많다.
④ C는 피고인 B으로부터 전해 들어 피해자 F(이하 ‘피해자’라고만 한다)의 집 주소를 이 사건 범행 착수 전부터 알고 있었다는 것이고, 피고인 B은 피해자가 G과 함께 서울 중구 H 인근에서 금투자 거래를 할 때 피해자를 미행하여 피해자가 거주하는 ‘I’(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)에 도착한 다음 피해자를 태운 엘리베이터가 5층에 서는 것을 보고 피해자의 집 주소를 알아낸 것이라고 진술한다. 그러나 피고인 B의 휴대전화 발신전화 기지국 추적결과 2021. 2. 8.부터 2021. 2. 28.경까지 사이에 서울 내 기지국에서 통화한 내역이 없을뿐더러, 피고인 B은 피해자의 집주소를 그 호수까지 정확하게 알아낸 경위에 대해 명확한 해명을 하지 못하였는바, 이와 같은 피고인 B의 진술은 그 신빙성이 없다. 그런데 피해자의 집 주소를 알고 있는 사람으로서 피고인 B에게 이를 알려 줄 수 있을 만한 사람은 피고인 A과 공소외 G 뿐인데, G은 이 사건 범행이 일어나기 전 피해자에게 집에 보관된 현금을 숨기거나 옮길 것을 종용하기도 한 만큼 이 사건 범행과 무관한 것으로 보인다.
⑤ ㉠ 2021. 2. 28. 이 사건 빌라 옥상에서 이 사건 범행을 위해 대기하고 있던 C, D은 피해자가 피고인 A과 함께 귀가하기 1시간 전 즈음에 피고인 B으로부터 지시를 받아 이 사건 빌라 6○○호와 피해자의 주거지인 5○○호 계단 사이에 휴대전화를 설치해 둠으로써, 2021. 3. 1. 01:52경 피해자가 피고인 A과 함께 귀가하여 출입문 비밀번호를 입력하는 모습을 촬영하여 피해자의 집 비밀번호를 알아내었고, 피고인 A은 2021. 3. 1. 03:20경 누군가와 전화통화를 하며 이 사건 빌라를 떠났는데, C, D은 그로부터 10분 뒤인 같은 날 03:31경 피해자의 빌라를 떠난 점, ㉡ C, D은 피고인 B의 지시로 2021. 3. 1. 20:08경 다시 이 사건 빌라에 들어와 옥상에서 대기하였고, 피고인 A은 같은 날 21:09경 피해자의 집을 방문하였다가 2021. 3. 2. 04:40경 피해자와 함께 1층으로 내려와 이 사건 빌라를 떠났는데, C, D은 그로부터 20분 뒤인 같은 날 05:00경 이 사건 빌라를 떠났고, C는 이 사건 범행을 위하여 대기하던 중 피고인 B과 수시로 전화통화를 하면서 그로부터 “피해자와 그 여자친구가 홀덤바를 좋아하는데, 오늘은 무조건 홀덤바로 데리고 나갈 거다”, “지금 홀덤바에 가자고 얘기하고 있다”, “결국 홀덤바에 안 가게 되었다, 오늘은 철수해라”는 등의 설명을 들은 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A으로부터 피해자의 동향을 구체적으로 전달받은 것으로 보인다.
⑥ 피해자는 2021. 3. 2. 11:00경 여자친구 J와 함께 외출을 하여 J를 피부과에 내려주고 아들의 입학식에 참석하였는데, 피해자가 아들의 입학식에 참석하기 위하여 집을 비운다는 사실을 알고 있는 것은 피고인 A과 이 사건 범행과는 전혀 무관한 K 뿐이다. 또한 피고인 A은 같은 날 11:53경 피해자에게 전화를 하여 “오늘 몇 시에 나가나요, 저도 같이 가드릴까요?”라며 피해자의 외출 여부를 확인하기까지 하였다.
⑦ C는 2021. 3. 2. 05:00경 이 사건 범행 현장을 떠나면서 피고인 B으로부터 “오늘은 피해자가 아들 입학식에 갈 거니까 반드시 기회가 난다”면서 근처 PC방에서 대기하라는 지시를 받았고, 점심 무렵 피고인 B으로부터 “피해자가 3시 전후로 나간다니까 빨리 와라. 난 L에 차를 주차하고 대기하고 있다”는 전화를 받고 D과 함께 이 사건 빌라로 가게 되었다.
