대법원 제2부 판결 【사건】 2016도88 모욕 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 여는(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 조세화 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 12. 11. 선고 2015노3683 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고자료 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 참조). 한편 어떤 글이나 발언이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이나 발언이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9411 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 피해자를 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 이 사건 현수막 또는 피켓을 일반인들의 왕래가 빈번한 도심의 도로변 등에 게시한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기 어렵다고 판단하여, 정당행위를 주장하는 피고인들의 항소이유를 배척하고 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. ‘어용’이란 자신의 이익을 위하여 권력자나 권력 기관에 영합하여 줏대 없이 행동하는 것을 낮잡아 이르는 말, ‘앞잡이’란 남의 사주를 받고 끄나풀 노릇을 하는 사람을 뜻하는 말로서, 언제나 위 표현들이 지칭된 상대방에 대한 모욕에 해당한다거나 사회상규에 비추어 허용되지 않는 것은 아니다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 표현한 이 사건 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 행위는 피해자에 대한 모욕적 표현으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단6886 사기 【피고인】 A (59-1) 【검사】 김석순(기소), 송정범(공판) 【변호인】 법무법인 윈스 담당변호사 박희정 【판결선고】 2021. 9. 14. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 15. 서울고등법원에서 변호사법위반죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2016. 9. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2015. 11. 16. 경 범행 피고인은 2015. 11. 16.경 안산시 고잔동에 있는 상호불상의 한복 판매점에서, 피해자 G에게 전화하여 “돈이 급하다. 직원 월급을 주어야 일을 할 수 있으니 돈을 빌려 주면 며칠 후에 바로 갚겠다. 사무실 임차보증금이 1억 원이 있으니 임차보증금이라도 빼서 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 영화사 주식회사 B을 운영하면서 별다른 수익을 올리지 못하고 있었고, 영화 제작에 필요한 투자금을 마련하지 못하고 있었으며, 직원들에게 급여를 지급하지 못할 정도로 자금난을 겪고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인이 사용하는 주식회사 B 명의 기업은행 계좌로 차용금 명목으로 1,000만 원을 교부 받았다. 2. 2015. 12. 31.경 범행 피고인은 2015. 12. 31.경 안산시 단원구 C D공증인합동사무소에서 위 피해자에게 “영화 E 제작팀과 함께 중국 여배우 ‘F’을 섭외하러 가야 한다. 추가로 4,000만 원을 빌려 주면 종전에 차용한 1,000만 원과 함께 2016. 1. 29.까지 원금과 이자를 변제하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 영화사 주식회사 B을 운영하면서 별다른 수익을 올리지 못하고 있었고, 영화 제작에 필요한 투자금을 마련하지 못하고 있었으며, 직원들에게 급여를 지급하지 못할 정도로 자금난을 겪고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인이 사용하는 주식회사 B 명의 기업은행 계좌로 차용금 명목으로 4,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(G 진술부분 포함) 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 예금거래내역서 1. 위임장 및 임대차계약서사본 1. 주식회사 B 기업은행 계좌거래내역 및 우리은행 계좌거래내역 1. 판시 전과: 조회회보서, 수사보고(후단 경합범 전과 관련) 및 각 판결문 [피고인은 주식회사 B의 임대차보증금반환채권 1억 원 등을 근거로 편취범의를 부인하고 있으나, 위 임대차보증금 1억 원 역시 영화제작을 위해 다른 사람으로부터 투자받은 돈에서 지급된 것인 점, 영화제작을 위해 사무실 운영이 필요한 상황이었으므로 위 임대차보증금을 피해자로부터 빌린 돈을 갚는 데 사용할 수는 없었던 것으로 보이는 점, 나아가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행을 전후한 피고인의 변제 자력, 피고인이 추진하던 사업의 진행 경과, 피해자로부터 받은 돈의 사용처 등을 관련 법리(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조)에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 판단된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 저1347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 이 사건 범행내용과 수법, 피해정도 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다. 한편 피고인이 피해금액을 변제하고 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 판결이 확정된 판시 변호사법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량[사기범죄, 일반사기, 제1유형(이득액 1억 원 미만), 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월] 및 집행유예 기준을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김태균

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도7942 사기 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【원심판결】 의정부지방법원 2021. 6. 3. 선고 2020노851 판결 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 월수입이 200만 원이 되지 않았고, 피고인 명의로 된 별다른 재산도 없는 반면 약 3억 5,000만 원의 채무를 부담하고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2015. 2. 1.경 피해자에게 “돈을 융통할 곳이 없는데, 2,000만 원을 빌려주면 한 달 뒤인 2월말까지 갚겠다”고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 2. 2. 피고인의 은행계좌로 2,000만 원을 송금 받아(이하 ‘이 사건 차용’이라고 한다) 이를 편취하였다는 것이다. 2. 이에 대해 원심은, 제1심이 인정한 모든 사실이 그대로 인정되므로, 이 사건 차용 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 판단할 수밖에 없고, 피고인이 자력 부족으로 차용금을 2015. 2.말까지 변제하지 못할 수도 있다는 가능성을 인식하면서도 차용을 감행함으로써 변제불능의 위험을 용인한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 사기죄에 관하여 적어도 미필적 고의도 인정된다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 나. 