대법원 제2부 판결 【사건】 2020도16858 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반 【피고인】 1. A, 2. C 【상고인】 피고인 A, E 주식회사 및 검사 (피고인 2, 3에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 (피고인 모두를 위하여) 담당변호사 이혁, 고경남, 김연수, 변민기 【원심판결】 수원지방법원 2020. 11. 13. 선고 2020노816 판결 【판결선고】 2021. 7. 21. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 부분과 피고인 E 주식회사에 대한 C의 업무변경조치 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 구 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(2017. 11. 28. 법률 제15109호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 남녀고용평등법’이라고 한다) 제14조 제2항에서 정한 ‘불리한 조치’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 A, 피고인 E 주식회사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 E 주식회사에 대한 부분(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 구 남녀고용평등법 제14조 제2항에서 정한 ‘불리한 조치’와 고의에 관한 법리를 오해하거나 이유 불비의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울고등법원 제3형사부 판결 【사건】 2020노471 직권남용권리행사방해 【피고인】 임AA (6*****-1******), 무직, 주거 서울 마포구, 등록기준지 창원시 【항소인】 검사 【검사】 신봉수(기소), 단성한, 김상민, 남철우, 김경완, 김영석, 남상오(공판) 【변호인】 법무법인 해인 담당변호사 윤근수, 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철, 신준환, 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019고합189 판결 【판결선고】 2021. 8. 12. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유 요지1) 피고인은 사법부의 조직적 이익 및 위상 강화를 위하여 특정 재판을 정무적으로 활용한다는 법원행정처의 위법한 동기에 가담하여 반복적으로 구체적 사건을 담당하는 법관에게 특정절차의 형성을 요구하거나 해당 사건에 대한 구체적 판단방법을 전달하는 방법으로 이 사건 범행을 저질렀다. 이는 법관의 독립을 침해하고, 법관의 법운용을 왜곡하여 재판의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 중대하게 훼손하며, 재판당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 심각한 헌법 침해로, 이에 대응하고 통제할 수 있는 유일한 수단이 바로 직권남용권리행사방해죄이다. 그럼에도 원심은 아래에서 보는 바와 같이 구성요건의 엄격해석만을 지나치게 강조하는 등 형식적이고 기교적인 해석으로 직권남용권리행사방해죄를 사실상 사문화하였다. [각주1] 검사가 항소이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 각 서면은 적법한 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다. 가. 일반적 직무권한에 관한 사실오인·법리오해 1) 월권행위에 의한 직권남용권리행사방해죄에 해당하는지에 관하여 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 불법의 동기와 목적을 제거하고, 그 행위의 내용, 태양을 일반적·추상적으로 평가하여, 그 공무원의 일반적 직무권한에 기초한 행위로 포섭되고, 공무의 적정한 수행에 대한 신뢰훼손 가능성이 긍정된다면 그 공무원의 행위는 일반적 직무권한 내에 속한다고 보아야 한다. 일반적 직무권한 내에 속하는지는 형식적·외형적으로 판단해야 하나, 그 직권행사의 형식이나 외형을 완벽하게 갖추지 못했다는 이유로 일반적 직무권한 내에 속하지 않는다고 본다면 자칫 국가작용의 신뢰를 훼손하고 국민의 기본권을 광범위하게 침해한 사건에 대한 직권남용권리행사방해죄의 대응을 어렵게 만들 수 있다. 직권행사의 외형이나 형식을 긍정할 수 있는 적극요소와 부정할 수 있는 소극요소가 혼재되어 있는 경우 섣불리 소극요소를 강조하여 일반적 직권행사의 범위를 한정하는 것은 지양할 필요가 있다. 적극요소와 소극요소를 비교하여 도저히 직권행사의 외형을 갖춘 것으로 평가할 수 없는 경우에 한하여만 직권행사를 부정하고 그 행위를 상대방의 입장에서 도저히 직권행사로 볼 수 없는 정도가 아니라면 일반적 직무권한의 존재, 직권행사의 외형과 형식은 긍정하여야 한다. 이러한 논리에 따라 법원은 공무원이 다른 공무원의 독립성을 침해한 사례에서 직무 이외의 사항에 대한 관리·감독 권한을 일반적 직무권한으로 인정하여 왔다. 피고인은 서울○○지방법원 형사수석부장판사로서 사법행정사무의 직무상 명분을 내세워 업무시간 중에 형사수석부장판사 사무실이라는 직무의 장소로 담당 재판장을 불러 면담하거나 업무상 사용하는 이메일과 업무용 전화를 이용하는 등 직무의 방법으로 직무의 상대방인 판사에게 사법행정상 필요사항에 대한 협조를 요청하면서 특정 행위를 권고하였으므로, 피고인의 이러한 행위는 ‘재판 관련 사법행정권의 행사’라는 직권행사의 외형과 형식을 갖추었다고 볼 수 있다. 그럼에도 원심은, 피고인의 위와 같은 행위는 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 볼 여지가 없다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 남용행위에 의한 직권남용권리행사방해죄에 해당하는지에 관하여 가) 재판 관련 사법행정권 원심은 계속 중인 재판의 핵심영역(재판업무)에 대하여 일체의 지시나 간섭이 불가능하므로 사법행정의 대상이 될 수 없고, 그 핵심영역 이외의 영역에 대해서만 재판 관련 사법행정권을 보유한 피고인이 그 핵심영역에 대하여 의견을 제시하거나 협조를 요청하는 것은 사법행정권자의 일반적 직무권한을 벗어나는 월권행위로서, 이 경우 남용할 직권이 존재하지 않아 직권의 남용을 상정할 수 없다고 판단하였다. 사법행정권자는 ‘법관의 독립’과 ‘사법의 책임’이라는 두 가지 목표를 조화롭게 달성할 수 있도록 법원조직과 재판사무의 적정한 운용을 지원·관리·감독할 권한과 의무가 있다. 사법행정권자가 재판업무에 일체 관여할 수 없다면 이러한 목적을 달성하는 것은 불가능하다. 따라서 사법행정권자는 재판업무와 관련하여 ① 재판부와 소통하여 애로사항을 청취하고 신속하고 적정한 재판을 할 수 있도록 참고자료를 전달하며, ② 사법정책을 수립하고 이를 위한 대외업무를 수행함에 있어 정보를 제공하거나 협조를 요청하며, ③ 재판이 적정하고 신속하게 이루어져 사법에 대한 국민의 신뢰가 유지될 수 있도록 법관에게 주의를 촉구하거나 의견을 전달하고 경우에 따라서는 징계까지도 한다. 특히 국민주권을 구현하고 사법신뢰를 보호하기 위해서는 계속 중인 재판에 있어 판사의 잘못을 시정할 수 있어야 하는데, 심급제도만으로는 이를 해결하는 데 한계가 있으므로, 사법행정권자는 특정 사건 재판사무의 핵심영역에 대한 지적 사무를 수행하는 등 사법행정상 필요에 따라 매우 엄격한 요건 아래에서 법관의 독립을 침해하지 않는 방법으로 계속 중인 재판의 핵심영역에 대하여 사법행정권을 행사할 수 있다. 적시처리 필요 중요사건의 선정·취소·재배당, 법정언행 모니터링, 장기미제사건의 관리, 판사근무평정 및 연임심사, 시·군법원에서의 법정 개정, 법관의 변호사·검사 면담 제한 등에서 보는 바와 같이 계속 중인 재판에 대한 직무감독이 법제도상 명문화가 되어 있고, 국정감사에서 제기된 국회의원의 우려 전달, 국정감사 준비나 공보업무를 위한 협조요청, 언론보도 사항에 관한 확인요청, 재판병합 권고, 계속 중인 재판의 참관 및 재판장의 언동과 절차진행방식에 관한 모니터링 등에서 보는 바와 같이 실제로도 계속 중인 재판에 대해서도 사법행정권을 행사하고 있다. 그럼에도 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 계속 중인 재판의 핵심영역을 대상으로 하고 있다는 이유만으로 사법행정권의 외형과 형식으로부터 벗어났다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 수석부장판사의 사법행정권 수석부장판사는 대법원장의 보직, 대법원장·법원행정처장·법원장의 지시·명령·승인 등 조직법적 근거에 따라 법원장을 보좌하여 그 법원의 사법행정사무 전반에 관여하고 대법원장·법원행정처장의 사법행정상 요청에 응하는 직무를 수행할 일반적 직무권한을 가지고 있다. 그럼에도 원심은 사실상 또는 업무상 필요에 의하여 관행적으로 수석부장판사에게 사법행정권자인 법원장을 보좌하는 업무 내지 역할을 맡긴 사실은 인정하면서도, 그에 관한 근거가 법원조직법이나 각종 내규에는 없으므로 법원장의 구체적인 업무지시가 없는 이상 수석부장판사는 법원장의 사법행정권을 행사할 권한이 없다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 나아가 피고인은 카토 BBB ◇◇◇신문 전 서울지국장 사건(이하 ‘카토 BBB 사건’이라고만 한다)에 관하여 공범인 법원행정처 차장 및 기획조정실장의 권한을 남용한 것임에도, 원심은 이를 인정하지 아니하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 남용에 관하여2) 1) 일반론 사법행정권자는 ‘법관의 독립’과 ‘사법의 책임’이라는 두 가지 목표를 조화롭게 달성하여 인권을 보장한다는 정당한 목적 아래, 구체적인 상황에 따라 그 행사가 반드시 필요한 경우에 한하여, 법관의 독립을 침해하지 않은 방법으로 사법행정권을 행사하여야 한다. 재판의 핵심영역에 해당하는 실체형성행위(종국결정, 증거가치 판단 등) 내지 절차형성행위(기일지정, 소송지휘, 법정언동 등)를 대상으로 의견을 전달하고 특정 행위를 지시·요청·권고하는 것은 법관의 독립을 중대하게 제약하는 것으로 중대·명백한 실책, 품위오욕행위, 편파적 재판진행, 막말, 인권침해 등과 같이 이를 정당화할 특별한 사정이 없다면 원칙적으로 법관의 독립을 침해하는 결과가 되어 상당성을 흠결한 위법한 사법행정권 행사가 된다. [각주2] 원심은 카토 BBB 사건에 대하여 중간판결적 판단 요청, 구술본 말미 수정 요청, 판결 내용에 대한 언급, 선고기일에서 외교부가 선처를 요청한 공문을 보낸 것을 언급해 달라는 요청 및 피고인이 무죄 판결을 선고하면서 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지로 말해달라는 요청은 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 절차진행 및 결과를 유도하고 재판의 절차진행에 간섭하는 재판관여행위로 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위라고 하였고, ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건에 대하여 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하라는 취지의 언급은 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 결과를 유도하고 불가변경력이 있는 판결서 원본의 수정을 요청한 것으로 재판관여행위에 해당하여 법관의 독립을 침해하는 위헌·위법한 행위라고 하였으며, 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부와 관련하여 주변 판사들의 의견을 더 들어보고 결정하라는 취지로 언급한 것은 피고인의 발언 동기 내지 의도를 감안하여도 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 절차진행을 유도하는 재판관여행위에 해당할 여지가 있다고 하여 남용행위가 있었다는 취지로 판단하였다. 따라서 검사가 이 부분에 대하여 항소로 다툰다고 볼 수는 없다. 2) 카토 BBB 사건 피고인은 사법정책적 목적을 위하여 재판을 청와대와의 거래 내지 유화의 수단으로 활용하여 도리어 법관의 독립을 침해하고 사법행정의 본질을 훼손하는 위법한 동기에 따라 재판장 판사 이CC에게 주요쟁점에 대하여 중간판결적 판단3)을 할 것인지, 판결 선고 시 언동은 어떻게 할 것인지 등 절차형성행위에 대하여 의견과 입장을 전달하여 특정 행위를 지시·요청·권고하였다. 따라서 이는 사법행정권의 남용에 해당한다. [각주3] 이는 ‘주요쟁점에 관한 재판’이 아니라, 사건의 쟁점을 정리하고 소송의 심리방향을 정하는 ‘소송지휘권 행사’를 의미한다. 형사소송에서 ‘중간재판’ 또는 ‘종국 전의 재판’이란 종국재판에 이르기까지의 소송절차에 관한 재판을 말하므로, 검사가 말하는 ‘중간판결적 판단’과는 거리가 멀다. 다만 민사소송에서는 독립된 공격 또는 방어의 방법, 그 밖의 중간의 다툼에 대하여 필요한 때에 그 개별 쟁점을 정리·해결하여 종국판결을 준비하는 ‘중간판결’을 할 수 있는바(민사소송법 제201조), 검사는 위 소송지휘권 행사가 위 ‘중간판결’과 유사하다고 보아 이를 ‘중간판결적 판단’이라고 표현하였다. 위 ‘중간판결’은 선고되면 이를 한 법원도 구속되어 스스로 취소·변경할 수 없다는 점에서 소송지휘권 행사로 발현된 ‘중간판결적 판단’과 그 의미나 효과가 전혀 다르지만, 이하에서는 편의상 검사의 표현에 따라 ‘중간판결적 판단’이라고 표기한다. 3) ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건 판결이 선고되어 스스로 판결을 철회하거나 변경할 수 없는 기속력이 발생하였음에도 피고인은 재판장 판사 최DD에게 판결 이유의 실질적인 변경을 지시하여 법관으로 하여금 위법행위에 가담하게 하였다. 사법행정권자는 특별한 사정이 없으면 법관의 올바른 판단에 대한 능력과 엄중한 책임에 대한 신뢰를 바탕으로 그 판단을 존중하여야 함에도 피고인은 그 관여를 정당화할 수 있는 어떠한 외부적 사정이 존재하지 않았지만 판결 이유를 어떻게 구성할 것인지, 표현의 수위와 방법은 어떻게 할 것인지 등 실체형성행위에 대하여 의견을 전달하여 법관의 독립을 침해하였다. 따라서 이는 사법행정권의 남용에 해당한다. 4) 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 약식명령청구 사건에 있어 그대로 약식명령을 발령할 것인지, 공판절차에 회부하여 정식재판을 받도록 할 것인지는 실체형성행위 내지 절차형성행위로 재판의 핵심영역에 해당하는바, 법관이 독자적인 판단 아래 이 사건을 공판절차에 회부하기로 하고 실무관으로 하여금 후속조치를 진행하게 하였다면 사법행정권자는 법관의 올바른 판단에 대한 능력과 엄중한 책임에 대한 신뢰를 바탕으로 그 판단을 존중하여야 한다. 피고인은 그 판단이 중대·명백한 오류 내지 실책에 해당한다거나 편파적인 결정으로 사법신뢰를 중대하게 훼손한다는 등 특별한 사정이 없음에도 판사 김EE에게 의견전달·권고를 하여 이에 개입함으로써 법관의 독립을 침해하였다. 따라서 이 역시 사법행정권의 남용에 해당한다. 다. 권리행사를 방해하였는지에 관하여 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로 공법상 권리, 사법상 권리인지는 묻지 않으므로, 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 재판을 할 재판권 역시 여기서 말하는 권리에 해당한다. 직권남용권리행사방해죄는 국가권력의 공정한 행사에 대한 신뢰를 보호법익으로 하는 추상적 위험범이다. 따라서 법관이 독자적인 검토의 과정을 거쳐 판결을 하는 등 재판의 중단·변형·왜곡의 결과가 없다고 하더라도, 사법행정권자가 재판의 핵심영역에 대하여 부당한 간섭을 하였다면 재판의 공정에 대한 신뢰는 상실되므로 그 사법행정권자의 직권남용권리행사방해죄는 기수에 이르게 된다고 할 수 있다. 1) 카토 BBB 사건 재판장 판사 이CC은 주심 판사 임FF과 합의하여 언론배포용 설명자료까지 작성하도록 하는 등 판결서를 사실상 확정한 상태에서 피고인의 요구에 따라 구술본 말미를 수정하면서 이에 따라 판결 이유를 수정하였는바, 설령 이CC이 법리검토와 임FF과의 합의를 거쳐 피고인의 요구를 받아들였고 그 결론이 적정하다고 하더라도 재판의 독립 요청에 비추어 이는 재판이라고도 할 수 없기에 재판의 공정이라는 보호법익이 침해될 위험이 충분하므로 권리행사방해가 인정된다고 할 수 있다. 2) ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건 재판장 판사 최DD은 판결 원본으로 선고를 마친 후에 피고인으로부터 판결 이유 중 특정 문구를 수정하라는 요구를 받자 이를 받아들여 판결 이유를 수정하였는바, 설령 최DD이 주심 판사와의 합의를 거쳐 피고인의 요구를 받아들였고 그 결론이 적정하다고 하더라도 재판의 독립 요청에 비추어 이는 재판이라고도 할 수 없기에 재판의 공정이라는 보호법익이 침해될 위험이 충분하므로 권리행사방해가 인정된다고 할 수 있다. 3) 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 판사 김EE은 공판절차회부가 타당하다는 결정을 하였고 담당 실무관에게 부전지를 전달하는 방법으로 이를 외부로 명확히 표시한 후에 피고인으로부터 다른 판사들과 더 상의해보라는 요구를 받고 번복하여 약식명령을 발령하였는바, 설령 김EE이 법리검토를 거쳐 피고인의 요구를 받아들였고 그 결론이 적정하다고 하더라도 재판의 독립 요청에 비추어 이는 재판이라고도 할 수 없기에 재판의 공정이라는 보호법익이 침해될 위험이 충분하므로 권리행사방해가 인정된다고 할 수 있다. 