⑧ C, D은 피고인 B으로부터 초인종을 눌러 J가 집에 있는지 여부를 확인한 다음 들어가라는 지시를 받고, 2021. 3. 2. 14:34경 이 사건 빌라에 도착하여 피해자의 주거지인 5○○호 초인종을 눌러보고 인기척이 없는 것을 확인한 후 비밀번호를 누르고 5○○호에 들어갔다. 이때 C는 피고인 B으로부터 안방 안에 있는 쇼핑백에 돈이 있다고 듣고 D과 함께 곧장 안방 안으로 들어간 다음, 안방 안 가방 진열장 우측 맨 밑에 횐색 디올 종이 상자 안에서 5만 원 권 돈다발을 찾아내 가방에 옮겨 담고 들키지 않기 위하여 종이 상자와 상자 위에 있던 가방을 원래 상태로 되돌려 놓았는데, J가 C, D이 이 사건 빌라 공동현관에 들어선 때로부터 불과 12분 뒤인 14:46경 귀가하여 발각되었다. 결국 C, D이 위와 같이 10여 분 만에 피해자의 집 안방에 보관된 현금을 찾아 뒤진 흔적도 없이 가방에 옮겨 담은 채 도주할 수 있었던 것은 피고인 B으로부터 현금이 숨겨진 장소를 전달받았기 때문이다.
⑨ 그런데 피해자는 이 사건 범행 이전인 2021. 2. 말경 피고인 A과 피해자의 집 안방에서 현금 5억 원을 함께 세어 본 일이 있었으며, 당시 현금은 안방 좌측 가방 보관함 쪽 상자와 화장대 아래 우측 두 번째 서랍에 보관하고 있었다는 것인바, 피해자가 안방에 현금 5억 원 이상을 보관하고 있는 사실을 피고인 A이 추단해내어 피고인 B에게 알려주었던 것으로 보이고, 달리 피고인 B이 피해자가 현금을 안방에 보관하고 있음을 알아낼 만한 경로가 없다.
⑩ C, D이 이 사건 빌라 옥상에서 대기 중이던 2021. 2. 28. 19:56부터 2021. 3. 1. 03:31경까지 피고인 A은 피고인 B에게 총 8회, 피고인 B은 피고인 A에게 총 2회에 걸쳐 전화를 걸었고, 2021. 3. 1. 20:08경부터 2021. 3. 2. 05:00경까지 무렵 피고인 A은 피고인 B에게 총 6회, 피고인 B은 피고인 A에게 총 3회에 걸쳐 전화를 걸었다. 또한 2021. 3. 2.에는 절도 범행이 이루어지고 있는 급박한 상황임에도 12:24경부터 15:13경까지 사이에 피고인 A과 피고인 B은 9회에 걸쳐 상호 통화를 하였다.
⑪ 피고인 A은 J, 피해자의 신고로 경찰 수사가 시작될 당시부터 피해자와 경찰서에 동행하여 조사를 받은 바 있고, 당시 피해자로부터 ‘C, D이 이 사건 범행 당시 인근 커피숍에서 QR코드를 찍고 커피를 사서 마셨고 도주하면서 비닐장갑을 두고 가 곧 검거될 것’이라는 말을 전해 들었는데, 이와 같은 수사상황은 당시 도주 중이던 C, D에게 피고인 B을 통하여 그대로 전달되었다.
⑫ 피고인 A은 피해자가 경찰 조사를 받은 당일 곧바로 피고인 B의 과거 행적 등을 근거로 피고인 B이 의심스럽다며 피고인 B에게 연락하여 스피커폰으로 피해자에 통화내용을 들려주었는데 당시 피고인 B은 범행을 부인한 바 있다. 그 후 피고인 A은 피해자에게 피고인 B이 이 사건 범행을 시인하였으니 합의를 봐 주겠다며 2021. 3. 8.경 피고인 B으로부터 2억 6,000만 원의 현금을 전달받아 2021. 3. 9.경 피해자에게 이를 합의금으로 건네준바 있다. 피해자는 피고인 A의 이러한 범행 이후의 행태 등에 비추어 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않은 것으로 여기고 피고인 A과의 사전약속에 따라 위 합의금 상당액을 피고인 A의 시행사업에 다시 투자하였다.