위 법리에 기초하여 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 1) 피고인과 피해자는 2000년경 B라는 회사에서 같이 근무하면서 직장동료로 처음 알게 되었다. 이후 피해자는 2004년경 홍보 및 행사를 사업목적으로 하는 회사를 창업하였고, 피고인도 2007년경 방송국으로 이직하면서 서로 근무처가 달라졌으나, 둘은 업무상 종종 연락하였다. 특히 피고인과 피해자는 이 사건 차용 직전인 2014년 피고인이 이직한 방송국의 외주 프로젝트와 관련하여 10개월 정도 같이 일한 적도 있었다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 사정이나 경제적 형편을 어느 정도는 알고 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인이 2015. 2. 1.경 돈을 빌려달라고 하면서 피해자에게 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위사실을 고지하는 등으로 피해자를 기망하거나, 피해자를 착오에 빠뜨린 것은 없어 보인다. 오히려 피고인은 피해자에게 “돈을 융통할 곳이 없다”며 자신의 신용부족 상태를 미리 고지하였다. 피고인이 피해자에게 돈을 빌리면서 “2월 말까지 갚겠다”고 말한 것을 기망으로 보기도 어렵다. 피고인과 피해자는 변제기나 이자 등, 변제조건을 구체적으로 논의한 적이 없고, 피해자가 2015. 2.말 피고인에게 변제독촉을 하거나 피고인이 그 무렵 피해자에게 변제기 유예를 요청한 적이 없는 점, 피고인이 방송국에서 퇴사한 이후인 2017. 4. 27.경에야 피해자가 피고인에게 비로소 변제독촉을 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 조속한 변제의 다짐 내지 추상적인 변제가능성을 고지하는 차원에서 “2월 말까지 갚겠다”고 말한 것으로 보일뿐, 피해자와의 사이에서 이 사건 차용금의 변제기를 2015. 2.말로 확정한 것으로는 보이지 않기 때문이다. 3) 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제할 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 피고인은 방송국에서 과장으로 일하면서 2014년에 연봉 7,550만 원, 2015년에 6,940만 원가량의 소득을 올렸다. 피고인이 비록 그 무렵 2억 700여만 원의 채무를 부담하고 있었으나, 그 채무 전액에 관하여 변제기가 도래하였다거나 변제독촉을 받는 상황은 아니었던 것으로 보인다. 한편 피고인이 이 사건 차용일로부터 2개월 정도 지난 2015. 4. 15.과 2015. 4. 16. 다수의 대부업체로부터 합계 5,800만 원을 대출을 받은 사실이 인정되지만, 이는 이 사건 차용일 이후의 일인데다가 아래에서 살펴보는 사정들에 비추어 그와 같은 추가 대출사실만으로 이 사건 차용 당시에 이미 피고인에게 변제능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 4) 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제의사가 없었다고 단정하기도 어렵다. 이 사건 차용금 채무는 변제기의 정함이 없는 채무로서 2017. 4. 27. 피해자의 변제독촉으로 비로소 변제기에 도래한 것으로 보이고, 이후 피고인의 채무불이행은 실직으로 인한 경제사정의 악화라는 사후적 사정변경 때문으로 볼 여지가 있기 때문이다. 5) 피고인의 경제사정은 피고인이 방송국에서 해고된 2016. 12. 26. 이후 급격히 나빠진 것으로 보이는데 이는 이 사건 차용일로부터 1년 10개월 후이므로, 피고인이 이 사건 차용 당시 ‘자력 부족으로 차용금을 2015. 2.말까지 변제하지 못할 수도 있다’는 가능성을 인식하고 있었다거나, 그럼에도 차용을 감행함으로써 변제불능의 위험을 용인하였다고 단정하기도 어렵다. 설령 피고인이 변제불능의 위험을 인식·용인하였다고 보더라도 피고인이 피해자에게 “돈을 융통할 곳이 없다”며 자신의 신용부족 상태를 미리 고지한 이상 피해자가 변제불능의 위험성에 관하여 기망을 당하였다고 보기도 어려움은 앞서 지적한 바와 같다. 다. 그런데도 원심은 피고인에게 변제의사나 능력이 없었고, 적어도 차용금 편취에 관한 미필적 고의가 인정된다고 단정하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 사기죄에 있어 기망행위, 착오, 편취의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도12017 법정소동, 공무집행방해, 일반교통방해, 집회및시위에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김하나, 김병욱, 법무법인 율립 담당변호사 하주희, 오민애, 법무법인 송경 담당변호사 정병욱, 법무법인(유한) 민 담당변호사 위은진 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 14. 선고 2019노2906 판결 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정소동의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2014. 12. 19. 10:00경 헌법재판소 대심판정에서 진행된 2013헌다1 구 B당 정당해산심판 사건에서 재판을 방해할 목적으로 헌법재판소장이 심판선고를 최종적으로 마치기 이전에 심판정 전체에 들릴 정도의 고성으로, “오늘로써 헌법이 정치 자유와 민주주의를 파괴하였습니다. 민주주의를 살해한 날입니다. 역사적 심판을 받을 것입니다. 역사적 심판을 면치 못할 것입니다.”라고 소리쳐 법정에서 소동하였다는 것이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 형법 제138조(이하 ‘본조’라고 한다)의 ‘법원’에 헌법재판소는 포함되지 않는다고 보아 피고인에 대한 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 법 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 법 해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조). 2) 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자를 처벌하는 본조의 규정은, 법원 혹은 국회라는 국가기관을 보호하기 위한 것이 아니라 법원의 재판기능 및 국회의 심의기능을 보호하기 위하여 마련된 것으로, 제정 당시 그 입법경위를 살펴보면 행정기관의 일상적인 행정업무와 차별화되는 위 각 기능의 중요성 및 신성성에도 불구하고 경찰력 등 자체적 권력집행수단을 갖추지 못한 국가기관의 한계에서 생길 수 있는 재판 및 입법 기능에 대한 보호의 흠결을 보완하기 위한 것임을 알 수 있다. 이와 같은 본조의 보호법익 및 입법취지에 비추어 볼 때 헌법재판소의 헌법재판기능을 본조의 적용대상에서 제외하는 해석이 입법의 의도라고는 보기 어렵다. 본조 제정 당시 헌법재판소가 설치되어 있지 않았고 오히려 당시 헌법재판의 핵심적 부분인 위헌법률심사 기능을 맡은 헌법위원회가 헌법상 법원의 장에 함께 규정되어 있었으며 탄핵심판 기능을 맡은 탄핵재판소 역시 본조의 적용대상인 국회의 장에 함께 규정되어 있었고, 더 나아가 1962년 제3공화국 헌법에서는 위헌법률심사와 정당해산심판 기능이 대법원 관장사항으로 규정되기까지 한 사정도 이를 뒷받침한다. 이는 본조의 적용대상으로 규정한 법원의 ‘재판기능’에 ‘헌법재판기능’이 포함된다고 보는 것이 입법취지나 문언의 통상적인 의미에 보다 충실한 해석임을 나타낸다. 3) 본조에서 규정한 ‘법원’의 속성 및 기능적 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 앞서 살펴본 본조의 보호법익 등에 비추어 볼 때, 본조에서 규정한 ‘법원의 재판’에서 ‘법원’은 이른바 실체법상 의미의 법원 또는 조직법상 의미의 법원이 아니라 소송법상 의미의 법원으로, 구체적인 사건에 대해 재판권을 행사하여 공권적 법률판단을 하고 의사를 표현하는 주체로서의 재판기관을 의미한다고 볼 수 있다. 헌법재판기능을 담당하는 재판기관으로서의 헌법재판소도 이러한 소송법상 의미의 법원에는 해당한다고 할 것이므로, 본조의 ‘법원’이라는 문언이 헌법재판에 관한 소송을 담당하는 헌법재판소를 본조의 적용대상에 포함시키는 데에 장애가 된다고 보기 어렵다. 4) 법원의 재판기능의 본질을 이루는 사법권의 의미와 헌법재판의 기능적 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 우리 헌법은 국가기능을 입법·행정·사법으로 분할하여 그 중 사법권을 법원에 귀속시키고 있다(헌법 제101조 제1항). 