라. 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위를 벗어나거나 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반할 경우에 한하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것으로 인정할 수 있다. 헌법, 법관윤리강령 등에 따르면 법관은 모든 외부의 영향으로부터 재판과 법관의 독립을 스스로 지켜내고 외부의 유도나 간섭 등을 배척하여 사법에 대한 신뢰가 훼손되지 않도록 재판업무를 수행할 의무가 있다고 할 수 있다. 1) 카토 BBB 사건 피고인은 사법행정의 명분을 내세워 재판장 판사 이CC을 상대로 중간판결적 판단이 필요하다거나, 판결 이유를 수정할 필요가 있다거나, 선고 말미에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 대통령의 명예훼손 사실을 언급할 필요가 있다고 하는 등 재판의 핵심영역에 위법·부당하게 간섭하였는바, 이는 이CC이 협조할 수 있는 범위를 분명히 벗어나는 것이고, 이CC은 아무런 조치 없이 피고인의 지시·요청·권고를 그대로 수용하고 합의부 소속 판사들의 판단까지 유도하여 재판과 법관의 독립을 수호할 책무를 방기하는 등 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다. 따라서 피고인은 이CC으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 봄이 상당하다. 2) ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건 피고인은 판결을 둘러싼 논란을 방지하자는 명목 아래 이미 판결등록까지 마쳤음을 알면서도 판결 이유 중 일부를 특정한 방향으로 수정하도록 요구하는 등 판결의 기속력에 반하는 위법행위를 요구하였고, 재판장 판사 최DD도 판결 이유 부분에 관한 피고인의 부당한 재판관여행위가 있음에도 합의부 소속 판사들에게 그 사정을 숨기고 피고인의 의견에 따라 판결 이유를 수정하여 재판과 법관의 독립을 수호할 책무를 방기하는 등 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다. 따라서 피고인은 최DD으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 봄이 상당하다. 3) 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 판사 김EE이 공판절차에 회부하기로 결정하고 담당 실무관으로 하여금 후속조치를 진행하게 함으로써 그러한 판단을 외부적으로 표시하였음에도 피고인은 공판절차회부 결정의 번복을 요구하는 취지로 재검토를 부탁하여 재판의 핵심영역에 부당하게 개입하였는바, 김EE은 피고인의 위 부탁에 협조할 의무가 없다. 게다가 김EE은 피고인의 위와 같은 부당한 부탁을 받았음에도 아무런 조치를 취하지 않고 피고인의 의견에 따라 담당 실무관으로 하여금 위 후속조치를 보류하게 하고, 다시 약식명령을 발령하기로 하면서, 담당 실무관에게 전산상 공판절차회부로 입력된 부분은 담당 실무관의 착오입력으로 설명하라고 지시하는 등 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다. 따라서 피고인은 김EE으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 봄이 상당하다. 마. 보조적 사실행위에 관한 사실오인·법리오해 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부와 관련하여, 약식명령청구 사건을 담당하는 실무관이 판사의 결정 번복에 따라 후속절차를 보류하고 종전에 입력된 전산자료를 삭제한 것은 단순히 보조적 사실행위에 해당하지 않고, 기준을 적용하고 절차에 관여할 실무관의 고유한 권한과 역할에 따른 행위이므로, 이를 단순한 사실행위에 불과하다고 하거나 판사의 직무집행으로 귀결된다고 볼 수 없다. 게다가 상대방의 행위가 보조적 사실행위에 해당한다는 이유로 직권남용권리행사방해죄가 인정되지 않으려면 그 상대방의 행위가 피고인의 직무집행으로 귀결되어야 할 것인데, 약식명령청구 사건을 담당하는 실무관 이GG의 위 행위는 피고인의 직무집행으로 귀결된다고는 볼 수 없음이 명백하다. 따라서 피고인은 실무관 이GG으로 하여금 위 행위를 하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 담당 실무관 이GG의 위 행위는 판사 김EE의 판단 및 약식명령발령에 따라 그에 대한 후속절차를 한 것으로 김EE의 직무집행으로 귀결될 뿐이어서 실무관 이GG으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 사실을 오해하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 바. 인과관계에 대한 사실오인·법리오해 피고인의 재판관여행위가 상대방의 재판행위에 있어 가장 큰 동기가 되었다거나, 피고인의 재판관여행위가 없었다면 상대방이 그 재판행위를 하지 않았을 것으로 인정되는 경우에는 피고인의 재판관여행위와 상대방의 재판행위 사이에 인과관계가 인정된다. 직권남용권리행사방해죄는 국가권력의 공정한 행사에 대한 신뢰를 보호법익으로 하는 추상적 위험범이므로, 법관의 독립적인 판단이 개재된다는 사유만으로는 피고인의 재판관여행위와 상대방의 재판행위 사이에 인과관계 단절이 있다고 할 수 없다. 1) 카토 BBB 사건 재판장 판사 이CC은 피고인의 이 부분 재판관여행위로 인하여 중간판결적 판단의 필요성, 판결 이유와 구술본 내용의 수정 필요성에 대해 환기하게 되었고 피고인의 의견에 동조하여 피고인의 지시·요청·권고에 따르게 되었는바, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 인정된다. 그럼에도 원심은 이CC이 피고인의 요청에 무조건 따르지 않고 재판장으로서 평소 가지고 있었던 생각, 법적 판단을 바탕으로 합의를 거쳐 독립하여 중간판결적 판단, 구술본 및 판결 이유의 수정 등을 하였다고 보아 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건 재판장 판사 최DD은 이미 등록절차까지 마쳤음에도 피고인의 이 부분 재판관여행위로 판결 이유의 수정필요성에 대해 환기하게 되었고 피고인의 의견에 동조하여 피고인의 의견에 따르게 되었는바, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 인정된다. 그럼에도 원심은 최DD이 피고인의 요청에도 불구하고 독자적인 법적 판단 및 재판부의 합의를 거쳐 독립하여 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하였다고 보아 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 판사 김EE은 피고인의 이 부분 재판관여행위로 공판절차회부 결정에 대한 재검토 필요성에 대해 환기하게 되었고 피고인의 의견에 동조하여 약식명령을 발령하게 되었는바, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 인정된다. 그럼에도 원심은 김EE이 피고인의 요청에도 불구하고 독자적인 법적 판단에 따라 독립하여 약식명령을 발령하였다고 보아 피고인의 이 부분 재판관여행위와 재판행위 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 카토 BBB 사건 중 중간판결적 판단 요청에 의한 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 직권남용에 관하여 1) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 직권의 ‘남용’에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 등 참조). 2) 원심의 판단 가) 남용에 관하여 원심은 피고인이 카토 BBB 사건의 재판장 판사 이CC에게 ‘여성 대통령이 모처에서 다른 남성을 만났다는 부분은 아주 치명적인 부분이고 국민들의 관심도 많은 사건이니 이 부분이 재판과정에서 드러나면 그 부분을 명확히 정리해 주고 가는 것이 좋겠다.’고 말하여 중간판결적 판단을 요청하였는바, 이는 그 자체로 특정 사건의 재판내용이나 절차진행을 유도하는 재판관여행위로 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위라고 보았다. 나) 일반적 직무권한에 관하여 원심은 헌법과 법원조직법 규정뿐 아니라 법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규나 법원사무관리규칙 등 각종 규칙·예규·내규, 법원행정처 인사총괄심의관실에서 작성한 ‘서울중앙 수석부장판사 재편 방안’(증거기록 9권 187530~187531쪽) 등에 의하면 수석부장판사에게 독자적인 사법행정권을 인정할 법령상 근거가 없고, 사법행정권자인 법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우나 법원장의 구체적 위임 또는 지시가 있는 경우가 아니라면 수석부장판사가 법원장에게 인정되는 사법행정권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없다고 하였다. 원심은 수석부장판사가 사실상 또는 업무상 필요에 의하여 법원장을 보좌하는 것은 업무상 관행에 불과하다고 하였다. 원심은 법관의 독립, 사법행정권의 의의와 근거, 심급제도의 취지 등을 고려하면 법관은 사법행정사무에 관하여는 지휘·감독을 받지만 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 절차 진행(재판업무)에 관하여는 독립성을 보장받고 이러한 재판업무에 대하여는 징계 외에 사법행정권자의 직무감독은 허용되지 않는다고 하였다. 원심은 법원재판사무 처리규칙, 법관윤리강령뿐 아니라 법원사무기구에 관한 규칙(법원행정처 기획조정실 분장사무표), 적시처리가 필요한 중요사건의 선정 및 배당에 관한 예규, 장기미제사건관리에 관한 예규, 시·군법원 운영에 관한 예규 제4조 제4항, 법관의 면담 등에 관한 지침 등이 법원장 또는 수석부장판사에게 재판업무에 관한 직무감독권을 부여하고 있지는 않다고 하였다. 원심은 재판 관련 행정사무감사는 재판업무를 대상으로 하지 않아서 피고인이 개별 법관에 대하여 계속 중인 재판의 내용이나 절차진행에 대하여 지시·요구를 하지 않았고, 판사 근무성적 평정 및 연임심사와 관련하여 피고인이 서울○○지방법원장의 구체적 위임 내지 지시를 받아 서울○○지방법원 소속 형사법관의 근무성적 평정 초안을 작성하는 등 서울○○지방법원장의 판사 근무성적 평정을 보조하였으나 근무성적 평정이나 연임심사를 통하여 재판업무에서의 법관의 행동을 지시할 수 없도록 하고 있으며, 법관 징계와 관련하여서도 피고인이 수석부장판사로서 관여하였다고 인정할 증거가 없다고 하였다. 원심은 재판 관련 사법지원권한으로는 계속 중인 구체적인 사건에 관여할 수 없고 법원사무기구에 관한 규칙(법원행정처 사법지원실 분장사무표) 등이 법원장 또는 수석부장판사에게 재판업무에 관한 사법지원권한을 부여하고 있지는 않다고 하였다. 또한 원심은 재판 관련 사법정책·공보·대외업무를 위한 협조요청권한으로는 계속 중인 구체적인 사건에 관여할 수는 없고 법원사무기구에 관한 규칙, 사건절차진행정보 및 연구관 보고서 등의 보안에 관한 유의사항 등이 법원장 또는 수석부장판사에게 재판업무에 관한 협조요청권한을 부여하고 있지는 않다고 하였다. 원심은 법원 홍보업무에 관한 내규가 공보관은 홍보업무 수행에 필요한 자료의 제출을 해당 재판부 등에게 요청할 수 있고 각급 법원의 공보관은 법원장 또는 수석부장판사의 지휘를 받아 홍보업무에 관하여 해당 법원장을 보좌한다고 규정하고 있으나, 위 내규에 따르더라도 수석부장판사는 공보관을 지휘·감독할 뿐이고 수석부장판사에게 자료의 제출을 요청할 권한이 인정된다고 하더라도 여기에 재판업무에 관여할 권한이 포함되지는 않는다고 하였으며 달리 피고인이 홍보업무 및 사법정책을 수립하고 이를 위한 대외업무를 위한 협조요청권한을 행사할 의사로 이CC에게 정보의 제공과 협조를 요청하였다고 인정할 증거가 없다고 하였다. 원심은 피고인이 서울○○지방법원 형사수석부장판사로 재직하면서 행한 업무를 보면 국정감사 준비와 관련하여 개별 재판부에게 주요재판의 진행현황, 향후계획 등 재판 관련 정보를 달라고 직접 요청하였다고 인정하기 부족하고, 공보업무를 위한 협조요청, 언론보도 사항에 관한 확인요청은 정상적인 공보업무이며, 재판병합 권고, 법정언행 모니터링은 조언 내지 권고에 불과하여 결국 재판업무에 관하여 사법행정권을 행사하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보았다. 결국 원심은 ① 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 재판 관련 사법행정권에 관하여 현행 법령상 명시적 근거가 없고, ② 서울○○지방법원장은 재판 관련 사법행정권을 법관 독립의 원칙상 재판업무에 관하여 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 그러한 권한이 있다고 하더라도 서울○○지방법원장이 피고인에게 그 권한을 구체적으로 위임·지시 또는 명령하였다고 인정할 증거도 없으므로, 피고인의 재판관여행위는 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 해석될 여지가 없고, 오히려 피고인의 재판관여행위는 피고인의 지위나 개인적 친분관계를 이용한 것이라고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 가) 피고인의 재판관여행위(남용)에 관하여 법관은 다른 법관의 재판에 영향을 미치는 행동을 하지 아니하고(법관윤리강령 제5조 제2항 후단), 재판에 영향을 미치거나 공정성을 의심받을 염려가 있는 경우에는 법률적 조언을 하지 아니하여야 한다(법관윤리강령 제5조 제3항). 이에 위배하는 행위는 부적절한 재판관여행위에 해당한다고 할 수 있다. 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 피고인이 이CC에게 중간판결적 판단을 고지하라고 요구하는 등 부적절한 재판관여행위를 하였다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다[위 재판관여행위는 헌법상 보장되는 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항), 법관의 독립하여 심판할 재판권(헌법 제103조) 등에 영향을 미치는 것이기는 하지만, ① ‘위헌’이란 원래 헌법에 위반되는 하자가 있다는 뜻에 불과하고 그 하자가 중대하거나 심각하다는 의미까지 포함된 것은 아니지만(원심이 위 재판관여행위를 ‘위헌적 행위’라고 한 것도 단순히 헌법에 위반되는 하자가 있다는 뜻이지, 그 하자의 중대성에 대해서까지 판단한 것은 아닌 것으로 보인다), 헌법의 최고규범성 등으로 인하여 ‘헌법위반’의 하자는 항상 중대하고 심각한 것으로 오해를 일으킬 수 있는 점, ② 어떤 행위가 형사법 영역에서 합헌적인 법률에 저촉되어 ‘위법’이라고 한다면 그 행위는 헌법의 최고규범성에 비추어 결과적으로 ‘헌법위반(위헌)’으로 귀착된다고도 할 수 있는바, 이러한 의미에서 위헌 또는 위법의 의심이 있다고 하여 특정 행위를 ‘위헌적 행위’ 또는 ‘위헌·위법한 행위’라고 표현하였다가 형법상 금지규범에 저촉되는지 심사한 결과 그 행위가 위 규범의 구성요건에 해당하지 아니한 것으로 판명되면 행위의 측면에서 전제한 ‘위헌’ 또는 ‘위법’이란 표현이 위법(나아가 위헌)이 아니라는 심사결과와 모순되거나 충돌하는 듯한 오해를 불러일으킬 수도 있는 점, ③ 위 재판관여행위가 중대한 헌법위반에 해당하는지 여부는 직권남용권리행사방해죄의 구성요건 등에는 해당하지 않아 이 법원의 심판범위를 넘는 점 등을 고려하면, 위 재판관여행위가 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 관한 심사를 마치기도 전에 미리 이를 ‘위헌적 행위’라 표현하는 것은 적절하지 않아 보이므로, 원심판결에서와 같이 이를 ‘위헌적 행위’라고까지는 하지 아니 한다. 