⑬ 그러나 피고인 A은 이 사건 범행 이후 2021. 3. 5.경까지 피고인 B과 계속 연락을 주고받았고, 2021. 3. 5. 피고인 B의 휴대전화가 꺼진 이후에도 피고인 B의 도주를 도운 M와 2021. 3. 7. 및 같은 달 9.경 연락을 주고받으며 피고인 B의 도주상황을 확인한 바 있다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 피해금원을 회수하고 피고인 B을 자수시키려고 노력하였다는 것인데, 사정이 그러하다면 피고인 B과의 대화내용 및 통화내역이 주장의 진위를 확인하고 억울함을 밝힐 수 있는 가장 중요한 증거임에도 불구하고, 2021. 2. 7.부터 2021. 3. 5.까지 피고인 B과의 통화내역 및 P 메신저, Q 대화내역 및 해당 앱의 테이터 통화내역을 스스로 삭제하여 증거를 인멸하였다.
2) 당심의 판단
가) 관련 법리
합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조), 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 참조).
형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).
나) 구체적인 판단
위 법리에 비추어, 원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정을 보태어 보면, 피고인 A이 C, D, 피고인 B과 공동가공의사로 기능적 행위지배를 통해 범죄실행을 함으로써 피해자의 주거에 공동으로 침입하고, 공모하고 합동하여 피해자의 재물을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인 A의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인 B은 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 진술하였으나 피고인 B의 위와 같은 진술에 아래 각 사실 내지 사정에 비추어 보면 신빙성을 부여하기 어렵다.
㉠ 피고인 B은 수사기관 및 원심 법정에서 G과 피해자가 2021. 2.초 중순경 서울 중구 H 인근에서 금 투자 거래를 할 때 피해자를 미행하여 집주소를 알아냈고 미행 당시 자신의 010-57**-73** 번호 휴대전화를 가지고 있었다고 명확하게 진술하였는데,1)당시 위 휴대전화를 이용하여 여러차례 통화를 한 기록이 있음에도 2021. 2. 8. 부터 2021. 2. 28. 정오까지 위 휴대전화의 통화내역에 서울 기지국을 이용한 통화내역이 없다는 점에서2)피고인 B이 위 시기에 피해자를 미행하였다는 진술은 그대로 믿을 수 없다. 또한 피고인 B은 수사기관에서 피해자의 차량을 미행하는 것만으로는 피해자가 몇 호에 사는 지를 확인할 수 없었다고 분명하게 진술하였고, 원심 법정에서도 피해자가 거주하는 호수를 알게 된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하였는바, 설령 피고인 B이 피해자를 미행하였다고 하더라도 미행사실만으로 피해자의 집주소를 알아내었다고 보기도 어렵다.3)
[각주1] 2021고단1993 사건 증거기록 1055쪽 참조
[각주2] 피고인 B은 검찰 수사과정에서 위 휴대전화(010-57**-73**)는 2021. 1. 중순경에 구매하여 2021. 3. 22. 검거되기 전까지 자신이 계속 사용하던 것이라고 진슬하였고, 2021. 2. 8.부터 2021. 2. 28.경까지 위 휴대전화의 통화 발신지는 대부분 광주시 R읍으로 피고인 B의 거주지 인근이며, 위 기간 동안 위 번호로 피고인 A과 통화한 내역이 상당수 존재하는바, 위 휴대전화는 피고인 B이 실제로 사용한 것임을 충분히 인정할 수 있다.
[각주3] 피고인 B은 당심에서 ‘이 사건 빌라는 통로를 두고 2개의 집이 있는 구조인데, 피해자가 이 사건 빌라에 들어간 후 5층에 불이 켜져 어느 집인지 알았다’는 취지의 주장을 하였다. 그러나 피고인 B이 피해자의 집을 알게 된 경위에 관하여 수사기관 및 원심 법정에서는 위와 같은 주장을 전혀 하지 않다가 당심에서 피고인 A이 이와 동일한 취지의 주장을 하고 난 이후 같은 주장을 하고 있다는 점에서, 피고인 B의 위 주장은 피고인 A의 공모 사실을 부인하기 위해서 내세우는 변명에 불과한 것으로 보일 뿐이다.