사법권은 당사자의 청구에 의하여 개시되는 재판이라는 형식을 통하여 중립적인 사법기관이 헌법과 법률에 따라 구속력 있는 결정을 통해 법적 분쟁을 해결하는 국가권력으로, 민주주의와 국민의 기본권을 보호하고 이를 보장하는 최후의 보루로서의 역할에 그 본질이 있다. 한편, 헌법재판은 헌법을 심사기준으로 삼아 헌법의 실현을 목적으로 하는 재판이라는 점에서 위헌법률심판, 탄핵심판 등 헌법에 규정된 협의의 헌법재판은 물론, 대법원을 정점으로 하는 법원에서 법률의 헌법합치적 해석을 통해 이루어지는 일상의 재판에 의해서도 실행되고 있다. 그렇다면 헌법 제101조 제1항에서 법원에 부여한 포괄적인 사법권 행사에는 광의의 헌법재판도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 다만 현행 헌법이 권한 분장의 차원에서 명령, 규칙의 위헌심사 및 선거소송 등 일부를 제외한 헌법재판을 헌법재판소의 관할로 정한 결과 그 부분 헌법재판에 해당하는 사법권을 헌법재판소가 행사하게 되는 것일 뿐, 그 때문에 사법권 행사의 일환으로서 헌법재판의 본질이 달라지게 된다고 볼 수는 없다. 이는 본조의 적용대상으로 규정한 ‘법원의 재판’에 헌법의 규정에 따라 헌법재판소가 담당하게 된 ‘헌법재판’도 포함된다고 보는 것이 법원의 재판기능 및 그 근거가 되는 사법권 행사의 취지와 본질에 반하는 해석이 아님을 나타낸다. 결국 본조의 ‘재판’은 법원조직법 상의 법원에서 이루어진 재판작용에 한정되는 것이 아니라 ‘헌법과 법률에 따른 사법권을 행사하는 국가기관의 광의의 사법권 행사에 따르는 재판작용 전체’를 의미한다고 보아야 한다. 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 헌법소원심판청구권 등 헌법재판도 포함된다는 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012두26401 전원합의체 판결 및 헌법재판소 2021. 1. 28.자 2019헌마468 결정, 본조의 재판에는 법원의 종류·심급이나 재판의 종류·성질을 가리지 아니한다는 일반적 해석론 등도 같은 취지로 이해할 수 있다. 5) 헌법의 규정에 따라 광의의 재판기능의 각 일부를 나누어 담당하는 법원과 헌법재판소의 헌법상 국가기관으로서의 기능의 동질성 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 헌법재판소는 본질적으로 사법권 행사의 일환으로서 사법작용을 담당하는 사법기관의 일부임은 앞서 본 바와 같고, 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그 중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. 헌법재판소의 변형결정이 법원을 기속할 수 없는 점과 관련하여 헌법재판소가 헌법상 분장된 바에 따른 사법권을 행사하는 법원의 일부가 될 수 없다는 취지의 판례가 이와 모순된다고 볼 수도 없다. 법관 및 헌법재판관의 자격이 유사하게 규정되어 있는 점도 이를 뒷받침하고, 다수결의 원리가 작동하거나 그에 의해 구성되는 입법부와 행정부와 달리 다수권력으로부터 독립하여 정치적 이해관계에서 벗어나 소수자를 보호하고 국민의 기본권에 대한 최후의 보루인 사법권의 본질적 기능을 나누어 담당하는 점에서 보더라도 그러하다. 이는 본조의 적용범위와 관련하여 헌법재판소의 헌법재판기능과 달리 행정부 소속 심판원의 각종 심판기능을 배제할 수 있는 근거이기도 하다. 6) 본조의 ‘법정’의 개념도 재판의 필요에 따라 법원 외의 장소에서 이루어지는 재판의 공간이 이에 해당하는 것과 같이(법원조직법 제56조 제2항) 법원의 사법권 행사에 해당하는 재판작용이 이루어지는 상대적, 기능적 공간 개념을 의미하는 것으로 이해할 수 있으므로, 헌법재판소의 헌법재판이 법정이 아닌 심판정에서 이루어진다는 이유만으로 이에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 오히려 헌법재판소법에서 심판정을 ‘법정’이라고 부르기도 하고, 다른 절차에 대해서는 자체적으로 규정하고 있으면서도 심판정에서의 심판 및 질서유지에 관해서는 법원조직법의 규정을 준용하는 것은(헌법재판소법 제35조) 법원의 법정에서의 재판작용 수행과 헌법재판소의 심판정에서의 헌법재판작용 수행 사이에는 본질적인 차이가 없음을 나타내는 것으로 볼 수 있다. 7) 결국, 본조에서의 법원의 재판에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 보는 해석론은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 그 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐, 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니라고 볼 수 있다. 라. 그럼에도 원심은 본조의 법원에 헌법재판소는 포함되지 않는다고 보아 이 부분공소사실을 무죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 법정소동 등 죄에서 법원과 법정, 재판의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 공무집행방해, 일반교통방해,「집회 및 시위에 관한 법률」위반의 점에 대한 판단 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소장의 기재가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도12861 명예훼손 【피고인】 고AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 우인식 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 27. 선고 2018노2672 판결 【판결선고】 2021. 9. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 공소사실의 요지 사실 피해자 문재인은, 국가보안법 위반죄 등으로 관련 피고인들이 1982. 10. 26. 대법원에서 유죄 확정되었다가 그중 일부 피고인들이 2012. 8. 23. 재심을 청구하여 2014. 9. 25. 대법원에서 무죄 확정된 일명 ‘부림사건’과 관련하여, 그 원사건의 변호인으로 관여한 바 없고, 불법 체포·감금에 의한 허위 자백 등을 이유로 한 일부 재심사건을 변호하였을 뿐이며, 2003년경 청와대 비서실 민정수석비서관으로 근무하면서 피고인이 위 ‘부림사건’의 담당 검사였다는 이유로 당시 검사장이던 피고인의 인사에 부정적인 의견을 제시하거나 불이익을 준 사실이 없고, 사유재산제도 부정, 생산수단의 사회 구성원 공유 등 공산주의 체제의 핵심적인 내용들을 주장하거나 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하는 등 소위 ‘공산주의자’로 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 1. 4. 서울 ○구 ○○○로 ***(○○로*가) 한국○○○센터 국제회의장에서 개최된 ‘애국시민사회진영 신년하례회’에 ‘국가정상화 추진위원회 위원장’ 자격으로 참석하여 약 400여 명의 청중을 대상으로 신년 인사말을 하면서, ‘피해자는 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔고, 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 피고인에게 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다’는 취지의 발언을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 ‘피해자는 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다’는 취지의 피고인의 발언(이하 ‘공산주의자 발언’이라 한다) 부분에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 발언이 그릇된 사실을 근거로 한 비약적 논리전개를 통해 전체적으로 허위성이 인정되는 사실 적시에 해당하고 그에 대한 피고인의 고의도 인정되며 피해자를 과격한 공산주의자로 표현한 것은 피해자의 정치적·도덕적 이미지에 중대한 타격을 입히는 행위로서 표현의 자유의 한계를 일탈한 위법한 행위로 보아, 유죄로 판단하였다. 