이하 같다]. 나) 일반적 직무권한에 관하여 (1) 월권행위에 의한 직권남용권리행사방해죄의 성립 여부 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하는데, 대법원은 계속하여 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 ‘법령상 근거’가 필요하다고 판시하고 있다. 따라서 그 일반적 직무권한의 범위를 넘는 월권행위에 관하여는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지는 않는다. 이에 검사는 일반적 직무권한의 범위를 넘는 월권행위라고 하더라도 직무수행의 명분을 제시하며 직무수행의 기회와 장소에 직무수행의 방법으로 그 월권행위를 하였다면 외형적·형식적으로 직권행사로 못 볼 바는 아니므로, 직권의 행사에 가탁한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 검사의 위 주장은 독자적인 논지에 불과하여 받아들일 수는 없다. ① 검사는 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결에서 대통령과 청와대 경제수석비서관이 △△자동차그룹에 납품계약 체결을 요구한 것은 국가정책을 설명하고 협조를 구하는 단독면담의 자리에서 중소기업에 대한 지원을 명분으로 한 것이어서 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 하였지만, 광고발주를 요구한 것은 단독면담이 끝난 이후에 공적 명분을 제시하지 않고 한 것이어서 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않았다고 하였다면서, 직무의 명분으로 직무의 장소와 기회에 기초한 것이라면 일반적 직무권한을 인정할 수 있다는 취지라고 주장한다. 그러나 대통령은 정부의 수반으로서 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있어, 국정 전반에 대한 직무권한이 인정되는 점(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결), 위 2018도13792 전원합의체 판결은 광고발주를 요구한 것은 “대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다”고 판단한 원심판결을 수긍한 것이지 이 경우에도 대통령의 일반적 직무권한이 없다고 판단한 것은 아닌 점 등을 종합하면 위 2018도13792 전원합의체 판결은 직무의 명분으로 직무의 장소와 기회에 기초하였다는 사정만으로 일반적 직무권한을 인정할 수 있다는 취지로 볼 수는 없다. ② 검사는 위 2018도13792 전원합의체 판결과 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결에서 대통령비서실장이 전국경제인연합회 임원을 상대로 특정 단체에 자금을 지원해달라고 한 것은 직무의 명분, 직무의 외형과 형식에 기초한 것이어서 일반적 직무권한을 인정하여 직권남용권리행사방해죄 성립을 인정하였고, 반면 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결4)에서 국가정보원 대정부전복국장이 자금을 지원해달라고 한 것은 직무수행의 외형과 형식을 갖춘 것이 아니어서 일반적 직무권한을 인정하지 않았다면서, 직무의 명분, 직무의 외형과 형식에 기초한 것이라면 일반적 직무권한을 인정할 수 있다는 취지라고 주장한다. [각주4] 검사는 항소이유서에서 그 판결을 특정하지는 아니하였으나, 위 판결을 제시한 것으로 보인다. 그러나 위 2018도13792 전원합의체 판결의 원심판결인 서울고등법원 2018. 8. 24. 선고 2018노723-1(분리) 판결에서 제1심은 ‘관련 법령에 따르면 국가는 문화 및 스포츠 산업의 진흥을 위하여 재원 확보에 관한 사항을 포함한 시책을 마련할 의무가 있고 그 시책의 시행을 위해 민간 기업이나 개인에게까지 필요한 협조를 구할 수 있다.’고 하여 일반적 직무권한을 인정하였는바, 이러한 제1심의 판단은 타당하다고 하였던 것이지 외형과 형식을 기초로 일반적 직무권한을 인정한 것이라고 볼 수는 없다. 위 2019도5186 판결의 원심판결인 서울고등법원 2019. 4. 12. 선고 2018노2856 판결은 ‘법률인 정부조직법, 대통령령인 대통령비서실 직제 등의 위임에 따라 대통령비서실장이 훈령으로 정한 바에 의하여 정무수석실은 행정부의 수반인 대통령의 직무를 보좌하는 대통령비서실의 하부조직으로서 대통령의 직무 중 하나인 국정철학 확산이나 시민단체 지원을 위하여 시민·사회·직능 단체 등과의 협력을 추진할 수 있는 조직법상의 근거를 가진다.’고 하여 법령에 의하여 일반적 직무권한의 존재를 인정하였지, 직무의 명분, 직무의 외형과 형식에 기초한 것이라는 이유로 일반적 직무권한을 인정한 것은 아니다. 위 2018도18646 판결의 원심판결인 서울고등법원 2018. 11. 16. 선고 2018노1537 판결도 국가정보원 대정부전복국장이 기업에 특정 보수단체에 대한 자금지원을 요청할 법령상 근거가 없다는 이유로 일반적 직무권한을 인정하지 않은 것이지, 직무집행의 형식과 외형의 부존재로 일반적 직무권한을 부정한 것은 아니다. ③ 검사는 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결의 원심판결인 서울고등법원 2018. 1. 23. 선고 2017노2425, 2424(병합) 판결에서 대통령, 대통령비서실장, 정무수석비서관, 문화체육부장관 등이 한국예술위원회 임직원, 영화진흥위원회 임직원 등으로 하여금 직무수행의 독립성을 요구받는 심의위원의 구성과 그 심의에 개입하여 특정 단체나 개인에 대한 문예기금 등의 지원을 배제하도록 지시한 것은 한국예술위원회의 독립성을 침해하는 위법한 행위로 일반적 직무권한이 없다는 교육문화수석비서관의 주장에 대하여 일반적 직무권한의 존부를 판단하지 않고 그와 같은 불법행위의 핵심태양을 일반화·추상화하여 대통령의 문화·예술·체육에 관한 국정수행 과정에서 유관부처에 필요한 지시와 협조를 요청할 수 있는 직무권한에 기초한 행위로 포섭될 수 있다고 판단하여 일반적 직무권한을 인정하였다고 주장한다. 그러나 위 2017노2425, 2424(병합) 판결은 “대통령, 대통령비서실장, 교육문화수석비서관의 각 직무권한 범위와 내용을 고려하여 보면”이라고 하여 대통령은 모든 행정업무를 총괄하고 교육문화수석비서관은 대통령의 명을 받아 유관부처에 지시와 협조를 요청할 수 있는 일반적 직무권한을 가지고 있음을 전제로 한국예술위원회에 대한 지시도 이러한 일반적 직무권한에 속하는 사항이라는 취지이고, 그 불법행위의 핵심태양을 일반화·추상화하여 일반적 직무권한을 인정한 것이라고 볼 수는 없다. ④ 검사는 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결에서 종북세력 척결이라는 직무상 명분을 내세운 점, 국가정보원의 공식적인 지휘계통을 통해 의사연락을 한 점, 실제로 그러한 방식으로 국내 보안정보의 수집업무를 수집하였다는 점 등 형식적, 외형적인 요소에 주목하여 일반적 직무권한을 인정하고 직권남용권리행사방해죄의 성립도 인정하였다고 주장한다. 그러나 위 2020도12583 판결도 ‘구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되기 전의 것과 2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 양자를 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 같은 항 제3호에 따라, 국정원은 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무를 수행한다. 국정원장인 피고인 원HH은 이러한 국정원의 직무를 통할하고 소속 직원을 지휘·감독할 권한을 가지며(구 국가정보원법 제7조 제2항), 2차장인 피고인 민II과 국익정보국장인 피고인 박JJ은 국정원장을 보좌하여 위와 같은 국정원의 직무에 관하여 소속 직원을 지휘·감독할 권한을 가진다. 위 피고인들로부터 그 직무권한을 위임받아 국정원 실무 담당자들에게 이 사건 각 지시를 최종적으로 내린 공범들도 위 피고인들과 마찬가지로 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무에 관하여 소속 실무 담당자들을 지휘·감독할 일반적 직무권한을 가진다.’고 하여 법령상 근거를 들어 일반적 직무권한을 인정하였지, 형식적·외형적 요소만으로 일반적 직무권한을 인정한 것은 아니다. ⑤ 검사는 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결에서 월권행위도 직권남용의 범주에 포함시키고 있다고 주장하나, 위 2011도1739 판결에서 해군 법무실장은 해군 소속 인원에 대한 사법처리와 관련된 중요사항에 관하여 보고받을 일반적인 직무권한이 있다면서 국방부 검찰단의 향후 수사의 방향에 대한 내용 등 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 것은 그 직무권한의 남용이라는 취지에서 ‘그 실질은 일반적 직무권한의 범위를 넘어’라는 표현을 쓴 것이지, 월권행위에 의한 직권남용권리행사방해죄의 성립을 인정한 것이라고 볼 수 없다. ⑥ 검사는 한국예술위원회·영화진흥위원회 심의위원의 독립성을 침해한 사안(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결), 민정수석비서관이 감사원의 감사를 중단하게 하여 감사원의 독립성을 침해한 사안(대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결), 세월호 특별조사위원회의 독립성을 침해한 사안[서울동부지방법원 2019. 6. 25. 선고 2018고합30, 75(병합) 판결], 교사의 학생 수행평가에 관한 독립성을 침해한 사안(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도870 판결), 민정수석비서관이 공정거래위원회 부위원장에게 특정 업체에 대한 검찰 고발을 요구하여 공정거래위원회의 독립성을 침해한 사안[서울중앙지방법원 2018. 2. 22. 선고 2017고합365, 732(병합) 판결] 등 다른 공무원의 독립성을 침해한 사례에서 직무 이외의 사항에 대한 관리·감독 권한을 일반적 직무권한으로 인정하였다고 주장한다. 위 2018도2236 전원합의체 판결은 직무상 독립성이 보장되는 심의위원이 아니라 그 위원회의 직원을 상대로 한 것이고, 위 92도116 판결은 직무상 독립성이 보장되는 감사위원이 아니라 감사원 사무총장을 상대로 한 것이며, 위 2018고합30, 75(병합) 판결은 직무상 독립성이 인정되는 세월호 특별조사위원회 위원이 아니라 해양수산부 소속 공무원들을 상대로 한 것이어서, 직무상 독립성을 보장받는 공무원을 상대로 하여 일반적 직무권한을 인정한 판결이라고 볼 수는 없다. 위 2018도870 판결은 원심판결이 정당하다고만 하였지 일반적 직무권한의 존부에 관하여 특별히 설시한 것은 없고, 그 제1심판결인 의정부지방법원 고양지원 2017. 8. 10. 선고 2016고단3910 판결과 제2심판결인 의정부지방법원 2017. 12. 18. 선고 2017노2398 판결은 ‘의무 없는 일을 하게 하였는지’가 쟁점이었지 일반적 직무권한의 존부가 쟁점이 아니었다. 따라서 위 각 판결만으로는 대법원이 직무 이외의 사항에 대한 관리·감독 권한을 일반적 직무권한으로 인정하였다고 보기는 어렵다(위 2016고단3910 판결에서 교감으로 근무하며 학교의 교장을 보좌하여 교사평정, 학사업무 등을 비롯한 학교 업무 전반을 담당한 사실이 인정되어 교사에게 특정 학생의 수행평가 점수를 올리도록 한 행위는 일응 직무권한에 속하는 사항으로 보기는 하였으나, 교감의 지위와 역할, 교감과 교사의 관계 등에 비추어 교사가 학생 수행평가를 실시함에 있어 법관과 같은 직무상 독립성이 인정되는지도 의문이어서, 위 2016고단3910 판결을 이 사건에 그대로 적용하기도 어렵다). 위 2017고합365, 732(병합) 판결은 일반적 직무권한 존부에 관하여 따로 판시한 바 없다. 항소심인 서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2018노826, 3573(병합) 판결은 대통령은 정부의 수반으로 모둔 중앙행정기관의 장을 지휘·감독할 권한이 있고, 민정수석비서관은 대통령의 보좌기관인 대통령비서실 소속으로 그 업무분장표에 따르면 국가 사정 관련 정책·조정 업무 및 주요 국정현안에 대한 법률보좌를 분장업무 중 하나로 하고 있다면서, 이러한 법령상 근거를 바탕으로 일반적 직무권한을 인정하면서도 이를 공정거래위원회의 심의의결 기능에 관한 독립성을 침해하는 등 부당한 직권행사로는 볼 수 없다고 하여 그 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.5) [각주5] 위 2018노826, 3573(병합) 판결에 대하여는 상고가 제기되어 현재 대법원 2021도2748호로 상고심 계속 중이다. ⑦ 검사는 일본 최고재판소가 1982. 1. 28.자 昭和55年(あ)第461号 결정6)에서 “일반적 직무권한이란 반드시 법령상의 강제력을 수반하는 것을 요하지 아니하고, 그것이 남용되었을 경우 그 상대방으로 하여금 실질상 의무 없는 일을 하게 하거나 행사할 수 있는 권리를 방해하기에 충분한 권한을 포함하는 것으로 보아야 한다.”고 하면서 재판관이 자신의 직함이 기재된 명함을 건네고 사법연구 또는 그 밖에 직무상 일반적인 참고를 위한 조사연구라는 목적이 없음에도 정당한 목적에 의한 조사행위로 가장하여 신분장부를 열람하고 이를 촬영한 사진의 교부 등을 요구하여 형무소장 등으로 하여금 이에 응하게 한 경우 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 인정하였는바, 이처럼 일반적 직무권한의 범위를 확장하는 해석을 해야 한다는 취지로 주장한다. [각주6] 일본 最高裁判所刑事判例集 第36卷 1号 1頁 이하에 수록되어 있다. 그러나 위 결정은 일본 감옥법 제4조 제2항이 재판관에게 형무소 순시권을 부여하고 있고 법령의 해석상 사법연구를 위촉받은 재판관은 연구주제 등에 의하여 신분장부를 열람할 수 있다고 보아 일반적 직무권한이 있다고 한 것이지, 월권행위에 관하여 직권남용권리행사방해죄의 성립을 인정한 것은 아니다. ⑧ 또한 검사는 일본 최고재판소가 1985. 7. 16.자 昭和58年(あ)第1309号 결정7)에서도 재판관이 자신이 담당하는 절도사건의 여성 피고인과 교제할 의도로 전화를 하여 피해변상 문제로 만나고 싶다고 하여 그 여성 피고인을 다방에 불러내어 21:00부터 21:30까지 동석한 것을 직권을 남용하여 그 여성 피고인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 하여 직권남용권리행사방해죄의 성립을 인정하였는바, 이처럼 직무권한 외의 직권행사로 볼 수 있는 사안에서 일반적 직무권한을 넓게 인정하여야 한다는 취지로 주장한다. [각주7] 일본 最高裁判所刑事判例集 第39卷 5号 245頁 이하에 수록되어 있다. 그러나 위 결정은 법령의 해석상 형사사건 피고인의 출석을 요구하는 것은 재판관의 일반적 직무권한에 속하는 것이라고 하면서 위와 같이 전화로 다방으로 불러내는 경우에도 일반적 직무권한이 있다고 한 것이지, 월권행위에 관하여 직권남용권리행사방해죄의 성립을 인정한 것이라 보기는 어렵다. (2) 수석부장판사의 사법행정권 (가) 이하에서는 우선 피고인이 당시 서울○○지방법원 형사수석부장판사로서 이 부분 재판관여행위가 그 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 볼 수 있는 법령상 근거가 있는지 살펴본다. 이에 관하여 원심은 각급 법원의 수석부장판사는 필요에 의하여 관행적으로 사법행정권자인 법원장을 보좌하는 업무를 담당하였다고 할지라도 법원조직법과 각급 법원의 내규에 수석부장판사가 법원장을 보좌한다든가 독자적인 사법행정권이 인정된다고 규정한 근거규정이 없으므로, 법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에 해당하지 않고 법원장의 구체적인 위임 또는 지시도 없는 이상 수석부장판사에게 사법행정권을 인정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 이 부분 재판관여행위가 대상으로 하고 있는 재판업무와 관련하여 서울○○지방법원의 내규에서 수석부장판사에게 사법행정권을 위임하거나 전결사항으로 규정하였다고 인정할 증거도 없고, 당시 서울○○지방법원장이 피고인에게 재판업무에 관한 사법행정권을 구체적으로 지시, 위임 또는 명령을 하였다고 인정할 증거도 없다고 판단하였다. 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. ① 대법원장은 인사발령을 통해 각급 법원의 수석부장판사를 직접 지정하기는 한다. 