㉡ 피고인 A은 수사기관에서 피고인 B이 2021. 3. 6.경 자신에게 전화를 하여 이 사건 범행을 고백하기에 자수하고 피해금원을 돌려주자고 설득하였다고 진술하였는데, C, D의 수사기관 진술에 의하더라도 피고인 B은 이 사건 범행 이후 수사기관에 추적당할 것을 염려하여 위 공범들의 도주를 독촉하였고, ‘자신을 (수사기관에) 걸고 넘어지지 말고, 불면 나와서 죽여버릴거다’는 취지로 협박하기도 하였으며4)피고인 A에게 범행사실을 고백하였다는 위 시점 이후에도 계속 도피생활을 하다가 공범들 중 가장 늦게 경찰에 체포되었는데 이러한 사정은 피해자와 가깝게 지낸 피고인 A에게 범행을 자백한 사람의 행동으로 보이지 않는다. 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 범행을 자백하였다는 위 진술은 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 부인하기 위해 지어낸 주장에 불과한 것으로 보인다.
[각주4] 2021고단1993 증거순번 20번 수사보고서(피의자들의 자필진술서 관련) 참조.
㉢ C는 수사기관에서 피고인 B이 이 사건 빌라에 침입하는 방법으로 비밀번호를 직접 알아내는 방법, 옥상에서 5층 창문으로 내려가거나 1층에서 가스배관을 타고 5층으로 올라가는 방법을 제시하였는데, 후자의 방법을 실행하기 위해서는 누군가가 이 사건 빌라 창문 자물쇠를 풀어 놓을 것이라고 말해 주었다는 점에서5)이 사건 빌라에 자유롭게 출입가능한 사람이 이 사건 범행을 위한 준비작업을 수행할 것임을 알고 있었던 것으로 보이고, 그러한 역할을 수행할 수 있는 사람은 피고인 A이 유일하다. 다만, C와 D은 피고인 A과 피해자가 이 사건 빌라에 들어가기 직전 계단에 핸드폰을 설치하여 피해자가 이 사건 빌라 출입문 비밀번호를 입력하는 영상을 촬영하는 데 성공함으로써 피고인 B이 제시한 위 첫 번째 방법으로 범행을 하게 되었다.
[각주5] 2021고단1993 증거순번 23번 278쪽, 279쪽 참조
㉣ 피고인 B은 당심에서 피고인 A과의 공동범행을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 자백하였다.
② 피고인 A은 이 사건 범행 당일 수사기관에서 ‘피해자가 집에서 거액의 돈을 보여주거나 보관하고 있다는 말을 한 사실이 없다’고 진술하였는데 반해 피해자는 최초 피해자 진술당시부터 2021. 2.말경 집에서 피고인 A과 함께 돈을 세어 보았다고 분명하게 진술하였다(피고인 A은 추후 검찰 조사 당시 피해자가 안방에서 현금과 수표를 가방에 넣고 있는 것을 보고 안방에 현금을 둔다고 생각하였다고 진술하여 최초 수사 기관에서 했던 진술과 다른 진술을 하였다).
③ 피고인 B은 피해자와 전혀 일면식이 없는 사이로서 피고인 A을 통하지 않고서는 피해자가 집에 거액의 돈을 보관하고 있는 사실이나 이 사건 범행 당일 외출할 계획이 있다는 사실 등을 알 수 없었다.
④ 피고인 A은 2021. 3. 13. 경찰서 유치장 내에서 공범 D에게 ‘E(피고인 B)가 범죄수익금을 더 받으려 자신들을 속였다’라고 진술을 바꾸라는 내용의 쪽지를 전달하려다 발각되었는데, C는 2021. 3. 22. 검찰에서 ‘피고인 B이 다른 누군가와 함께 모의했다면 저에게 모의한 다른 사람에 대해서 설명을 해주었어야 하는데......(중간 생략).....B이 자기가 더 먹으려고 우리에게 거짓말을 한 것이 아닌가 하는 의문도 들고, B 말고 다른 공범도 있는 것 같기도 하고 그렇다’라고 진술하면서 피고인 A의 위와 같은 지시 내용을 일부 반영한 듯한 진술을 하였다. 하지만 C가 수사기관에서 처음 진술할 때에는 피고인 B, A의 지시에 따라 이 사건 범행을 하였다고 명백히 진술하였다가 피고인 A이 검거된 이후 피고인 A의 가담사실에 관해 모호하게 진술하기 시작하였는데 이러한 진술태도의 변화는 오히려 이 사건 범행에 있어 피고인 A의 영향력이 매우 크다는 사정을 방증한다고 볼 수 있다(피고인 A이 공범 D에게 전달하려던 위 쪽지에는 ‘어떤 게 본인들한테 유리할지 생각해야 됨’, ‘내가 못나가면 합의서 자체가 못들어올 가능성이 아주 큼’이라는 내용이 포함되어 있다).