한편 이 사건 공소사실 중 ‘피해자가 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 피고인에게 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다’는 취지의 피고인의 발언(이하 ‘인사불이익 발언’이라 한다) 부분에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 발언이 인사의 공정성에 대한 의문을 제기하고 불만을 표출한 것이라고 볼 수는 있을지언정 명예훼손죄를 구성할 만큼의 구체적인 사실의 적시라고 보기 어렵다고 보아, 이유에서 무죄로 판단하였다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 1) 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 헌법상 기본권이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정 참조). 서로 다른 의견을 표명할 수 있다는 것은 민주주의가 살아 있다는 증거이다. 다양한 의견은 창의성의 발현이며, 잘 차려진 풍요로운 밥상과 같다. 다양성은 민주주의를 지켜내는 요체이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다. 2) 명예훼손죄의 구성요건인 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 사실의 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그의 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그의 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 적시라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 외부적으로 분명하게 드러나지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 공방의 대상으로 된 좌와 우의 이념문제 등은 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조), 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3) 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고, 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며, 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제 되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결 참조). 나. 원심판결과 기록에 의하면 알 수 있는 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 공산주의자 발언은 피고인의 경험을 통한 피해자의 사상 또는 이념에 대한 피고인의 의견 내지 입장표명으로 봄이 타당하고, 이를 피해자의 명예를 훼손할만한 구체적인 사실의 적시라고 보기 어렵다. 나아가 표현의 자유의 한계를 일탈한 위법한 행위라고 볼 수도 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 피해자는 부림사건의 재심 변호인이었음에도 공산주의자 발언에는 사실과 달리 피해자가 부림사건의 재심이 아닌 원사건의 변호인이었다는 발언 내용이 포함되어 있다. 그러나 피해자가 부림사건의 변호인이었다는 사실이 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 내용으로 볼 수 없으므로, 공산주의자 발언에 사실과 달리 피해자가 부림사건 원사건의 변호인이라는 취지의 발언이 포함되었더라도 이러한 발언이 피해자의 명예를 훼손할만한 구체적 사실의 적시라고 볼 수 없다. 2) 피고인의 공산주의자 발언은 ‘피해자는 부림사건 변호인이자 노무현 정권 때 청와대에서 근무한 사람으로서 공산주의자이다. 피해자가 대통령이 되면 우리나라는 공산주의가 된다고 확신하였다’는 취지의 내용을 포함하고 있다. 가) 먼저 ‘공산주의자’라는 표현의 의미에 관하여 본다. ‘공산주의자’의 사전적 의미는 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상을 가진 사람’이고, 여기서 ‘사상’이란 ‘판단, 추리를 거쳐서 생긴 생각의 내용’을 의미한다. 그런데 어느 한 개인이 공산주의자인지 여부는 그 개념의 속성상 그가 가지고 있는 생각에 대한 평가일 수밖에 없고, 공산주의자로서의 객관적·구체적 징표가 존재하는 것도 아닌 이상, 그에 대한 평가는 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 상대적이어서 일반적으로 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적·공간적으로 특정되는 과거 또는 현재의 구체적 사실이라고 보기 어렵다. 분단국가인 우리나라에서 ‘공산주의자’는 북한과 연관 지어 사용되기도 한다. 북한의 정치인, 북한 정권과 내통하는 사람 등 북한과 긴밀하게 연관된 사람을 지칭하기도 하고 북한 정권에 우호적인 사람, 북한 정권에 유화적인 정책을 주장하는 사람을 지칭하기도 한다. 오늘날 우리 사회는 개개인마다 정치적 이념에 따른 견해 차이는 있을지언정 대한민국헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서를 위협하지 않는 한 북한에 대해 우호적인 입장을 취하는 사람에 대해 부정적인 시각을 보이지 않는다. 따라서 ‘공산주의자’라는 표현이 북한과 연관 지어 사용되더라도 대한민국의 자유민주적 기본질서를 위협할 수 있는 다른 구체적인 사정에 대한 언급이 없는 이상 그 사람의 명예를 훼손할만한 구체적 사실의 적시라고 쉽사리 단정할 수 없다. 이 사건에서 피고인의 전체적인 발언의 형식과 내용, 시기와 장소, 대상 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 ‘공산주의자’라고 지칭한 것이 공소사실 기재와 같이 사유재산제도 부정, 생산수단의 사회 구성원 공유 등 공산주의 체제의 핵심적인 내용들을 주장하거나 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하는 자를 의미하는 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자를 공산주의자로 지칭하였더라도 이를 피해자의 명예를 훼손할만한 구체적 사실의 적시라고 보기 어렵다. 나) 다음 ‘피해자가 대통령이 되면 우리나라가 공산주의가 될 것이라고 확신하였다’는 취지의 발언에 관하여 본다. 이 사건에서 피고인의 전체적인 발언 내용, 발언 장소, 시기, 발언 대상, 형식 등을 종합하여 보면, 위 발언은 피고인이 피해자의 정치적 이념에 대한 평가와 더불어 피해자가 대통령이 될 경우 예상되는 정치적 상황에 대해 개인적인 견해를 축약적으로 밝힌 것에 불과하다. 이 역시 피해자의 명예를 훼손할만한 구체적 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 어떤 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고, 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 이 사건에서, 피고인은 2012년 12월 대통령선거에서 박근혜 후보가 승리하였음을 자축하는 정치적인 모임에서 대부분 피고인과 입장을 같이 하는 청중들을 상대로 자신의 정치적 견해와 과거 오랜 기간 공안검사로 일해 왔던 경험을 토대로 야당 대통령후보였던 피해자의 정치적 이념이나 행보에 대한 비판적인 견해를 표현하는 과정에서 앞서 본 공산주의자 발언을 하게 되었다. 위와 같은 피고인의 공산주의자 발언으로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있을 수는 있다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같은 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어져야 할 부분이다. 결국 이 사건 피고인의 행위는 공적 인물인 피해자의 정치적 이념에 대한 의견교환과 논쟁을 통한 검증과정의 일환으로 보아야 한다. 