그러나 이는 수석부장판사가 지방법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에 그 권한을 대행하고(법원조직법 제29조 제4항),8)각급 선거관리위원회 직원이 정보통신망·전화를 이용한 공직선거법 위반행위 혐의를 조사함에 있어 정보통신서비스제공자에게 이용자의 개인정보 등에 대한 자료의 열람이나 제출을 요청함에 있어 이를 승인하며(공직선거법 제272조의3),9)법무사징계위원회의 위원장이 되는(법무사규칙 제47조 제2항) 등 각종 법령에서 권한을 부여받기 때문이지, 법원장의 보좌기관에 해당하기 때문이라고 보기는 어렵다. [각주8] 고등법원의 경우에도 법원조직법 제26조 제4항에 위와 같은 규정을 두고 있었으나 2020. 3. 24. 법률 제17125호로 법원조직법을 개정하면서 고등법원 부장판사 직위를 폐지하면서 ‘수석부장판사’를 ‘수석판사’로 변경하였다. [각주9] 다만 고등법원 수석판사는 이에 더하여 국가안보를 위한 통신제한조치에 관한 허가권을 갖고 있다(통신비밀보호법 제7조). ② 검사가 이 법원에 제출한 김KK에 대한 증인신문조서에 의하면 김KK은 ‘수석부장판사가 법원의 사법행정사무에 관여하고 있는 것이 맞냐’는 검사의 질문에 ‘그렇습니다.’라고 답하고, ‘대체로 이에 관하여 법원장과 의논하는 경우가 많지만, 일상적으로 중요하지 않은 것은 명확하게 정해진 것이 없습니다. 수석부장판사가 경우에 따라서는 자기가 처리하는 경우도 있고, 법원장의 결심을 받는 경우도 있습니다.’라고 진술하면서, ‘루틴하게 이루어지는 것들은 일일이 지시나 보고 없이 하고 나서 사후에 승인하는 구조로 되어 있는가요.’라는 검사의 질문에 ‘예, 대체로 그런 것이라고 보면 틀리지 않을 것입니다.’라고 답변하였다. 그러나 이는 김KK이 서울행정법원장 또는 서울남부지방법원장으로 그 법원의 사법행정사무를 관장할 당시 수석부장판사에게 사법행정권 일부를 위임하였던 자신의 경험을 진술한 것에 불과하다. 김KK의 위 진술만으로는 수석부장판사가 사법행정권자인 법원장을 보좌하는 업무를 담당할 법령상 근거가 있었다고 볼 수는 없다. ③ 당시 서울○○지방법원장이었던 강LL는 검찰에서 ‘당시 카토 BBB 사건이 어떻게 선고될 것인지 전혀 모르고 있었고, 해당 부분과 관련하여 일체 보고를 받은 적도 없습니다. 피고인이 해당 재판부에 의견을 전달한 것은 전혀 모르는 부분입니다.’(증거기록 6권 95956쪽)라고 진술하였는바, 위 진술에 비추어 보면 강LL는 당시 카토 BBB 사건의 재판관여행위에 관하여 사법행정권을 구체적으로 지시, 위임 또는 명령하지는 않은 것으로 보인다. (나) 한편 이와 관련하여 검사는 수석부장판사의 직무수행 현실에 기초하여 일반적 직무권한을 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 검사의 위 주장 역시 독자적인 논지에 불과하여 받아들일 수는 없다. ① 검사는 서울고등법원 2019. 4. 12. 선고 2018노2856 판결10)에서 대통령의 직무를 보좌하는 대통령비서실장, 정무수석비서관 등이 대통령의 직무 중 하나인 국정철학의 확산이나 시민단체의 지원을 위하여 시민·사회·직능단체 등과의 협력을 추진할 수 있는 조직법상의 근거를 가진다고 하였고, 의정부지방법원 고양지원 2017. 8. 10. 선고 2016고단3910 판결11)은 교장을 보좌하는 교감은 교장의 직무에 속하는 교사평정, 학사업무 등을 수행할 수 있는 일반적 직무권한이 인정된다고 하였으므로, 법원장을 보좌하는 수석부장판사 역시 법원장의 직무에 속하는 사항에 관하여 일반적 직무권한이 인정된다고 주장한다. 그러나 위 2018노2856 판결은 앞서 본 바와 같이 정부조직법, 대통령비서실 직제 등에 명문의 조직법상 근거가 있다고 하여서, 달리 사법행정권한에 관한 명문의 규정이 없는 수석부장판사의 경우에 그대로 적용하기는 어렵다. 또한 위 각 판결은 권한보좌기관을 전제로 한 것이어서, 법원장의 권한대행기관에 불과한 수석부장판사의 경우에 그대로 적용할 수도 없다. [각주10] 위 판결은 앞서 본 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결의 원심판결이다. [각주11] 위 판결은 앞서 본 대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도870 판결의 제1심판결이다. ② 검사는 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결에서 재정경제원 장관이 국민경제에 미치는 영향력이 큰 대기업 등의 부도를 방지하기 위하여 채권은행에 대출실행 내지 여신회수의 자제를 요청해왔던 사실에 기초하여 대출실행 요청을 재정경제원 장관의 일반적 직무권한에 속하는 사항으로 판단하였다고 주장한다. 그러나 위 2002도6251 판결은 구 정부조직법, 구 은행법, 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률, 구 재정경제원과 그 소속기관 직제 등에 의하여 금융사무에 관하여 포괄적인 권한을 가지고 있다고 판단하면서 채권은행에 대출실행 내지 여신회수의 자제를 요청해왔던 사실을 하나의 근거로 추가한 것이지, 위 사실만을 기초로 대출실행 요청이 재정경제원 장관의 일반적 직무권한에 속한다고 판단한 것은 아니다. ③ 검사는 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결에서 민정수석비서관이 특정기관에 대한 감사 실시 및 결과보고 지시, 특정기관에 대한 편중감사의 중단 또는 감사기간의 단축 지시 등 감사원의 감사업무와 관련한 직무를 사실상 수행하였다는 사실에 기초하여 진행 중인 감사의 중단요청이 민정수석비서관의 일반적 직무권한에 속하는 사항으로 판단하였다고 주장한다. 그러나 위 92도116 판결과 그 원심판결인 서울고등법원 1991. 11. 12. 선고 89노2615 판결을 종합하여 살펴보면 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 대통령은 정부 수반으로 국정 전반에 관하여 포괄적인 직무권한이 있고 대통령을 보좌하는 민정수석비서관도 대통령에 소속하는 감사원의 사무총장에 대하여 일반적 직무권한이 있다고 판단하면서, 감사원의 감사업무와 관련한 직무를 사실상 수행하였다는 사실을 하나의 근거로 삼은 것뿐이지, 위 사실만을 기초로 진행 중인 감사의 중단요청이 민정수석비서관의 일반적 직무권한에 속하였다고 판단한 것은 아니다. (3) 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 관한 사법행정권 (가) 나아가 검사는 피고인이 공범인 법원행정처 차장 및 기획조정실장과 공동하여 공범의 직권을 남용하였다는 취지의 주장도 하므로, 이하에서는 이 부분 재판관여행위가 사법행정권에 속하는 사항인지 살펴본다.12) [각주12] 원심은 설령 피고인이 서울○○지방법원 형사수석부장판사로 근무하면서 서울○○지방법원장으로부터 사법행정권을 구체적으로 위임받았다고 하더라도, 이 부분 재판관여행위가 사법행정권에 속하는 것인지 살펴볼 필요가 있다고 하면서 ‘서울○○지방법원장에게 인정되는 사법행정권의 내용 및 범위’ 항목에서 이에 대하여 살펴보고 있다. 법관은 ① 판사로서 재판권을 행사하는 지위와 함께 ② 국가공무원법상 특정직공무원으로서 성실히 직무를 수행하고 그 과정에서 소속 상관의 직무상 명령에 복종하는 지위도 아울러 가지고 있다. 법관은 판사의 지위에서 재판업무를 수행함에 있어 헌법 제103조에 따라 독립하여 활동하여야 한다. 그러나 그 외의 업무에 관하여는 일반 공무원과 마찬가지로 상관의 직무명령에 복종하여야 한다. 법원조직법 제13조 제2항은 ‘대법원장은 대법원의 직원과 각급 법원 및 그 소속 기관의 사법행정사무에 관하여 직원을 지휘·감독한다.’, 같은 법 제26조 제3항은 ‘고등법원장은 소속 공무원을 지휘·감독한다.’, 같은 법 제29조 제3항은 ‘지방법원장은 소속 공무원을 지휘·감독한다.’고 하여 이러한 지휘·복종 관계를 규정하고 있다. 사법행정권은 법관이 판사로서의 지위에 있지 않은 영역, 즉 재판업무 이외의 영역에 관하여만 개입하는 것이 원칙일 것이다. 다만 사법행정권은 재판과 법관의 독립을 보호하고 신속하고도 공정한 재판을 받을 권리가 보장되도록 하는 것을 목적으로 하고 있어서, 그 목적을 달성하기 위해서라도 재판업무 중 일정영역에 대한 개입은 불가피하다. 그래서 계속 중인 구체적인 사건 관련 재판업무 중에 핵심영역을 설정하여 사법행정권은 그 핵심영역 이외의 영역에 속하는 사항에 대해서만 개입할 수 있다고 본다. 이와 관련하여 구 법원조직법 제12조의4 제3항은 ‘이 법 기타 법률의 규정에 의한 사법행정상의 지휘·감독은 법관의 재판권에 영향을 미치거나 이를 제한하지 못한다.’라고 규정하여 재판업무 중에서 재판권 부분에 대한 사법행정권의 개입을 인정하지 아니하였다. 비록 법원조직법이 1987. 12. 4. 법률 제3992호로 전문개정 되면서 위 조항은 삭제되었지만, 헌법은 계속하여 ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.’(헌법 제103조)고 규정하고 있으므로, 법관은 독립하여 재판권을 행사하는 것이고 사법행정권은 이러한 법관의 재판권(계속 중인 구체적인 사건 관련 재판업무 중 핵심영역에 속하는 사항)에 개입할 수 없다고도 할 수 있다.13) [각주13] 현재 일본 재판소법 제80조는 사법행정의 감독권에 관하여 규정하면서, 같은 법 제81조는 ‘전조의 감독권은 재판관의 재판권에 영향을 미치거나 또는 이를 제한하여서는 아니 된다.’고 규정하여 구 법원조직법 제12조의4 제3항과 같은 규정을 두고 있는데, 우리나라 헌법 제103조와 같은 내용의 일본 헌법 제76조 제3항(‘모든 재판관은 그 양심에 따라 독립하여 그 직권을 행사하고, 이 헌법과 법률에만 구속된다.’)을 받아 사법행정상의 감독권도 재판관의 재판상 권한 행사에 간섭할 수 없다고 규정한 것이라고 설명된다. 여기서 사법행정권이 개입할 수 없는 ‘계속 중인 구체적인 사건 관련 재판업무 중 핵심영역에 속하는 사항’, 즉 ‘법관의 재판권’이란 종국재판의 기초가 되는 사실인정, 인정사실에 대한 법령의 해석·적용뿐만 아니라 이러한 종국재판을 위한 모든 실체적 또는 절차적 판단까지 포함한다.14)예를 들어, 판결서의 작성과 경정, 기일의 지정과 변경, 증거결정, 소송지휘, 법정경찰권의 발동 등이 여기에 속한다고 할 수 있다.15) [각주14] 일본 재판소법 제81조에서 말하는 ‘재판관의 재판권’이란 재판관에 의하여 구성된 재판기관이 재판의 기초가 되는 사실관계 또는 법률관계를 명확히 하여 그 결과에 의거하여 판단을 내리는 데 필요한 일체의 권한을 뜻하므로, 협의의 사법권, 즉 법률상 쟁송을 재판하는 것 외에 강제집행사건이나 비송사건 등을 처리함에 있어 행사하는 권한을 포함한다고 본다. [각주15] 독일 법관법 제26조 제1항은 ‘법관은 그 독립성이 침해되지 않는 한도 내에서만 직무감독을 받는다.’고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘직무감독은 제1항의 유보 아래에서 규정에 위배된 직무수행방식을 질책하고(vorhalten), 직무를 규정에 맞게 지체 없이 처리하도록 훈계할(ermahnen) 권한을 포함한다.’고 규정하고 있는데, 위 규정에 근거하여 질책과 훈계는 직무수행의 ‘외적 형식·질서’에 관한 것으로 제한되고, 법관의 활동 중 ‘핵심영역’에 해당되는 재판의 내용에 관해서는 어떤 직무감독상 조치도 허용되지 않는다고 본다. 여기서 말하는 ‘핵심영역’에는 종국재판뿐 아니라 이를 준비하거나 여기에 수반되는 실체적·절차적 결정이 포함되는데, 예를 들어 구두변론 또는 서면절차에 관한 결정, 기일결정, 감정인 결정, 준비절차 진행, 소송지휘, 증인·감정인의 신문, 증거가치판단, 재판상 화해의 시도, 법정경찰권의 행사, 판결의 경정 등이 여기에 해당한다고 본다. 이상의 내용을 종합하여 보면 재판업무에는 재판권 내지 핵심영역에 속하는 사항과 그 밖의 영역에 속하는 사항이 있고, 계속 중인 구체적인 사건에 있어 재판업무 중 핵심영역에 속하는 사항은 전적으로 그 사건을 담당한 법관의 재판권에 관한 것으로 이에 관하여는 사법행정권이 개입될 여지는 없다고 봄이 상당하다(원심은 법원의 재판사무는 소송법적 의미에 있어서의 재판뿐만 아니라 재판을 담당하는 법원이나 재판장이 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대하여 하는 공권적 판단, 사실행위 및 부작위 모두를 포함하는 포괄적 재판작용에 관한 재판상 직무를 말하는 ‘재판업무’와 사건 접수, 기록관리, 문건접수, 기록보존 등 재판과 관련된 행정사무를 의미하는 ‘재판 관련 행정사무’로 구별된다고 보고, 계속 중인 특정 사건 또는 특정 유형 사건의 재판 내용이나 절차 진행, 즉 ‘재판업무’에 관하여는 독립성이 보장되어야 한다면서, 명백한 실책에 대한 사후적 주의 촉구, 구체적 사건을 대상으로 한 것이 아닌 재판일반원칙에 대한 설명 또는 주의환기 등은 ‘재판 관련 행정사무’에 속하므로 사법행정권자의 정당한 직무감독권 범위에 속하지만, 사법행정권자가 ‘재판업무’에 대하여 직·간접적으로 구체적 지시를 하거나 특정한 방향이나 방법으로 직무를 처리하도록 요구 내지 요청, 권고하는 것은 직무감독권의 범위를 벗어나는 재판관여로 허용되지 않는다고 하였다. 그런데 원심에서 말하는 ‘재판업무’는 바로 앞서 본 ‘재판업무 중 핵심영역에 속하는 것’에 해당하는 것인바, 그 부분에 대하여는 사법행정권이 개입할 수 없다는 점에서 이 법원의 판단과 같다고 할 수 있다). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 부분 재판관여행위는 재판의 결론 중 일부분이라고 할 수 있는 카토 BBB가 작성한 기사가 허위임을 확인하고 소송지휘권의 행사로 이를 고지하라고 요청하는 것이어서, 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역을 대상으로 하고 있다고 할 수 있다. 그런데 서울○○지방법원장뿐만 아니라 법원행정처 차장 및 기획조정실장 등 사법행정권자에게는 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 관하여는 직무감독 등 사법행정권이 없으므로, 이 부분 재판관여행위에 관하여 피고인에게는 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 일반적 직무권한이 없다고 할 것이다. (나) 이와 관련하여 검사는 재판 관련 사법행정권을 법원행정처의 분장사무 등에 비추어 사법지원, 사법정책·공보·대외업무 관련 협조요청, 재판사무 직무감독으로 나누어 살펴보면서, 각각의 경우에 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무에 관한 사법행정권의 행사가 인정되고 있다고 주장한다. 그러나 ① 사법지원과 관련하여 법원행정처는 과거사 관련 국가배상사건의 참고자료를 작성하여 전달한 적이 있는바(증거기록 9권 187977~188095쪽), 검사는 이를 개별 구체적인 사건에 관한 사법지원이라고 주장하나, 이는 ‘과거사 관련 국가배상사건’이라는 특정 유형의 사건에 관하여 일반적인 형태로 사법지원을 한 것으로 보인다. 또한 검사는 재판부가 자발적으로 먼저 요청하는 경우에 법원행정처 심의관이 관련 쟁점에 관한 연구검토 성과물 등을 전달하여 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무에 관하여 사법지원을 하였다고 주장하나, 이는 동료 법관의 자격으로 한 일종의 조언·권고에 불과하고 재판 관련 사법행정권의 행사로는 보이지 않는다. ② 사법정책·공보·대외업무 관련 협조요청과 관련하여 사법행정권자 등은 법원 홍보업무에 관한 내규 등에 기초하여 재판부에게 계속 중인 구체적인 사건에 관한 자료를 요청하기도 한다. 그러나 법원 홍보업무에 관한 내규 제7조는 ‘재판진행에 관한 보도는 재판장 또는 공보관이 이를 국민들에게 알릴 필요가 있다고 판단할 때 또는 각종 언론매체의 보도내용이 국민의 오해를 불러일으킬 우려가 있다고 판단될 때에 한하여 행한다.’고 하여 계속 중인 구체적인 사건에 관하여 그 자료요청을 제한하고 있을 뿐만 아니라, 합의의 비밀에 속하는 사항을 대상으로 하는 것은 아니고 재판 과정에서 이미 공개되었던 내용 그 자체를 대상으로 하고 있는 것이며, 법정방청 등을 통하여 알 수 있는 내용을 편의상 재판부에 요청한 것에 불과한 것이어서, 이를 재판업무 중 핵심영역에 속하는 사항에 대한 개입이라고는 볼 수 없다. ③ 재판사무 직무감독과 관련하여 원심에서 적절히 설시한 바와 같이(원심판결 49~50쪽) 법관윤리강령, 법원재판사무 처리규칙 제3조, 제5조 제1항, 법원사무기구에 관한 규칙 중 분장사무표만으로는 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 대한 직무감독권을 인정하였다고 볼 수는 없다. 또한 검사는 국민주권의 원리와 사법신뢰의 보호 차원에서 계속 중인 사건의 재판업무에 관한 직무감독이 필요하고, 현행 제도상으로 계속 중인 사건의 재판업무에 관한 직무감독이 인정되고 있다면서, 적시처리 필요 중요사건의 선정·취소·재배당, 법정언행 모니터링, 장기미제사건관리에 관한 예규에 따른 장기미제 보고, 판사근무평정 및 연임심사, 시·군법원의 운영에 관한 예규 제4조 제4항에 따른 법정개정 의무, 법관의 면담 등에 관한 지침 제2조에 따른 검사·변호사 등과의 접촉 제한을 들고 있다. 