⑤ 피고인 A과 피고인 B 사이의 통화내역에 의하면 C, D이 이 사건 빌라에 침입하기 위해 대기하던 2021. 2. 28. 21:59경부터 23:00경까지, 2021. 3. 1. 01:05경부터 03:10경까지, 2021. 3. 1. 20시경, 04:45경 모두 피고인 A이 먼저 수차례에 걸쳐 피고인 B에게 전화를 걸었고, 이 사건 범행 당일인 2021. 3. 2. 12:24부터 15:13까지는 피고인들 사이에 약 10~20분의 간격을 두고 총 9차례 통화가 이루어졌는데, 위 통화는 대부분 그 길이가 1~2분 정도의 짧은 통화이다. C와 D이 절도범행을 위해 대기하거나 실제 범행을 하고 있는 시각에 피고인 B이 피고인 A과 단순히 사담을 나누며 약속을 잡기 위해 여러 차례 통화를 하였다는 것은 상식적이지 않고, 피고인 A으로부터 피해자 측 상황에 관한 설명을 듣거나 범행에 착수하기 위한 정보를 듣고 범행 상황을 전달하기 위하여 계속 통화하였다고 보는 것이 합리적이다.
⑥ 결국 피고인 A은 순차적, 암묵적으로 상통하여 피고인 B 및 C, D과 이 사건 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 공동가공의사가 있었다고 볼 수 있고, 피고인 B과 지속적으로 전화통화를 하면서 C, D이 이 사건 빌라에 침입하여 범행에 착수할 시점과 절취할 대상에 대한 의사연락을 함으로써 위 C, D의 범행을 자기의사의 수단으로 하여 합동절도범행을 하였다고 평가할 수 있다. 이러한 점에서 피고인 A이 피고인 B과 C, D의 이 사건 범행을 용이하게 하는 방조에 그쳤다는 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단
제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 제1심의 양형은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 피고인들의 가족관계 등 피고인들이 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 당심에 이르러 범행을 자백하며 반성하고 있고, 피해자는 피고인 A이 범인이 아닐 것이라고 확신한다며 위 피고인에 대하여 선처를 탄원하고 있으나 피해자의 위와 같은 탄원은 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 믿은 데 따른 것이어서 피고인들의 이 사건 범행의 가담정도 및 범행 이후의 정황에 비추어 위와 같은 사정들이 원심과 비교하여 양형의 조건에 의미 있는 변화라고 보기는 어려운 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 6억 7,000만 원6)에 이르고, 상당 부분의 피해가 아직까지도 회복되지 아니한 점, 피고인 A은 당심에 이르러서까지도 범행을 부인하며 자신을 합리화하기에 급급하여 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 아니한 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무거워서 부당하다고는 보이지는 않는다.
따라서 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다.
[각주6] 피고인 B은 피해 금액 중 100만 원 권 수표 100매는 존재하지 아니하여 그 피해 금액은 약 5억 7,000만 원 정도로 추정된다고 주장하나, 피해자는 G으로부터 4억 원을 빌리며 작성한 공정증서, S으로부터 1억 7,000만 원을 빌리며 작성한 차용증 등의 증거자료를 제출하며 그 금액을 소상히 소명하였고, 피해금액에 대한 진술이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 대체로 일관되고 매우 구체적이며, 100만 원 권 수표 100매가 있었다는 점에 대해 J의 수사기관 진술과도 일치하고, D의 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인 B이 ‘수표를 혼자 찢기 버거우니 너네도 좀 찢어라’라고 하며 수표를 나누어주어 이를 함께 찢어서 버렸다는 것으로 수표의 양이 적지 않았던 것으로 보이는바, 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 차은경(재판장), 김양섭, 전연숙