이를 피해자의 사회적 평가에 대한 부정적인 측면만을 부각하여 표현의 자유의 한계를 일탈하였다고 평가하는 것은 타당하지 않다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 중 공산주의자 발언 부분에 대해 그 판시와 같은 이유만으로 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 인사불이익 발언 부분에 대한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손죄에서의 사실의 적시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도5000 가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사), 나. 아동복지법위반(상습아동학대) 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여) 【변호인】 변호사 장우승 외 4인 【원심판결】 대전고등법원 2021. 4. 6. 선고 2020노371(분리) 및 2021. 4. 20. 선고 2020노371-1(분리) 판결 【판결선고】 2021. 9. 16. 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송 한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실 특정, 공동정범, 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 제1심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 피고인 2의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 위반(아동학대치사) 부분에 대하여 피고인 2가 아동복지법 제3조 제3호에서 정한 ‘보호자’에 해당하지 않으나, 신분관계 있는 피고인 1과 공모하여 범행을 저질렀으므로 아동학대처벌법 위반(아동학대치사)죄가 성립하되, 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제259조 제1항 상해치사죄에서 정한 형으로 처단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2를 보호자에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동복지법 제3조 제3호에서 정한 ‘보호자’에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 한편 구 아동학대처벌법(2021. 3. 16. 법률 제17932호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제2조 제4호 가목 내지 다목은 ‘보호자에 의한 아동학대로서 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제271조 제1항(유기), 제276조 제1항(체포, 감금) 등의 죄를 범한 사람이 아동을 사망에 이르게 한 때’에 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’에 처하도록 규정하고 있다. 이는 보호자가 구 아동학대처벌법 제2조 제4호 가목 내지 다목에서 정한 아동학대범죄를 범하여 그 아동을 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 규정으로 형법 제33조 본문의 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄’에 해당한다. 따라서 피고인들에 대하여 구 아동학대처벌법 제4조, 제2조 제4호 가목, 형법 제257조 제1항, 제30조로 공소가 제기된 이 사건에서 피고인 2에 대해 형법 제33조 본문에 따라 아동학대처벌법 위반(아동학대치사)죄의 공동정범이 성립하고 구 아동학대처벌법 제4조에서 정한 형에 따라 과형이 이루어져야 한다. 그럼에도 피고인 2에 대하여 형법 제33조 단서를 적용하여 형법 제259조 제1항의 상해치사죄에서 정한 형으로 처단한 원심의 판단에는 구 아동학대처벌법 제4조 및 형법 제33조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 피고인 1의 상고이유에 관하여 피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴 보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인 1에 대하여 징역 15 년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 이유로 피고인 2에 대한 아동학대처벌법위반(아동학대치사) 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄 및 이유무죄로 판단한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 또는 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도2748 가. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반, 나. 특별감찰관법위반, 다. 강요, 라. 직권남용권리행사방해, 마. 직무유기 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 김종복, 이두호, 신정현, 임영현, 법무법인 위 담당변호사 위현석, 노계성, 이경원, 김슬기 【원심판결】 서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2018노826 및 2018노3573(병합) 판결 【판결선고】 2021. 9. 16. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. AK 사찰 지시 관련 직권남용권리행사방해 1) 이중기소에 해당하는지에 관하여 원심은, 피고인이 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) DF국장 DE와 공모하여 국정원 직원들로 하여금 AK의 친교관계, 특별감찰 진행상황 등의 정보를 수집하여 보고하도록 한 이 부분 공소사실과 먼저 기소된 위력으로 특별감찰관 등의 직무수행을 방해한 특별감찰관법 위반의 공소사실은 각 범행의 일시, 범행의 수단 및 방법 등이 다르므로 사회적인 사실관계가 동일하다고 보기 어렵고, 특별감찰관법 위반죄는 특별감찰관 등의 특별감찰 직무의 독립성을 보호법익으로 하는 반면, 직권남용권리행사방해죄(이하 ‘직권남용죄’라 한다)는 국가기능의 공정한 행사를 보호법익으로 하므로, 이 부분 공소 제기는 이중기소에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성, 이중기소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 각 통화내역(2018고합29호 사건의 증거순번 210번, 675번)의 증거능력에 관하여 가) 통신비밀보호법은 제12조 제1호에서 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위한 경우 등에 한정하여 사용할 수 있도록 규정하고, 제13조의5에서 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 위 규정을 준용하도록 하고 있다. 따라서 통신사실 확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통화내역 등 통신사실 확인자료를 범죄의 수사·소추를 위하여 사용하는 경우 그 대상 범죄는 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 참조). 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄라 함은 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고, 자료제공 요청 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은, 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 다만, 통신비밀보호법이 위와 같이 통신사실 확인자료의 사용 범위를 제한하고 있는 것은 특정한 혐의사실을 전제로 제공된 통신사실 확인자료가 별건의 범죄사실을 수사하거나 소추하는 데 이용되는 것을 방지함으로써 통신의 비밀과 자유에 대한 제한을 최소화하는 데 입법취지가 있으므로, 그 관련성은 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 참조). 나) 원심은 다음과 같은 이유로 위 각 통화내역을 이 부분 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. (1) 위 각 통화내역은 특별검사가 2017. 2. 16. 법원으로부터 발부받은 피고인을 대상으로 신청한 통신사실 확인자료 제공요청 허가서(이하 ‘이 사건 통신허가서’라 한다)에 따라 취득하고, 2017. 