그러나 원심에서 적절히 설시한 바와 같이(원심판결 50~54, 61~62쪽) 위 제도만으로는 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 대한 직무감독권을 인정하였다고 볼 수는 없다. 나아가 검사는 피고인도 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무에 관하여 사법행정권을 행사하였다면서, 국정감사에서 제기된 국회의원들의 우려 사항 전달, 국정감사 준비를 위한 재판부 상대 협조요청, 공보 업무를 위한 재판부 상대 협조요청, 언론보도 사항에 대한 재판부 상대 확인요청, 재판병합권고, 계속 중 재판의 참관이나 재판장의 언동 및 절차진행방식 모니터링을 들고 있다. 우선 국정감사에서 제기된 국회의원들의 우려 사항 전달에 관하여는 국정감사 및 조사에 관한 법률 제8조가 감사 또는 조사는 계속 중인 재판에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니 된다고 규정하고 있어, 국정감사에서 제기된 국회의원들의 우려 사항 역시 원칙적으로 재판업무의 핵심영역을 내용으로 하여서는 아니 되는 점, 국회의원들의 우려 사항에 관하여 어떠한 강제력이 부과되는 것도 아닌 점(서울○○지방법원이 작성한 국정감사 예상 질의답변에서도 ‘적절한 방법으로 전달하겠다.’고만 대답하고 있고 그 우려 사항을 불식시키지 않는 경우 해당법관을 징계하겠다는 등으로 대답하고 있지는 않다. 증거기록 9권 187961~187974쪽), 국정감사 및 조사에 관한 법률 제12조에 따라 국정감사는 공개하고 있어 그 과정에서 제기된 국회의원들의 우려 사항은 피고인이 전달하지 않더라도 알 수 있는 점 등을 고려하면 국정감사에서 제기된 국회의원들의 우려 사항 전달은 일종의 조언·권고에 불과하고 이를 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 대한 사법행정권의 행사로 볼 수는 없다. 나아가 국정감사 준비를 위한 재판부 상대 협조요청, 공보 업무를 위한 재판부 상대 협조요청, 언론보도 사항에 대한 재판부 상대 확인요청, 재판병합권고, 계속 중 재판의 참관이나 재판장의 언동 및 절차진행방식 모니터링에 관하여는 원심에서 적절히 설시한 바와 같이(원심판결 59~62쪽) 정상적인 공보업무의 일환이거나 일종의 조언·권고에 불과하고 이를 계속 중인 구체적인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 대한 사법행정권의 행사로까지 볼 수는 없다. (다) 한편 이와 관련하여 판사가 직업적 단련이 충분하지 못하거나 나태하여 자신의 사무분담이 정해진 후 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 장기미제 사건들의 처리보다는 상대적으로 최근에 배당받은 사건 중 쟁점이 많지 않은 사건 일부만을 골라서 처리하는 것을 거듭하다가 위 장기미제 사건들의 처리가 현저하게 지연된 경우, 판사가 관련 전문분야에 관한 법해석을 숙지하지 못한 채 미숙한 재판을 거듭하다가 명백한 잘못을 저지르기까지 한 경우, 사건의 처리시기를 정하거나 실체적 판단을 내리는 것은 해당 사건 재판사무의 핵심영역에 속하고 재판의 독립이 무엇보다 중요하기 때문에 대법원장이나 법원행정처는 이때 그 판사를 상대로 어떠한 지적도 할 수 없다고 보는 것은 그 자체로 불합리하다면서, 심급제도나 그 밖에 입법자가 마련한 제도만으로는 부족한 경우가 얼마든지 있을 수 있을 수 있으므로, 법·제도를 종합적·실질적으로 관찰하면 헌법 제27조와 제103조, 법원조직법 제9조 제1항과 제19조 제2항, 법원사무기구 규칙, 적시처리가 필요한 중요사건의 선정 및 배당에 관한 예규, 장기미제사건관리에 관한 예규의 해석상 대법원장이나 법원행정처(법원행정처장, 법원행정처 차장)가 그 판사를 상대로 위와 같은 현저한 지연이나 명백한 잘못을 지적하는 ‘특정 사건 재판사무의 핵심영역에 대한 지적 사무’를 수행할 수 있다고 보는 주장도 있다.16) [각주16] 서울○○지방법원 2021. 3. 23. 선고 2019고합187 판결 참조. 위 2019고합187 판결에 대하여는 항소가 제기되어 현재 서울고등법원 2021노546호로 항소심 계속 중이다. 그러나 우리 법은 심급제도를 두어 대법원 이외의 각급 법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우 당사자의 상소에 의하여 상급심으로 하여금 이를 바로 잡아 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하고 있다. 또한 법관기피제도를 두어 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 당사자의 신청에 의하여 그 법관을 당해 사건에 관한 직무집행에서 배제시켜 당사자로 하여금 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 이러한 심급제도나 법관기피제도를 비롯하여 법관징계제도 등 입법자가 마련한 제도로 법관이 저지른 명백한 잘못이나 현저한 지연을 충분히 해결할 수 있는 것으로 보이고, 달리 위 각 제도만으로는 해결하기에 부족한 경우가 있는지 의문이다. 게다가 대법원장이나 법원행정처가 위와 같은 지적 사무를 수행한다고 하여도 법관이 저지른 명백한 잘못이나 현저한 지연을 충분히 해결할 수 있다고 보기도 어렵다.17) [각주17] 특히 위 2019고합187 판결은 대법원장이나 법원행정처가 지적만 할 수 있을 뿐이고 그 잘못을 바로잡기 위하여 어떠한 조치를 하라고 하는 등의 권고는 할 수 없다고 하고 있는바, 이에 따른다면 법관이 저지른 명백한 잘못이나 현저한 지연을 해결함에 있어 위와 같은 지적 사무의 수행이 심급제도 등 입법자가 마련한 제도보다 더 낫다고 보기도 어렵다. 이러한 지적 사무는 특정 사건에 있어 그 사무의 상대방인 법관으로 하여금 그 사무의 주체인 대법원장이나 법원행정처에 대하여 복종하도록 하는 것이어서, 법원 외부뿐 아니라 내부로부터의 재판독립을 보장하는 헌법 제103조에 정면으로 반한다. 대법원장이나 법원행정처가 이러한 지적 사무를 수행하여 계속 중인 구체적인 사건의 재판에 개입할 수 있게 한다면, 그 재판을 담당한 법관이 대법원장이나 법원행정처로부터 독립하여 공정하게 재판을 할 것이라고 기대하기는 어려울 뿐 아니라, 이러한 지적 사무의 수행으로 인하여 재판이 지연되기도 하여(나아가 이러한 지적 사무를 수행해달라는 당사자의 요구로 인하여 재판의 진행이 부당하게 방해받을 수도 있어), 오히려 헌법 제27조에서 보장하고 있는 신속하고도 공정한 재판을 받을 권리가 침해되는 결과를 낳게 된다. 또한 법원조직법 제9조 제1항과 제19조 제2항, 법원사무기구 규칙은 관장사무에 관한 규정으로 위와 같은 지적권한을 인정할 근거가 될 수 없고, 적시처리가 필요한 중요사건의 선정 및 배당에 관한 예규, 장기미제사건관리에 관한 예규 역시 위와 같은 지적권한을 전제로 하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 ‘특정 사건 재판사무의 핵심영역에 대한 지적 사무’를 인정하는 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 권리행사를 방해하였는지에 관하여 1) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조). 여기서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결 등 참조). 2) 판단 당시 이CC은 카토 BBB 사건의 재판장 판사로서 ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 권한’(헌법 제103조)이 있었고, 나아가 재판절차의 진행을 신속하고 원활하게 하기 위한 소송지휘권(형사소송법 제279조)도 있었는바, 이러한 권한 역시 위 법리에 비추어 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 할 수는 있다. 그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC의 위 권한 행사가 방해받았다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 직권남용권리행사방해죄는 보호법익인 국가기능의 공정한 행사에 대하여 추상적 위험만 발생하더라도 성립하기는 하지만 그와 함께 권리행사가 방해되었다는 결과가 발생해야 한다. 상대방의 권리행사가 방해되었다고 하려면 그 상대방의 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되어야 하다. 피고인의 부당한 간섭에도 그 상대방이 권한행사를 방해받지 않았다면, 즉 이 사건에서는 상대방의 독립하여 재판할 권한이 침해되지 않았다면 그 권리행사가 현실적으로 방해되었다고 보기는 어려울 것이다. 이와 관련하여 이CC은 검찰에서 ‘세월호 7시간 행적에 관한 보도가 허위라는 점에 대하여 주심 판사와 의견을 나누었고, 그 부분이 입증이 된 것으로 볼 수 있다는 취지를 서로 이야기 나누었던 것으로 기억합니다.’(증거기록 5권 81960쪽), ‘피고인 측에서 세월호 당일에 정MM와 대통령이 만났다고 주장하고 있었는데, 그 부분, 즉 정MM의 행적에 대해서는 증인신문이 충분히 이루어진 상태였습니다. 그런데 피고인 측에서 김NN 비서실장을 증인으로 부르겠다거나 청와대에 대한 각종 사실조회를 하겠다, 이미 증언한 증인들에 대한 위치추적 신청 등을 하겠다는 입장을 밝히는 상황이었습니다. 그런데 공소사실의 쟁점인 박OO 대통령이 세월호 당일에 정MM를 만났는지 부분은 당시까지의 증거조사로 이미 허위임이 입증되었다고 판단하였고, 그 외 박OO 대통령이 그날 무엇을 하였는지 부분은 공소사실과 직접적으로 관련이 없는 것으로 판단하여 가급적이면 위법성조각사유에 집중하자는 취지에서 제4회 공판기일에서 변호인의 신청증거 중 일부를 기각하였던 것으로 기억합니다.’(증거기록 5권 81961, 81965쪽)고 하면서, ‘제가 피고인의 지시를 그대로 따르지는 않았습니다. 충분히 경청할만한 내용이라서 나름대로 재판부 합의를 하여 그렇게 절차를 진행하기로 결정하였습니다.’(증거기록 5권 81999~82000쪽), ‘사건 진행을 원활하게 하고, 쟁점의 심리에 집중할 수 있도록 하기 위해서 재판부 구성원들과 의견을 교환하고 합의를 하여 진행한 것인 점이라는 것을 말씀드릴 수 있을 것 같습니다.’(증거기록 5권 82000쪽)라고 진술하였고, 원심에서 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 916~917쪽), ‘이러한 결정은 중간판결적 심증개시라고도 볼 수 있을 것이고, 증거채부 결정할 때 채택하지 않는다는 결정의 이유 고지라고도 볼 수 있을 것 같습니다. 어쨌든 그 당시에 임FF, 조PP 판사와 의논해서 결정한 것은 맞습니다.’(공판기록 2권 930쪽), ‘증명책임이 뒤바뀌어져있는 소모적인 논쟁보다 카토 BBB가 쓴 글이 공공의 이익에 부합하고 비방의 목적이 있는지에 대해서 집중해 달라는 것이 재판부의 판단이었고, 더 이상은 아무런 변론을 하지 말라는 취지보다는 소모적 논쟁을 법정으로 끌고 들어오니 그 부분에 관한 증거신청은 채택하지 않고 허위라는 점이 이제 인정이 된다면 나머지 쟁점을 가지고 집중하자고 법정에서 말한 것 같고요. 피고인이 공공의 이익과 비방의 목적이 없다는 점에 집중해달라고 이야기한 바는 없습니다. 재판부가 판단해서 말씀드렸습니다.’고 하면서(공판기록 2권 946쪽), ‘쉽게 말하면 피고인이 “이렇게 하면 어떻소, 생각 좀 한번 해 봐라” 이런 것이지, 저한테 “이렇게 해라, 저렇게 해라” 지시한 것은 아니었고 “기회가 된다면 한번 이렇게 해보면 어떻겠느냐” 이런 정도로 받아들였던 것으로 기억을 합니다. 뉘앙스는 그랬던 것 같습니다.’(공판기록 2권 957쪽), 카토 BBB의 보도가 허위인지에 관하여는 ‘임FF, 조PP과 의견을 나누었습니다.’(공판기록 2권 958쪽), 이에 관하여 ‘재판권이 침해된다는 생각을 한 적은 없습니다.’(공판기록 2권 981쪽)라고 진술하였다. 카토 BBB 사건의 주심 판사였던 임FF은 검찰에서 ‘이CC이 제4회 공판기일에 휴정을 하자마자 방에 들어와 카토 BBB가 작성한 세월호 당일 7시간 보도 행적에 관한 보도의 허위 여부에 대해 어떻게 생각하는지 물어 그 부분은 허위가 분명하다고 말씀드렸습니다.’(증거기록 4권 72929~72930쪽)고 진술하였고, 이 법원에서 ‘제가 봤을 때에는 정MM와 박OO가 세월호 침몰사고 당일에 만나지 않았다는 것에 대해서는 충분히 증명이 되었다고 판단하였습니다. 그런 상황에서 그 증거신청을 받아들여야 되는지가 문제 되는 상황이었습니다. 그 기일에도 계속해서 그 증거신청을 채택해달라고 요구하는 상황이었고 이를 채택하든지 불채택하든지 결정하기 위해서 휴정을 하였던 것으로 기억합니다.’면서 휴정할 때 재판부 구성원 사이에 세월호 7시간 행적에 관한 보도가 허위임은 이미 입증되었다고 볼 수 있는지에 대해 논의하였다고 하였고(증인 임FF의 이 법원 증인신문 녹취서 3쪽), ‘휴정을 한 후에 이CC이 들어와 저랑 조PP을 테이블에 앉으라고 한 다음에 처음에 한 질문이 유죄인지, 무죄인지였고, 저는 피해자 박OO에 대해서는 무죄, 피해자 정MM에 대해서는 유죄, 그래서 결론은 선고유예라고 하였고, 조PP은 기록을 보지는 않아서 일단 허위라는 건 증명이 되었다고 생각을 한 것 같았습니다. 그래서 조PP은 깊은 고민 없이 “유죄 아니에요?”라고 대답을 했었던 것 같습니다. 이 이야기를 하고 난 다음 이CC이 조PP이 답변한 건 논외로 하기로 하고 저랑 둘이 대화하였는데, 조PP도 앉아는 있었습니다. 저한테 “나도 처음에는 그렇게 생각을 했는데 그렇게 하면 결론이 좀 이상하지 않느냐, 그냥 전체 다 무죄를 하는 게 맞지 않겠느냐.”라고 하여 저는 “그러면 그것도 좋다.”라고 하였고 그 과정에서 정MM랑 박OO가 만난 것 같은지에 관한 이야기가 나왔고 이 증거신청을 어떻게 해야 되느냐에 관한 이야기가 있었습니다. 저는 그에 대한 답변을 했고 멘트도 정확하게 기억이 납니다만, 법정에서 이야기하기에는 부적절한 것 같으니까 취지만 말씀드리자면 “그 증거신청은 받아들이지 않는 게 맞을 것 같습니다.”라는 취지로 이야기를 하였습니다.’(위 녹취서 4쪽)고 진술하였다. 결국 이CC은 피고인의 재판관여행위가 계기가 되기는 하였으나 재판부 논의를 거쳐 재판장의 소송지휘권 행사 차원에서 자신의 판단과 책임 아래 중간판결적 판단을 고지한 것으로, 피고인의 재판관여행위가 이러한 소송지휘권의 행사를 방해하였다고 할 수는 없고 그 과정에서 피고인의 강요는 없었던 것으로 보인다. ② 소송지휘권의 내용은 매우 광범위하여 공소사실과 적용법조를 명백히 하고 사건의 쟁점을 정리하여 소송의 심리방향을 정하는 행위도 포함한다. 중간판결적 판단의 고지는 그 자체는 형사재판에서 다소 이례적이기는 하다. 그러나 사건의 쟁점을 정리하고 쟁점이 아닌 부분에 대한 증거신청을 배척하는 차원에서 소송지휘권을 행사한 것으로 볼 수 있고, 재판부 논의를 거쳐 공판기일에서 그 취지를 자세히 설명하는 방식으로 이루어진 것이어서 그 자체를 부당하다고 보기는 어렵다. 임FF은 이 법정에서 ‘제가 아는 한 그때까지의 재판실무로는 보통 그렇게 증거신청을 하면 끌려 다니는 경우가 많습니다. 그런데 저는 기본적으로 그런 증거신청은 끊어야 된다고 생각을 하고 지금도 마찬가지입니다. 그런데 대부분이 받아들여지고 있는 현실이라, 아까도 말씀드렸는데 저는 피고인 측에서 약간 강하게 반발할 수도 있다고 생각했는데 그런 위험을 무릅쓰고 거기서 잘라냈다는 거를 그 당시에는 굉장히 훌륭한 판단이라고 생각하였습니다.’라고 진술하기도 하였다(증인 임FF의 이 법원 증인신문 녹취서 19~20쪽). ③ 피고인의 이 부분 재판관여행위는 위와 같이 소송지휘권을 행사하라고 촉구하는 취지여서, 이를 가지고 소송지휘권의 행사를 방해한 것이라고 평가하기는 어렵다. 단지 소송지휘권의 행사에 간섭하였다는 것만으로는 구체화된 권리의 현실적인 방해라고 할 수도 없다. 다. 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 1) 관련 법리 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 피고인의 재판관여행위는 재판장 판사 이CC을 상대방으로 하는 것이므로, 이CC이 한 중간판결적 판단의 고지가 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하여야만 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 것인데, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC의 중간판결적 판단 고지가 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 소송지휘권의 내용은 광범위하고 재판장의 재량에 맡겨져 있기 때문에 이CC이 중간판결적 판단을 고지하는 방식으로 소송지휘권을 행사한 것이 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고는 쉽사리 인정할 수는 없다. ② 소송지휘권은 재판절차의 진행을 신속하고 원활하게 하기 위한 것인바, 중간판결적 판단 고지는 이를 위하여 쟁점을 정리하고 쟁점이 아닌 부분에 대한 증거신청을 배척하는 차원에서 이루어진 것이고, 재판부 논의를 거쳐 공판기일에서 그 취지를 자세히 설명하는 방식으로 이루어졌으며, 이로 인하여 검사와 피고인은 쟁점이 아닌 부분에 대한 증거신청은 자제하게 된 것으로 보인다. ③ 국민에 대한 봉사자로서 국민의 기본권 보장과 공익 실현을 목적으로 하는 국가작용을 현실적으로 수행하는 공무원이 공무 수행을 위해 부여된 직권을 부당하게 사용하여 개인의 자유를 억압하고 권리행사를 방해하는 행위를 처벌함으로써 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하고 개인의 자유와 권리를 보호하고자 하는 것이 형법 제123조의 입법목적이므로(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌바46 결정 참조), 상대방의 의사 또는 행위결정의 자유를 억압하거나 침해하였다면 이를 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수도 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이CC은 재판부 내부의 논의를 거쳐 자신의 판단과 책임 아래 소송지휘권을 행사하였고, 그 과정에서 피고인의 강요는 없었다. ④ 당시 변호인이 위와 같은 소송지휘권 행사를 이유로 이CC 또는 재판부에 대하여 기피신청을 하거나 항의를 하지도 않았다. 라. 인과관계에 관하여 1) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC은 피고인의 요청을 무조건 따르지는 않고 재판장으로서 평소 가지고 있던 생각과 형사소송법상 증명책임을 바탕으로 재판부 내 논의를 거쳐 독립하여 중간판결적 판단을 하였다고 보아, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 이CC의 중간판결적 판단 고지 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하였다. ① 이CC은 원심에서 ‘당시 변호인은 대통령 비서실장을 증인으로 부르겠다고 하고, 각종 사실조회를 신청하는 등 대통령이 7시간 동안 무엇을 하고 있었는지 증명하겠다며 증거신청을 하고 있었다. 재판부 입장에서 소문이 허위라는 점을 증명할 책임은 검찰에게 있는 것이고, 당시 대통령이 무엇을 하고 있었는지는 쟁점이 아니라고 생각하였다. 변호인이 증거신청을 통해 이 사건을 정치적 공방으로 끌고 간다고도 생각하였다. 변호인의 증거신청을 받아들이지 않겠다는 의견이 더 강한 입장에서 증거채부에 대해 주심 판사와 의견을 나누었을 것이다. 마침 피고인이 허위라는 점이 인정되면 좀 밝혀주면 어떻겠냐고 이야기하여 그러면 그 증거신청을 기각하는 김에 이 부분은 검찰이 이미 허위임을 증명했으니 변호인이 주장하는 “대통령이 무엇을 하고 있었느냐.”는 필요 없지 않을까. 다만 정MM나 다른 증인들의 증언에 관한 신빙성을 탄핵하는 위치추적과 같은 증거신청을 받아들이겠다고 하였다.’고 진술하였다(공판기록 2권 929~930쪽). 이CC은 피고인으로부터 요청을 받기 전에 그 기사의 허위 여부에 대해 고민하고 있었고, 형사소송법상 증명책임에 따라 어떻게 소송지휘권을 행사할 것인지 고민하고 있었다. ② 이CC은 원심에서 ‘이러한 결정은 중간판결적 심증개시라고도 볼 수 있을 것이고, 증거채부 결정할 때 채택하지 않는다는 결정의 이유 고지라고도 볼 수 있을 것이다. 어쨌든 그 당시에 임FF, 조PP 판사와 의논해서 결정한 것은 맞다. 증명책임이 뒤바뀌어져있는 소모적인 논쟁보다 카토 BBB가 쓴 글이 공공의 이익에 부합하고 비방의 목적이 있는지에 대해서 집중해 달라는 것이 재판부의 판단이었다. 더 이상은 아무런 변론을 하지 말라는 취지보다는 소모적 논쟁을 법정으로 끌고 들어오니 그 부분에 관한 증거신청은 채택하지 않고 허위라는 점이 이제 인정이 된다면 나머지 쟁점을 가지고 집중하자고 법정에서 말한 것 같다. 피고인이 공공의 이익과 비방의 목적이 없다는 점에 집중해달라고 이야기한 바는 없다. 재판부가 판단해서 말씀드렸다.’고 진술하였다(공판기록 2권 930, 946쪽). 임FF은 검찰에서 ‘이CC이 제4회 공판기일에 휴정을 하자마자 방에 들어와 카토 BBB가 작성한 세월호 당일 7시간 보도 행적에 관한 보도의 허위 여부에 대해 어떻게 생각하는지 물어 그 부분은 허위가 분명하다고 말씀드렸다.’고 진술하였다(증거기록 4권 72929~72930쪽). 이처럼 이CC은 재판부 내 논의를 거쳐 중간판결적 판단을 하면서 그와 별도로 변호인의 증거신청을 기각하였고, 변호인에게 향후 집중해야 할 쟁점에 대해 고지하였다. ③ 이CC은 원심에서 피고인의 중간판결적 판단요청에 대해 ‘피고인의 말은 지시한 것은 아니었고, “기회가 된다면 이렇게 해 보면 어떻소. 생각 한번 해봐.” 정도로 받아들였던 것으로 기억한다.’라고 진술하였다(공판기록 2권 957쪽). 이처럼 이CC은 피고인의 요청을 지시가 아닌 권고나 권유 정도로 생각하였다. ④ 이CC은 원심에서 ‘피고인이 제게 사법행정상으로 지휘권한은 있을 수 있지만 법관으로서 직무에서는 다르다고 생각한다.’고 진술하였다(공판기록 2권 968쪽). 이처럼 이CC도 당시 피고인에게 재판업무에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없는 것을 잘 알고 있었다. 3) 이 법원의 판단 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는 그 직권남용행위와 의무 없는 일을 하게 하였거나 권리행사를 방해하는 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바, 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 피고인의 이 부분 재판관여행위와 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. ① 이CC이 검찰에서 ‘피고인이 말하기 전에는 특별히 이 부분을 정리해야겠다는 생각을 하지는 않고 있었는데, 피고인이 그 말을 하여 그 부분을 고려한 것은 맞습니다.’(증거기록 5권 81967쪽)라고 진술하였고, 원심에서 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 917~919쪽), ‘변호인에 대해서 그 증거신청은 채택하지 않는다고 한다면 그것은 이 법정에서 적절하지 않다고 하든지 어쨌든 이유를 대면서 아마 기각을 해야 할 터인데 마침 피고인이 허위라는 점이 인정이 되면 좀 밝혀주면 어떻겠느냐는 취지로 이야기를 하니까 그러면 그 증거신청을 기각하는 김에 이 부분은 검찰이 이미 허위임을 입증했으니 당신들이 주장하는 대통령이 도대체 무엇을 하고 있었느냐는 적극적 존재 사실은 필요 없지 않을까’라는 취지로 중간판결적 판단을 고지한 것(공판기록 2권 929~930쪽)이라고 진술하였는바, 이CC의 위 진술에 의하면 피고인의 이 부분 재판관여행위가 하나의 계기가 되어 중간판결적 판단 고지가 이루어진 것으로는 보인다. 그러나 형법상 인과관계는 구성요건적 행위와 결과 사이의 연관관계를 의미하므로 인과관계를 논의하기 위해서는 구성요건적 정형성을 갖춘 ‘행위’와 구성요건적 ‘결과’가 존재할 것을 전제로 하는바, 앞서 본 바와 같이 중간판결적 판단 고지만으로는 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 그 인과관계 역시 인정된다고 볼 수 없다. ② 피고인의 행위 이후 그 행위 대상자의 행위가 개입하여 결과가 발생한 경우 그 결과가 그 행위 대상자 스스로에 의하여 야기된 것이라면 피고인에게 그 결과가 귀속되지 않을 수도 있는바, 앞서 본 바와 같이 중간판결적 판단 고지는 이 부분 재판관여행위의 대상자인 이CC이 자신의 법적 판단을 바탕으로 재판부 내 논의를 거쳐서 한 것이므로, 그 결과가 피고인에게 귀속된다고 보기도 어렵다. ③ 또한 앞서 본 바와 같이 이CC은 피고인에게 재판업무 중 핵심영역에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없음을 잘 알고 있었고, 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권유나 권고 정도로만 이해하였다. 마. 소결론 결국 피고인은 자신의 지위 또는 개인적 친분관계를 이용하여 카토 BBB 사건에 관여하여 이CC으로 하여금 중간판결적 판단을 고지하도록 요청하는 등 부당한 재판관여행위를 하였으나, 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁한 것은 아니고, 피고인의 재판관여행위로 이CC의 권리행사가 방해되었다고 할 수도 없으며, 이CC이 중간판결적 판단을 고지한 것은 소송지휘권 행사의 범주 내에 있는 것으로서 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고까지는 볼 수 없어 이를 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다. 3. 카토 BBB 사건 중 판결 이유 수정 및 선고 시 구체적 구술내용 변경 등 관련 요청에 의한 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 공소장변경 검사는 이 법원에서 카토 BBB 사건 중 판결 이유 수정 및 선고 시 구체적 구술내용 변경 등 관련 요청에 의한 직권남용권리행사방해 부분의 공소사실 중 “이로써 피고인은 임QQ과 공모하여, 그 직권을 남용하여 재판장 이CC에게 판결 이유 및 선고 시 구술내용을 판결 선고 전에 미리 보고하게 하고 그에 대한 구체적인 내용 수정 등을 지시하는 등 법관의 재판상 독립을 침해하는 위법·부당한 지시를 함으로써 이CC으로 하여금 판결 이유를 수정하고 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급하는 등 의무 없는 일을 하게하고, 이CC의 법과 양심에 따른 법관의 독립된 재판권 행사를 방해하였다.” 부분을 “이로써 피고인은 임QQ과 공모하여, 그 직권을 남용하여 재판장 이CC에게 판결 이유 및 선고 시 구술내용을 판결 선고 전에 미리 보고하게 하고 그에 대한 구체적인 내용 수정 등을 지시하는 등 법관의 재판상 독립을 침해하는 위법·부당한 지시를 함으로써 이CC으로 하여금 선고 시 구술할 내용을 미리 피고인에게 보고하고, 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 구술할 내용과 판결 이유를 수정하고, 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고, 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급하는 등 의무 없는 일을 하게하고, 이CC의 법과 양심에 따른 법관의 독립된 재판권 행사를 방해하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 공소장변경 절차가 이루어지는 경우 원칙적으로 그 심판대상이 변경되어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하여야 한다. 다만 공소장변경의 절차 없이 바로잡을 수 있는 것으로서 이 법원에서 이를 정정하는 내용의 공소장변경 절차가 이루어졌다 하더라도 이로 인하여 공소사실에 변경이 생겼다거나 심판의 대상이 원심과 달라졌다고 할 수 없다면 원심판결을 파기하지 아니하고 그 범죄사실을 정정하여 항소를 기각할 수 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도489 판결 참조). 위 공소장변경으로 결론부분 중 ‘의무 없는 일’에 ‘선고 시 말미에 구술할 내용을 미리 피고인에게 보고하고, 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 말미에 구술할 내용을 수정한 것’만 추가되었는데, 이는 변경 전 공소사실 중 본문에도 기재된 내용이다. 검사는 이 법원 제3회 공판기일에서 위 공소장변경으로 이 부분 공소사실 중 결론부분 내용을 명확하게 정리한 것이고, 새로운 내용을 추가하지는 않았다고 진술하였다. 원심도 피고인이 이CC에게 구술본 말미의 수정(피고인의 의견을 반영하여 선고 시 구술할 내용을 수정할 것)을 요청하면서 이를 검토하기 위해 보낼 것(선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려줄 것)을 요청한 사실을 인정하면서(원심판결 62~63쪽), 피고인의 이 부분 재판관여행위와 이CC의 ‘구술본 말미의 수정’ 사이에도 인과관계가 단절되었다고 하여(원심판결 69~72쪽) 위 공소장변경으로 추가된 부분도 판단한 것으로 보인다. 따라서 위 공소장변경은 공소사실을 정정하는 내용으로, 이로 인하여 공소사실에 변경이 생겼다거나 심판의 대상이 원심과 달라졌다고 할 수는 없다. 나. 직권남용에 관하여 1) 원심의 판단 가) 남용에 관하여 원심은 피고인이 2015. 11.경 이CC에게 ‘일단 판결 선고를 한 이후에 카토 BBB가 한 행위가 비록 무죄이기는 하나 그 행동이 바람직하지 않은 행동이라는 점을 분명히 밝히는 것이 좋겠다. 특히 사실관계에 대한 확인도 없이 여성 대통령을 희화화한 부분에 대해서는 비난받을 소지가 충분이 있으나 언론의 자유라는 측면에서 법리적으로 부득이 무죄를 선고한다는 취지를 밝혀라. 무죄 판결을 선고하는 것을 전제로 구술본 말미 부분을 추가하고 그 것을 검토하기 위해 보내 달라.’고 하였고, 이CC으로부터 구술본 말미 파일을 이메일로 받아 이를 수정하면서 ‘기사의 허위성, 이로 인한 피해자 명예 훼손 부분이 인정된다는 점을 먼저 상세히 설시하고 마지막 부분에 비방 목적이 인정되지 않는다는 점을 설시하는 것으로 다시 한 번 전체 설명자료를 정리해 주시면 감사하겠습니다.’라고 요청하였으며, 2015. 12.경 이CC에게 ‘외교부의 공문이 올 것인데 양형자료니까 법정에서 카토 BBB에게 그 내용을 알려주면 좋겠다.’고 요청하였는바, 이는 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 결과를 유도하고 재판의 절차진행에 간섭하는 재판관여행위로 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위라고 보았다. 나) 일반적 직무권한에 관하여 다만 원심은 위 2. 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 피고인의 재판관여행위가 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 해석될 여지가 없다고 보았다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 사정을 종합하면 피고인이 이CC에게 선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려주고 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결 이유를 수정하며 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급하라고 요구하는 등 부적절한 재판관여행위를 하였다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. 그러나 위 2. 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용해야 할 것이고, 그 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다고 할 것인바, 피고인의 이 부분 재판관여행위는 선고기일에서 고지하는 판결 이유 등 구술할 내용을 대상으로 하는 것이어서, 계속 중인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 관한 것이라 할 것인데, 피고인은 당시 서울○○지방법원 형사수석부장판사로서 재판업무 중 핵심영역에 대한 직무감독 등을 할 일반적인 직무권한이 없으며, 법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우나 사법행정권자의 구체적인 위임 또는 지시가 있는 경우 등에는 법원장의 사법행정권을 행사할 수는 있으나, 법원장뿐 아니라 공범인 법원행정처 차장 및 기획조정실장에게도 계속 중인 사건에 대한 직무감독 등과 같은 재판업무 중 핵심영역에 대한 사법행정권은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 재판관여행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 할 수 없다. 다. 