3. 6. 「S 정부의 BA 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률」(이하 ‘국정농단 특검법’이라 한다) 제9조 제5항에 따라 서울중앙지검 검사장에게 수사를 완료하지 못한 사건과 함께 인계한 것으로 위법하게 수집된 증거가 아니다. (2) 이 부분 공소사실은 이 사건 통신허가서의 제공요청 목적이 된 범죄인 특별 감찰관법 위반 공소사실의 범행 동기와 경위, 수단과 방법이 되는 경우에 해당한다고 볼 수 있어, 이 사건 통신허가서에 의해 취득한 위 각 통화내역을 통해 증명하려는 이 부분 공소사실과 이 사건 통신허가서에 기재된 혐의사실의 객관적 관련성과 인적 관련성이 인정되므로, 위 각 통화내역을 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다. 다) 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 직권남용죄 성립에 관하여 가) 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 직권의 ‘남용’에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 직권남용죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 참조). 나) 국정원은 대통령의 직속 기관으로서 그 지시와 감독을 받으면서(국가정보원법 제2조) 대통령의 국정 운영을 뒷받침하는 역할을 수행한다. 국정원이 정보기관으로서 수행하는 정보의 수집·작성·배포 등의 직무는 보안 유지의 필요성과 은밀하게 이루어지는 그 수행방식의 특수성 등으로 인해 다른 국가기관의 감시나 견제의 대상이 되기 어려운 측면이 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위해 국정원 내부적으로 엄격한 상명하복의 지휘체계가 유지될 필요가 있다. 또한 국정원은 현행 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정된 것)의 시행 전까지 국민 개개인에 대한 강제력 행사가 수반될 수 있는 국가보안법에 규정된 죄 등에 대한 수사 권한도 가지고 있었다. 이러한 국정원의 법적 지위와 사실상의 영향력, 직무 및 직무수행 방식의 특수성 등으로 인해 그 권한이 남용될 경우 정치·경제·사회·문화 등 생활영역 전반에 걸쳐 국민의 기본권을 침해하고 국가기관의 정치적 중립에 대한 신뢰를 훼손할 위험이 크다. 실제 국정원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부 시절부터 각종 정치공작과 인권 침해사건 등이 자행되어 민주주의의 진전을 가로막았다. 1994. 1. 5. 법률 제4708호로 구 국가안전기획부법(1999. 1. 21. 국가정보원법으로 그 명칭이 변경되었다)이 개정되면서 위 법률에 국가안전기획부의 부장·차장 기타 직원의 직권남용행위를 금지하는 조항(제11조 제1항)과 이를 위반할 경우 형법상 직권남용죄보다 무겁게 처벌하는 조항(제19조 제1항)이 신설된 것도 이러한 역사적 경험에 따른 반성적 조치로 볼 수 있다. 현행 국가정보원법에 이르기까지 그 내용이 유지되고 있는 위 조항들의 입법 경위 등에 비추어 보면, 국가정보원법에 직권남용죄에 관한 처벌 규정을 별도로 두고 있는 취지는 국정원의 원장·차장·기획조정실장 및 그 밖의 직원이 자신에게 부여된 직무권한을 남용하여 다른 기관·단체의 권한이나 국민의 자유와 권리를 침해하는 것을 미연에 방지하고자 함에 있다. 따라서 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립 여부는 직권남용죄 일반에 적용되는 법리뿐만 아니라 위와 같은 독자적인 처벌 조항의 입법 경위와 그 취지, 국정원의 법적 지위와 영향력, 국정원이 담당하는 직무 및 그 직무수행 방식의 특수성, 국정원 내부의 엄격한 상명하복의 지휘체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 참조). 다) 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실 중 ‘피고인이 국정원 DF국장 DE와 공모하여 국정원 DF국장의 직권을 남용하여 국정원 직원들로 하여금 AK에 대한 정보를 수집하고, 보고서를 작성하도록 한 부분’에 대하여 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계, 직권남용죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4) 적용법조에 관한 법리오해 주장에 관하여 가) 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부개정 되기 전의 것, 이하 ‘구 국정원법’이라 한다) 제19조 제1항, 제11조 제1항은 “국정원장·차장과 그 밖의 직원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 경우 7년 이하의 징역과 7년 이하의 자격정지에 처한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제123조는 “공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 나) 구 국정원법은 국정원장 등의 직권남용죄에 대하여 형법 제123조에 비해 형을 가중하여 처벌하고 있는바, 국정원 직원의 신분이 없는 피고인이 국정원 DF국장 DE와 공모하여 국정원 DF국장의 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 경우 구 국정원법 위반죄가 성립하고, 다만 형법 제33조 단서에 따라 중한 형이 아닌 형법 제123조에 정한 형으로 처벌하여야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 다) 그런데 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제123조를 적용하여 공소를 제기하였는바, 불고불리의 원칙상 원심이 가중적 구성요건인 구 국정원법 제19조 제1항, 제11조 제1항을 적용할 수 없으므로, 원심이 검사의 공소제기에 따라 피고인에 대하여 형법 제123조를 적용한 데에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 라) 한편 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 국정원 DF국장 DE와 공모하여 국정원 DF국장의 직권을 남용하였다고 판단하였음이 명백한 이상, 법령의 적용에서 형법 제30조를 기재하지 않았다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5583 판결 등 참조). 나. HO 전 LX위원장(이하 ‘HO’이라 한다)에 대한 사찰 지시 관련 직권남용권리행사방해 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실 중 ‘피고인이 국정원 DF국장 DE와 공모하여 국정원 DF국장의 직권을 남용하여 국정원 직원들로 하여금 HO에 대한 정보를 보고서로 작성하도록 한 부분’에 대하여 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄의 성립, 적용법조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. AK, HO 사찰 지시 관련 각 직권남용권리행사방해 1) 각 통화내역(2018고합29호 사건의 증거순번 137번, 159번)의 증거능력에 관하여 원심은, 위 각 통화내역은 이 사건 통신허가서에서 허가된 가입자 및 실사용자, 통신내역 취득기간의 범위를 벗어나는 통화내역이 포함되어 있어 위 통신허가서에 의하여 적법하게 취득한 통화내역이라고 할 수 없고, 달리 이 부분 통화내역을 취득한 경위 및 법적 근거, 취득 절차 등에 관한 증명이 없으므로 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거배제법칙, 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 직권남용죄 성립에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실 중 ‘피고인이 K수석의 직권을 남용한 부분’에 대하여 이유에서 무죄로 판단하고, ‘국정원 직원으로 하여금 보고서를 전달하도록 한 부분’에 대하여 주문에서 무죄로 각 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄에서의 ‘의무없는 일을 하게 한 