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 1) 선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려준 부분 피고인의 이 부분 재판관여행위는 재판장 판사 이CC을 상대방으로 하는 것이므로, 이CC의 행위가 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하여야만 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 것이다. 비록 이CC은 수석부장판사이자 평소 친분이 있던 선배 법관이기도 한 피고인으로부터 조언을 구한다는 차원에서 선고 시 구술할 내용 전부가 아닌 말미 부분만 따로 떼어내어 보낸 것이기는 하지만, 선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려준 것이어서, 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 것으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 것’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 2) 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결서 이유를 수정한 부분, 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 부분 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC이 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결서 이유를 수정하고 선고기일에 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 것은 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 선고 시 말미에 구술할 내용과 관련하여 이CC은 검찰에서 임FF으로 하여금 그 말미 부분 초안을 작성하게 한 다음 이를 받아 피고인에게 전달하여 의견을 받았고, 다시 임FF으로 하여금 그 의견을 반영하도록 하는 과정을 몇 차례 거치는 방식으로 수정하였다면서(증거기록 5권 81980~81990쪽), ‘피고인이 말씀하신 부분에 대해서 저도 필요한 부분이라고 생각되어 임FF에게 선고 구술본 말미 부분으로 작성해보라고 하였습니다.’(증거기록 5권 81987쪽)라고 진술하였고, 원심에서도 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 921~926쪽), ‘피고인이 선고 시 말미에 구술할 내용의 수정을 요청하였다는 사실은 적절하지 않다고 생각하여 임FF에게 알려주지 않았고 피고인이 보낸 이메일을 그대로 임FF에게 포워딩한 적도 없습니다.’(공판기록 2권 947~948, 973쪽)고 하면서, ‘피고인이 선고를 다 하면 한 번 더 정리해서 강조점을 두면 좋겠다고 하여, 주심 판사에게 선고 끝나고 나면 한 페이지나 반 페이지나 간략하게 구술본을 작성하는 게 어떻겠냐고 해서 주심 판사가 작성해 온 것입니다. 피고인의 구술본 말미 수정 요청을 받고 제 견해대로 주심 판사에게 바꾸자고 말한 것 같습니다.’(공판기록 2권 948쪽)라면서 이에 대하여 임FF은 반대의견을 표시한 적은 없었다고 하여(공판기록 2권 949쪽), 임FF과 합의하여 선고 시 말미에 구술할 내용을 수정하였다는 취지로 진술하였다. 임FF은 검찰에서 ‘평소 이CC의 스타일은 판결서 원본을 들고 가서 선고를 하면서 모든 내용을 손으로 잡아가면서 직접 설명을 합니다. 그런데 이 사건에서는 처음으로 구술본을 만들어 보라고 하여 만들게 되었고 이를 보내준 것이 2015. 10. 28.경입니다. 그런데 그렇게 보내주고 별다른 말씀이 없다가 2015. 11. 11.경 말미 부분에 추가로 수정을 해보라고 요청을 하여 수정 보완을 하여 보내드리게 되었습니다.’(증거기록 4권 72960쪽), ‘당시 구술본을 보내 준 이후에 이CC이 와서 하는 말이 카토 BBB에 대해 무죄 판결을 선고하지만, 당신이 잘한 것은 아니다, 사실관계를 확인해보지도 않고 기사를 쓴 것은 사실이다, 하지만 언론의 자유상 무죄 판결을 선고한다는 취지를 넣어달라고 부탁을 하였던 것은 사실입니다. 그러나 이CC이 아주 상세하게 내용을 지시하지는 않았고, 대화한 시간이 대략 20초 남짓인데 제가 그 취지를 나름대로 파악하여 구술본을 작성하였던 것입니다.’(증거기록 4권 72960~72961쪽)고 진술하였고, 이 법원에서 ‘당시 정치적인 사건으로는 이 사건이 가장 큰 사건이었습니다. 그래서 이 사건에 한해서 구술본을 작성해달라고 하는 요청이 특별히 이상한 게 아니었습니다.’(증인 임FF의 이 법원 증인신문 녹취서 14쪽), ‘이CC이 구술본을 수정하여 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 내용을 포함시키자는 것을 부적절하다고 생각은 안 했습니다.’(위 녹취서 15쪽) ‘이CC이 구술본을 수정해달라고 해서 한 것은 맞습니다만 그게 제 의사에 반하는 게 아닙니다.’(위 녹취서 17쪽), ‘지시가 맞다고 생각합니다만 저는 그 지시가 틀렸다고 생각은 안 했습니다.’(위 녹취서 23쪽)라면서 선고 시 말미에 구술할 내용의 수정에 동의하였다는 취지로 진술하여 이CC의 위 진술에 부합한다. 이상의 내용을 종합하면 선고 시 말미에 구술할 내용은 재판부 합의를 거쳐 수정된 것으로 보인다. ② 판결서 이유와 관련하여 이CC은 검찰에서 ‘주심 판사 임FF과는 계속 판결 이유의 변경에 관하여 협의가 있었습니다.’(증거기록 5권 81995쪽), ‘저희 재판부의 재판진행과 관련하여서는 충분히 협의를 하고 진행을 하였습니다.’(증거기록 5권 82001쪽)라고 진술하였으며 원심에서도 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 925~926쪽), ‘임FF과 판결 이유의 여러 가지 구조에 관해서 계속 이야기를 나누었고 여러 구조가 계속 왔다 갔다 했으며 국정 최고책임자의 24시간이 공적 관심사라면 개인의 영역은 협소한 것 아닐까, 그렇다면 개인에 대한 명예훼손이 되려면 비방이 아주 강하게 들어와야만 되고, 그 외에는 감내해야 할 부분이 아닐까 생각하고 있었는데, 임FF의 생각은 조금 달랐고, 여성 대통령의 내밀한 사생활이 전혀 없다고 할 수 있을지에 대한 의구심이 많아서 그 부분에 대해 임FF과 이야기하는 와중이었고, 그래서 10. 21.자 판결서 초고가 11. 18.자로 바뀌는 과정에서 아마도 여러 이야기가 오고갔을 것 같은데, 피고인이 저한테 그렇게 바꾸라고 지시를 해서 바꿨냐고 한다면 그것은 아니라는 게 제 대답입니다. 재판부가 합의한 것인데 다만 그 의견도 하나의 의견으로 경청했거나 이렇게 볼 수 있겠네 라는 생각을 가진 것은 맞다고 답하겠습니다.’, ‘재판부와 합의를 했으니까 그렇게 결정적인 것은 아니라는 이야기입니다.’(공판기록 2권 939쪽), ‘피고인이 저한테 그렇게 이유를 수정하라고 말한 적은 없지만, 피고인이 말하는 바도 애초에 주심 판사 의견과 같은 구조로 되어 있고 제가 그동안 생각했던 것이 조금 무리일 수도 있겠다는 생각이 들어 다시 수정해보자고 하였습니다. 피고인의 말이 계기가 되었거나 영향을 줬다는 것은 맞지만, 다시금 찬찬히 생각한 다음에 합의를 했다고 보면 되겠습니다.’(공판기록 2권 940쪽), ‘애초에 주심 판사와 재판장이 아무런 이야기를 나누지 않았는데 이게 와서 싹 바뀐 것은 아니라는 말씀입니다.’(공판기록 2권 952쪽)라고 진술하였다. 임FF도 검찰에서 ‘제가 이 사건이 무죄라는 심증은 상당히 오래 전부터 갖고 있었는데, 카토 BBB 사건에 대해 여러 가지 경로로 이CC과 의견을 교환한 적이 많이 있습니다. 조PP 판사와 함께 이 사건에 대해 논의한 적이 있고, 조PP 없이 사건에 대해 논의를 많이 하였던 것 같습니다.’(증거기록 4권 72945쪽), ‘정MM, 박OO 둘 다 비방의 목적이 없다는 이유로 무죄 판결을 써야겠다는 것이 제 의견이었지만 이CC이 그 부분에 동의하지 않았고, 그에 따라 일단 정MM와 박OO를 나누어서 정MM는 비방의 목적이 없다는 이유로, 박OO는 대통령으로서 공인이기 때문에 명예훼손이 아니라는 이유로 무죄 판결을 작성하였습니다. 그러다가 이CC은 2015. 11. 18.경 제 의견과 같이 둘 다 허위의 사실이고 명예훼손은 인정되지만 비방의 목적이 없다는 식으로 가는 것이 좋겠다고 하였습니다. 그런데 이미 그 부분은 제가 이미 의견을 냈던 부분이라서 쉽게 수긍하고 판결서를 구성하였습니다.’(증거기록 4권 72956~72957쪽)고 진술하였고, 이 법원에서 ‘선고기일변경 전에 판결 선고를 얼마 안 앞두고 있는 때 이CC이 들어와서 “양쪽 모두에 대해 명예훼손은 되는데 비방의 목적 없는 것으로 무죄를 쓰자.”고 하였습니다. 그래서 제가 “그거 제가 원래 얘기하던 거잖아요.”라고 대답을 하였습니다. 어쨌든 저로서는 그걸 거부할 이유가 없었습니다. 그리고 아까 말씀드렸듯이 당시 버전별로 다 저장이 되어 있었습니다. 이를 4시간 만에 고칠 수 있던 건 이전에 다 해놓은 게 있었기 때문입니다.’(증인 임FF의 이 법원 증인신문 녹취서 12~13쪽)고 진술하여 이CC의 위 진술에 부합한다. 이상의 내용을 종합하면 판결서 이유도 재판부 합의를 거쳐 수정된 것으로 보인다. ③ 수정된 판결서 이유 부분의 내용은 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 것으로 보이지 않는다. 위 판결에 관하여는 검사와 피고인이 항소를 제기하지도 아니하였다. ④ 이CC은 선고기일에 카토 BBB의 행위가 부적절하다고 언급한 것은 위와 같은 수정된 구술할 내용에 따른 것으로 그 수정은 재판부 합의를 거쳐 이루어진 점, 이CC이 고지해야 할 판결의 이유 중에는 카토 BBB가 한 행위의 내용과 이에 대한 평가가 들어갈 수밖에 없어서 위와 같은 언급이 이례적이라고 볼 수 없는 점, 형사소송규칙 제147조 제2항은 재판장은 판결을 선고하면서 피고인에게 적절한 훈계를 할 수 있다고 하여 유죄 판결인 경우에만 훈계할 수 있다고 제한하고 있지 않아서 무죄 판결을 선고하는 경우에도 위와 같이 그 행위가 적절하지 않았다는 정도의 훈계는 가능한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이CC이 무죄 판결을 선고하면서 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 것 역시 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 것이라고 보기도 어렵다. ⑤ 이CC은 검찰에서 ‘당시 카토 BBB 사건에 대해서 유죄 판단을 내리라거나 무죄 판단을 내리라거나 한 사실이 없기 때문에 사건에 대한 조언이라고 생각하였습니다. 그리고 당시 피고인의 요구나 지시를 참고사항으로 들었던 것 같고, 제가 시키는 대로 하였다고는 생각하지 않습니다.’(증거기록 5권 81999쪽)라고 진술하였고, 원심에서 ‘피고인의 말이 제게 어떤 결재를 받거나, 지시하거나 그에 따라 제가 판단하거나 그렇게 했다는 것은 아닙니다. 의견을 듣고 재판부 판사와 이야기를 해 보라는 정도였다고 생각합니다.’(공판기록 2권 960쪽), ‘재판부 판사에게 이렇게 수정하라, 이렇게 쓰라고 할 수 있는 사람은 없다고 생각합니다.’(공판기록 2권 964쪽), ‘당시 수석부장판사였던 피고인이 무조건 내 말을 따라서 하라고 한 적은 없었습니다.’(공판기록 2권 970쪽), ‘재판권이 침해된다는 생각을 한 적은 없습니다.’(공판기록 2권 981쪽)라고 진술하였는바, 그 과정에서 피고인의 강요는 없었던 것으로 보인다. 3) 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급한 부분 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC이 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급한 것은 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 외교부가 정부의 입장을 대표하여 카토 BBB의 선처를 구하는 공문을 제출하였으므로 유죄가 인정된다면 중요한 양형자료로 보이는 점, 형사소송규칙 제134조의11 제2항은 피해자등의 의견진술에 갈음하는 서면이 법원에 제출된 때에는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하도록 하고 있는바, 외교부 또는 외교부가 대표하는 정부가 피해자에 해당하지는 않지만 정부의 수반인 대통령이 피해자에 해당하므로 위 공문은 피해자등의 의견진술에 갈음하는 서면에 준하여 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 재판관여행위가 없었다고 하더라도 이CC이 위 공문이 제출된 사실을 알았더라면 충분히 선고기일에 이를 고지할 수도 있었던 것으로 보이고, 달리 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 것이라고 보기도 어렵다. ② 이CC은 검찰에서 이와 관련하여 선고 시 양형의 이유까지 피고인이 컨트롤 하였다고 볼 수 있느냐는 검찰의 질문에 ‘그런 것은 아니고 이 사건에 대해서 신경을 많이 쓰는구나 생각을 하는 정도였습니다.’라고 하였고(증거기록 5권 81996쪽), 원심에서도 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 926쪽), ‘형사사건에서 합의서가 제출되었는지 선고 직전에 확인하듯이 피고인이 외교부에서 선처를 요청하는 문건이 들어올 것이라고 말하였고, 법정에서 외교부 공문에 대해 이야기한 이유는, 첫째 당신을 처벌해달라고 정부 부처에서 이야기하지만 우리나라 사법부는 삼권분립이 되어있기 때문에 외교부에서 선처해달라고 하는 것은 유죄일 때 형을 감해달라는 취지이다. 우리는 당신을 무죄로 선고하고, 우리나라는 삼권분립이 되어 있는 국가라는 점을 알려주기 위해 외교부는 선처를 요청하지만 우리는 아예 무죄를 선고한다는 취지로 말해 준 것입니다.’(공판기록 2권 945, 953쪽), ‘합의서라든지 중요한 자료가 들어오면 피고인에게 알려주는 것이 양형에 관한 설득력을 높이는 데 도움이 된다고 생각하고 있습니다. 이런 자료가 추가되었음에도 불구하고 중형을 선고한다든지 그 자료가 마침 직전에 왔는데 다 참고해서 형을 선고한다든지 그렇게 합니다.’(공판기록 2권 967쪽)라고 진술하였는바, 이를 종합하면 이CC은 자신의 판단과 책임 아래 위와 같은 행위를 하였고 그 과정에서 피고인의 강요는 없었던 것으로 보인다. 라. 권리행사를 방해하였는지에 관하여 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC의 재판권 행사가 방해받았다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 부분 재판관여행위가 개입되기는 하였지만, 이CC은 재판부 합의를 거쳐 구술할 내용 말미 부분과 판결서 이유 부분을 수정하는 방식으로 재판권을 행사하였고 이에 대한 현실적인 방해는 없었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이CC은 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권고나 권유 정도로만 생각하여 이CC의 자유의사가 제약되었다고 보기도 어렵다. ② 앞서 본 바와 같이 이CC은 선고기일에 형사소송규칙 제147조 제2항 등에 근거하여 자신의 판단과 책임 아래 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 것이고, 피고인의 이 부분 재판관여행위로 이CC의 자유의사가 제약되었다고 보기도 어렵다. ③ 피고인의 이 부분 재판관여행위는 재판권 행사를 막거나 재판부의 의사에 반하는 방향으로 재판권을 행사하라는 것은 아니어서 구체화된 권리의 현실적인 방해라고 보기는 어렵다. 마. 인과관계에 관하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이CC이 피고인의 요청을 무조건 따르지는 않고 재판장으로서 평소 가지고 있었던 생각과 법적 판단을 바탕으로 재판부 합의를 거쳐 독립하여 구술본 및 판결 이유를 수정하고 선고기일에 외교부 공문 내용을 고지하였으며 카토 BBB의 행위가 부적절하다고 언급하였다고 보아, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 구술본 말미의 수정, 선고기일 외교부 공문 내용 고지 및 판결 이유 수정18)사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하였다. [각주18] 원심판결은 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 언급과 관련하여 인과관계가 단절되었다고 명시하지는 않았으나, 위 언급 역시 피고인의 요청에 무조건 따른 것은 아니고 독립적으로 판단하여 한 것이라고 하여(원심판결 69~70쪽), 위 언급 역시 피고인의 이 부분 재판관여행위와 인과관계가 단절되었다고 판단한 것으로 보인다. ① 이CC은 원심에서 ‘주심 판사 임FF과 판결 이유의 구조에 관해서 계속 이야기를 나누었고, 여러 구조가 계속 왔다 갔다 했다. 