때’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 국·과장 6명, 감사담당관에 대한 각 좌천성 인사조치 요구, 공정거래위원회에 대한 AB회사 검찰고발 진술 요구로 인한 각 직권남용권리행사방해 및 강요 1) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여, 피고인이 직권을 ‘남용’하였다거나 피고인에게 직권남용의 고의가 있다고 인정하기 어렵고, 강요죄에서의 구체적 해악의 고지가 있다고 보기 어렵다는 이유로 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄의 성립, 강요죄의 ‘협박’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. H 현장실태점검 지시, 문체부 공무원에 대한 사찰 지시 관련 직권남용권리행사 방해 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 여론 조성 공작 지시로 인한 직권남용권리행사방해 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 ‘피고인이 국정원 직원에게 K수석인 피고인 개인에 대한 유리한 여론 조성에 관하여 지시하는 행위는 K수석의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없으므로 직권을 남용한 경우에 해당하지 않는다’는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 교육감, HS단체, 한국문화예술진흥원·한국출판문화산업진흥원에 대한 사찰 지시 관련 각 직권남용권리행사방해 1) 국정원이 검사에게 제출한 ‘청와대 요청사항 문건’(2018고합29호 사건의 증거순번 527번, 475번, 511번, 이하 ‘청와대 요청사항 문건’이라 한다)의 증거능력에 관하여 가) 원심은 다음과 같은 이유로 ‘청와대 요청사항 문건’은 증거능력이 없다고 판단하였다. (1) ‘청와대 요청사항 문건’은 당초 국정원 정보비서관실 직원이 청와대 K수석실의 정보지원 요청을 받아 작성한 원본을 출력할 때 국정원 출력기록 자동저장 시스템에 자동으로 저장되어 있던 텍스트 파일 내지 이미지 파일을 다운로드받아 한글문서로 재작성하여 검사에게 제출한 것이다. (2) ‘청와대 요청사항 문건’의 증거능력을 인정하기 위해서는 원본과 동일성·무결성이 인정되어야 하는데, 원본의 존재 여부 및 내용을 확인할 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라 ‘청와대 요청사항 문건’의 내용은 출력기록 자동저장 시스템에 저장된 텍스트 파일 내지 이미지 파일의 내용과도 달라 그 작성 과정에서 일부 개작이 있었음을 알 수 있다. (3) 한편 국정원 출력기록 자동저장 시스템의 기계적 정확성이나 프로그램의 신뢰성을 담보할 만한 객관적 자료나 전문인력의 진술 등이 제출된 바 없어, 검사가 제출한 증거들만으로는 청와대 요청사항 문건의 원본이 출력 및 저장과정에서 기계적 오류 없이 그대로 출력기록 자동저장 시스템에 저장되었다고 단정하기 어렵다. (4) ‘청와대 요청사항 문건’은 다수인을 거친 재전문진술을 기재한 서류로서 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 않는 한 원칙적으로 증거능력이 없고, 그 원본 작성자를 특정할 수도 없어 작성자에 의하여 진정성립이 증명되었다고 보기도 어렵다. (5) ‘청와대 요청사항 문건’을 형사소송법 제315조 제2호의 ‘통상문서’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인의 지시 사실 자체를 증명하기 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용할 수도 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전자정보 출력물의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 2) 직권남용죄 성립에 관하여 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 피고인이 직권을 ‘남용’하였다거나 직권남용의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 특별감찰관법 위반 원심은 피고인의 각 행위가 ‘위력’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특별감찰관 등의 감찰에 관한 직무수행의 공정성 내지 적정성이 방해되었다고 보기 어려우며, 피고인에게 직무방해의 고의도 인정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특별감찰관법 위반죄에서 ‘위력’의 행사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 사. 직무유기 1) 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도229 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 AZ 등의 비위사실을 인식하면서도 의식적으로 감찰을 실시하지 아니하거나 진상을 은폐하는 데 적극 가담하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 일부 충분하지 않은 부분이 있으나 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 아. 2016. 10. 21. 국회 불출석으로 인한 「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」(2016. 12. 16. 법률 제14377호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국회증언감정법’이라 한다) 위반 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 가) 구 국회증언감정법 제5조 제4항은 “증인출석요구서는 늦어도 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 조항의 규정 형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반 시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 이 규정은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하므로, 그 송달기간을 준수하지 못한 증인출석요구에 대하여는 증인이 출석요구일에 불출석하더라도 이 법률 제12조 제1항에 의하여 이를 처벌할 수는 없는바(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5531 판결 참조), 구 국회증언감정법상 증인불출석에 대한 처벌은 증인이 출석 요구서를 적법하게 송달받을 것을 전제로 한다. 나) 즉, 구 국회증언감정법 제12조 제1항을 적용함에 있어 증인출석요구서의 적법한 송달은 범죄 구성 요건에 해당한다고 보아야 하므로, 증인출석요구서의 송달기간, 송달장소를 포함한 송달방법에 관한 규정은 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 다) 구 국회증언감정법 제5조 제5항은 “증인출석요구서의 송달에 관하여는 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있고, 그 밖에 국회법 등 관련 규정에서 증인출석요구서의 송달에 관한 다른 특별한 규정을 두고 있지 않다. 라) 민사소송법 제178조는 송달의 방법에 관하여 교부송달의 원칙을, 제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소등’이라 한다)에서 한다.”, 제2항은 “제1항의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소등(이하 ‘근무장소’라 한다)에서 송달할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정에 따르면 근무장소에서의 송달은 송달받을 자의 주소 등의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 한하여 할 수 있는 것이므로 송달받을 사람의 주소를 확인하여 그 주소 등으로 먼저 송달을 시도해 보지도 아니한 채 곧바로 근무장소로 한 송달은 위법하다(대법원 2004. 7. 21.자 2004마535 결정 참조). 마) 따라서 구 국회증언감정법상 증인출석요구서도 먼저 해당 증인의 주소 등을 확인하여 그 주소 등으로 송달이 실시되어야 하고, 그 송달할 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 한하여 근무장소로 송달을 할 수 있다고 보아야 하며, 그와 같은 절차를 거치지 아니한 채 곧바로 증인의 근무장소로 증인출석요구서를 전달한 것은 적법한 송달이라고 볼 수 없다. 바) 국회 운영위원장은 2016. 9. 7. 대통령비서실장을 수신인으로 하여 「2016년도 국회운영위원회 국정감사 실시 통보 공문」을 청와대에 발송하면서 피고인을 포함한 총 11명의 수석비서관 내지 비서관 등 대통령비서실 소속 12명의 사람들에 대한 ‘증인출석요구서’를 첨부서류 형태로 덧붙여 국회 파견 청와대 행정관에게 위 공문을 전달하였는바, 이와 같이 피고인의 근무장소에서 그 소속 직원에게 증인출석요구서를 전달한 것을 적법한 송달이라고 볼 수 없다. 나아가 피고인에 대한 증인출석요구서가 출석요구일 7일 전에 피고인의 주소 등에 송달된 사실을 인정할 증거가 없다. 2) 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 국회증언감정법 제5조 제5항의 해석·적용, 구 국회증언감정법 제12조 제1항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 자. 위증으로 인한 구 국회증언감정법 위반 1) 구 국회증언감정법 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄는 같은 법 제15조의 고발을 소추요건으로 하고, 제15조 제1항 본문에 따른 고발은 증인을 조사한 위원회가 고발에 관한 의결을 하여야 한다. 국회는 본회의 의결로 특별위원회를 둘 수 있고, 특별위원회를 구성할 때에는 그 활동기간을 정하여야 하며, 본회의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다. 특별위원회는 활동기한의 종료 시까지 존속하고, 활동기한의 종료 시까지 국회법 제86조에 따라 법제사법위원회에 체계·자구 심사를 의뢰하였거나 제66조에 따라 심사보고서를 제출한 경우에는 해당 안건이 본회의에서 의결될 때까지 존속하는 것으로 본다(국회법 제44조 제1, 2, 3항). 특별위원회가 증인을 위증 혐의로 고발하는 것도 특별위원회의 활동에 속한다. 따라서 국회증언감정법 제15조에 따른 증인에 대한 위증 고발도 위원회가 존속하는(‘존속하는 것으로 보는’ 경우를 포함한다) 동안에 하여야 하고, 같은 항 단서에 규정된 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서의 재적위원을 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도14749 전원합의체 판결 참조). 한편 국회법 등에서 구 국회증언감정법 제15조의 위증 고발과 관련하여 위원회가 위원장에게 고발 여부를 결정할 수 있는 권한을 위임할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로, 위원장이 위원들로부터 위임을 받아 한 고발은 위원회의 적법한 의결을 거친 고발이라고 볼 수 없다. 2) 원심은, 2017. 1. 4.자 ‘국회 S 정부의 BA 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사 특별위원회’(이하 ‘이 사건 특별위원회’라 한다) 위원장의 피고인에 대한 수사의뢰는 위원장이 위원들로부터 위임을 받아 한 것으로 적법한 의결을 거친 고발이라고 볼 수 없고, 2017. 4. 11.자 고발은 이 사건 특별위원회가 활동기간 종료로 존속하지 않게 된 이후에 이루어진 것으로 역시 적법한 고발이라고 보기 어려우므로, 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 이 부분 공소를 기각하였다. 3) 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 국회증언감정법 제15조의 고발 등과 관련한 법리를 오해한 잘못이 없다. 차. 2017. 1. 9. 이 사건 특별위원회 증인불출석으로 인한 구 국회증언감정법 위반 원심은 피고인에 대한 ‘2017. 1. 9. 청문회 증인출석요구’는 적법한 의결이 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 특별위원회의 의결에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 카. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 앞서 판단한 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 안철상, 이흥구(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도6833 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된 죄명 업무상횡령), 나. 조세범처벌법위반 【피고인】 1. 가.나. A, 2. 나. B 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 A에 대하여) 【변호인】 변호사 이윤식, 심활섭, 양승종(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 14. 선고 2020노1574 판결 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단하면서 위 공소사실에 포함된 업무상횡령 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항의 이득액 산정 및 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(피고인 A에 대한 이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「조세범 처벌법」 제3조 제1항에서 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’ 및 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도9284 가. 정치자금법위반, 나. 배임수재 【피고인】 이AA 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 김관구, 이보경 【원심판결】 서울고등법원 2021. 7. 8. 선고 2021노261 판결 【판결선고】 2021. 9. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 정치자금법 위반 부분, 제1심 판시 범죄일람표 순번 7 내지 9 기재 배임수재 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 위반죄에서의 ‘정치자금’, 배임수재죄에서의 대가관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄의 성립, 공소사실의 특정 및 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화(주심), 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도7106 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 다. 직권남용권리행사방해, 라. 증거인멸교사 【피고인】 윤AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형, 문수생, 박봉규 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 20. 선고 2020노843 판결 【판결선고】 2021. 9. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 각 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)」 위반 및 직권남용권리행사방해 관련 증거인멸교사 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄에서의 ‘미공개중요정보’, ‘이용하여’, ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’, 증거인멸교사죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(알선수재)죄의 ‘수수’, 자본시장법 위반죄의 ‘미공개중요정보’, ‘이용’, 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’, 증거인멸교사죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화, 김선수(주심)