국정 최고책임자의 24시간이 공적 관심사라면 개인의 영역은 협소한 것 아닐까, 그렇다면 개인에 대한 명예훼손이 되려면 비방이 아주 강하게 들어와야만 되고, 그 외에는 감내해야 할 부분이 아닐까 생각하고 있었다. 임FF의 생각은 조금 달랐고, 여성 대통령의 내밀한 사생활이 전혀 없다고 할 수 있을지에 대한 의구심이 많았다. 그 부분에 대해 임FF과 이야기하는 와중이었다.’고 진술하였다(공판기록 2권 939쪽). 이처럼 이CC은 피고인으로부터 요청을 받기 전부터 카토 BBB 사건의 판결 이유에 대해 여러 생각을 하고 있었고, 이에 대해 주심 판사 임FF과 의견을 교환하고 있었다. ② 이CC은 원심에서 ‘10. 21.자 판결서 초고가 11. 18.자로 바뀌는 과정에서 피고인이 저한테 그렇게 바꾸라고 지시를 해서 바꿨냐고 한다면 그것은 아니라는 게 제 답이다. 재판부가 합의를 했으니까 피고인의 요청이 그렇게 결정적인 것은 아니다. 피고인이 저한테 그렇게 이유를 수정하라고 말한 적은 없지만, 피고인이 말하는 바도 애초에 주심 판사 의견과 같은 구조로 되어 있고 제가 그동안 생각했던 것이 조금 무리일 수도 있겠다는 생각이 들어 다시 수정해보자고 했다. 피고인의 말이 계기가 되었거나 영향을 줬다는 것은 맞지만, 다시금 찬찬히 생각한 다음에 합의를 했다고 보면 되겠다.’고 진술하였다(공판기록 2권 939~940쪽). 임FF도 검찰에서 ‘둘 다 비방의 목적이 없다는 이유로 무죄 판결을 써야겠다는 것이 제 의견이었지만 이CC이 그 부분에 동의하지 않아 일단 정MM와 박OO를 나눠서 무죄 판결을 작성하였다. 이CC은 2015. 11. 18.경 제 의견과 같이 둘 다 허위의 사실이고 명예훼손은 인정되지만 비방의 목적이 없다는 식으로 가는 것이 좋겠다고 하였다. 제가 이미 의견을 냈던 부분이라 쉽게 수긍하고 판결서를 구성하였다.’고 진술하여(증거기록 4권 72956~72957쪽), 이CC의 위 진술에 부합한다. 이처럼 이CC은 피고인의 요청을 받고 곧바로 따른 것이 아니라 주심 판사 임FF과 합의를 거쳐 판결서 초고를 수정하였다. ③ 이CC은 원심에서 ‘피고인의 말이 제게 어떤 결재를 받거나, 지시하거나 그에 따라 제가 판단하거나 그렇게 했다는 것은 아니다. 의견을 듣고 재판부 판사와 이야기를 해 보라는 정도였다고 생각한다.’고 진술하였다(공판기록 2권 960쪽). 이처럼 이CC은 피고인의 요청을 권고나 권유 정도로만 생각하였다. ④ 이CC은 원심에서 외교부 공문 내용을 고지한 경위에 대해 ‘형사사건에서 합의서가 제출되었는지 선고 직전에 확인하듯이 피고인이 외교부에서 선처를 요청하는 문건이 들어올 것이라고 말씀하셨고, 법정에서 외교부 공문에 대해 얘기해 준 이유는, 첫째는 당신을 처벌해달라고 정부부처에서 얘기하지만 우리나라 사법부는 삼권분립이 되어있기 때문에 외교부에서 선처해달라고 하는 것은 유죄일 때 형을 감해달라는 취지이다. 우리는 당신을 무죄로 선고하고, 우리나라는 삼권분립이 되어 있는 국가라는 점을 알려주기 위해 외교부는 선처를 요청하지만 우리는 아예 무죄를 선고한다는 취지로 말해 준 것이다.’고 진술하였다(공판기록 2권 945쪽). 이처럼 이CC은 독자적인 이유를 가지고 외교부 공문의 내용을 고지하였다. ⑤ 이CC은 원심에서 ‘피고인이 선고를 다 하면 한 번 더 정리해서 강조점을 두면 좋겠다고 말씀하셔서, 구술본은 주심 판사에게 선고 끝나고 나면 한 페이지나 반 페이지나 간략하게 작성하는 게 어떻겠냐고 말을 해서 주심 판사가 작성해 온 것이다. 피고인의 구술본 말미 수정 요청을 받고 제 견해대로 주심 판사에게 바꾸자고 말한 것 같다. 주심 판사 임FF이 반대의견을 표시하지는 않았다. 카토 BBB 사건의 선고는 구술본 내용을 읽은 것이다.’라고 진술하였다(공판기록 2권 948~949, 974쪽). 이처럼 이CC은 주심 판사 임FF과 구술본 말미의 수정에 관하여도 협의를 거쳤고, 작성된 구술본에 따라 선고하였을 뿐이다. ⑥ 이CC은 당시 피고인에게 재판업무에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없는 것을 잘 알고 있었다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 피고인의 이 부분 재판관여행위와 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. ① 이CC은 검찰에서 ‘피고인은 수석부장판사이고, 평소 잘 알고 지내는 선배이기 때문에 피고인을 믿고 요청을 의견으로 경청할 필요가 있다는 생각에서 그 요청에 응하게 된 것입니다.’(증거기록 5권 81991쪽), ‘이런 저런 부분들을 검토하는 과정에서 피고인의 말씀도 하나의 계기가 되었던 것은 맞습니다.’(증거기록 5권 81996쪽)라고 진술하였고, 원심에서 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 2권 924, 926, 960쪽), ‘재판부가 합의한 것인데 다만 피고인의 의견도 하나의 의견으로 경청했거나 이렇게 볼 수 있겠네 라는 생각을 가진 것은 맞다고 답하겠습니다.’(공판기록 2권 939쪽)라면서 피고인의 이 부분 재판관여행위도 하나의 계기가 되어 이를 반영하게 된 것은 인정하였고(공판기록 2권 940, 943쪽), ‘그 내용들이 반영되었다고 보인다면 계기가 되었거나 고려했거나 그렇다고 말씀드릴 수 있겠습니다.’(공판기록 2권 944쪽), ‘구술본 말미 수정 날짜가 나오고 판결문이 그 다음에 바뀐 것을 보면 아마도 피고인이 구술본 말미를 수정한 것이 영향을 준 것으로 객관적으로 보일 수 있겠다는 생각이 드니까 계기가 되었다고 말씀드리는 것이고요. 주심 판사와 개인 박OO에 관한 부분을 어떻게 해야 할지 계속 고민하다가 피고인이 구술본 말미에 관하여 이런 의견이 오니 이쪽 의견이 다수일 수도 있겠다는 생각을 가졌지 않나, 지금 기억은 그렇습니다.’(공판기록 2권 952쪽)라고 진술하여 피고인의 이 부분 재판관여행위가 계기가 되어 이CC이 선고 시 말미에 구술할 내용을 미리 피고인에게 알려주고 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결 이유를 수정하며 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 행위를 한 것으로는 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이CC이 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결 이유를 수정하고 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하며 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급한 행위만으로는 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 그 인과관계 역시 인정된다고 볼 수 없다. ② 앞서 본 바와 같이 이CC은 피고인에게 재판업무 중 핵심영역에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없음을 잘 알고 있었고, 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권유나 권고 정도로만 이해하였다. ③ 이CC이 선고 시 말미에 구술할 내용을 미리 피고인에게 알려준 부분과 관련하여 이를 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과가 발생하였다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이CC은 피고인에게 재판업무 중 핵심영역에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없음을 잘 알고 있었고, 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권유나 권고 정도로만 이해하였으며, 피고인의 권유나 권고를 받아보자는 생각에서 선고 시 구술할 내용 전부가 아닌 말미에 구술할 내용만을 알려준 것이어서 피고인의 이 부분 재판관여행위가 위 결과의 주요원인이라고 보기는 어렵다. 바. 소결론 결국 피고인은 자신의 지위 또는 개인적 친분관계를 이용하여 카토 BBB 사건에 관여하여 이CC으로 하여금 선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려주고 피고인의 의견을 반영하여 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결 이유를 수정하며 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하고 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지의 내용을 언급하도록 요청하는 등 부당한 재판관여행위를 하였고, 이로 인하여 이CC으로 하여금 선고 시 말미에 구술할 내용을 피고인에게 미리 알려주게 하여 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 여지도 있으나, 이는 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁한 것은 아니고, 피고인의 이 부분 재판관여행위로 이CC의 권리행사가 방해되었다고 할 수도 없으며, 선고 시 말미에 구술할 내용과 판결 이유를 수정하고 선고기일에 외교부의 선처 요청 사실을 언급하며 무죄 판결을 선고하면서도 카토 BBB의 행위가 부적절하다는 취지로 언급한 것을 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고까지는 볼 수 없어 이를 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다. 4. ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 직권남용에 관하여 1) 원심의 판단 가) 남용에 관하여 원심은 피고인이 2015. 8. 20. 재판장 판사 최DD에게 판결서의 2, 3군데 정도 표현을 직접 지적하면서 ‘이 사건은 다양한 논란이 예상되는데, 양형의 이유 부분에서 일부 논란이 있을만한 표현들이 있는 것 같다. 톤을 다운하는 것이 어떨지 검토해보라.’고 말하여 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하라고 요청하였는바, 이는 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 결과를 유도하고, 불가변경력이 있는 판결서 원본의 수정을 요청한 것으로 재판관여행위에 해당하여 법관의 독립을 침해하는 위헌·위법한 행위라고 보았다. 나) 일반적 직무권한에 관하여 다만 원심은 위 2. 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 피고인의 이 부분 재판관여행위가 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 해석될 여지가 없다고 보았다. 2) 이 법원의 판단 가) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건의 판결 선고 직후에 공보판사 맹RR으로부터 그 판결서와 설명자료 파일을 전달받아 이를 살펴보게 된 것을 기화로 최DD을 불러 2, 3군데 정도 표현을 직접 지적하면서 ‘톤을 다운하는 것이 어떨지 검토해보라.’고 말하여 위 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하라고 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 재판관여행위에 해당하고, 최DD으로부터 의견을 달라고 요구받은 적이 없음에도 위와 같이 이야기하였다는 점에서 다소 부적절한 측면이 있다고 할 수 있다. 나) 원심은 판결 선고로 판결뿐 아니라 판결서 원본에 불가변경력이 있으므로 판결 선고 이후에 판결서의 수정은 위법한 것임에도 피고인이 이 부분 재판관여행위에서 판결서의 수정을 언급한 것은 그 자체로 위법하다고 보았다. 그러나 판결서는 그 판결의 내용을 기재한 문서로, 판결과는 개념상 별개이다. 판결의 선고는 사전에 작성한 판결서에 의하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제42조 본문), 판결을 선고할 때에는 판결서에 기재된 이유를 그대로 낭독하는 것이 아니라 적절한 방법으로 그 요지만 설명하도록 하고 있는 점(형사소송법 제43조), 변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결의 선고 후에 판결서를 작성할 수 있는 점(형사소송법 제318조의4 제2항), 무죄의 판결을 선고하는 경우에는 피고인의 동의를 받아 무죄판결공시의 취지를 선고하여야 하는데(형법 제58조 제2항), 이에 관한 피고인의 의사는 무죄의 판결을 선고한 이후에나 확인할 수 있으므로, 결국 사전에 무죄판결공시 부분을 판결서에 담을 수는 없는 점 등을 고려하면 판결서는 판결의 성립요건이라고 할 수는 없다.19) [각주19] 대법원 1973. 10. 10. 선고 73다555 판결은 “구 형사소송법 제51조 제2항은 ‘재판의 선고를 함에는 주문 및 이유를 낭독하고 또는 주문의 낭독과 동시에 이유의 요지를 고하여야 한다.’고 규정하고 있으므로 그 당시의 판결 선고는 판결의 내용을 확인하는 문서이지 재판 자체는 아닌 재판서에 의할 필요 없고, 초고에 의하여 선고하여도 위법하다고 할 수 없다.”고 판시한 바 있다. 판결이 선고되어 외부적으로 성립하면 법원 자신도 이를 철회하거나 변경할 수 없는 구속력(불가변경력)이 발생한다. 그러나 이러한 구속력은 판결에만 발생하는 것이고 판결서의 기재에까지 발생하는 것은 아니다. ① 판결은 선고에 의하여 외부적으로 성립하기 전까지는 재판부 합의를 거쳐 변경할 수 있으므로, 판결서 역시 검사 또는 피고인에게 전달되어20)외부적으로 성립하기 전까지는 재판부 합의를 거쳐 수정할 수 있는 것으로 보이는 점(최DD은 판결서를 검사 또는 피고인에게 전달하기에 앞서 외부에 공표되어도 좋다는 취지로 2015. 8. 20. 15:50경 서울○○지방법원 형사공보판사 맹RR에게 이메일로 그 판결서와 설명자료 파일을 보내기는 하였으나, 이는 공보업무에 협조한 것에 불과한 점, 대부분의 판결서는 언론에 보도할 가능성이 높지 않아 공보판사에게 따로 전달되지는 않아 이를 판결서의 외부적 성립 기준시점으로 삼을 수는 없는 점 등을 고려하면 위 이메일로 판결서가 외부적으로 성립하였다고 보기는 어렵다), ② 형사사법절차 전자화 촉진법 제5조 제1항 등에 따라 이루어지는 판결문 작성 관리 시스템 등록은 판결서의 저장·보관을 위한 절차로서 재판부 판사 전부의 전자서명 등을 요구하지 않아 판결서의 성립과는 무관해 보이는 점, ③ 실제로 판결서의 전자파일을 판결문 작성 관리 시스템에 등록한 후에도 당사자에게 그 판결서가 송달되기 전까지는 취소 기능을 통하여 등록 이전의 상태(편집할 수 있는 상태)로 변경할 수 있고, 등록을 취소하고 수정하여 다시 등록한 사례가 2015년 4,057건, 2016년 3,937건, 2017년 4,345건, 2018년 4,212건이나 되는 점(증거기록 7권 79687쪽, 공판기록 3권 1192~1193쪽) 등을 고려하면 판결이 선고된 이후에도 검사 또는 피고인에게 판결서를 송달하기 전까지 판결서를 수정하는 것은 가능하다고 할 것이다. 검사 또는 피고인에게 판결서를 송달한 이후에 판결서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 발견되는 경우에는 법원은 형사소송규칙 제25조에 의하여 판결서를 경정하면 된다. [각주20] 법원은 선고일로부터 7일 이내에 구속된 피고인에게 판결서 등본을 송달하여야 하고(형사소송규칙 제148조 제1항), 검사의 집행지휘를 요하는 판결의 경우 선고일로부터 10일 이내에 검사에게 그 판결서를 송부하여야 한다(형사소송법 제44조). 다만 판결 선고 이후에 판결서를 수정하는 경우 수정된 판결서는 판결의 선고 내용과 일치하여야 한다. 만약 판결서가 판결의 선고 내용과 배치된다면 판결의 선고내용에 따라 효력이 발생한다고 할 것이다.21) [각주21] 대법원 1981. 5. 14.자 81모8 결정은 “판결은 그 선고에 의하여 효력을 발생하는 것이고, 판결원본의 기재에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니므로 검사는 그 선고된 형을 집행하여야 한다.”고 하였다. 따라서 판결 선고 이후에 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정한 것 자체는 위법하다고 볼 수 없다. 다) 또한 원심은 피고인이 계속 중인 특정 사건의 재판 내용이나 결과를 유도하였다고 보았다. 그러나 피고인의 이 부분 재판관여행위는 판결 선고(외부적 성립)로 판결의 내용이나 결과에 구속력이 발생한 이후에 이루어진 것이어서 판결의 내용이나 결과를 유도할 수는 없었던 것으로 보인다. 라) 나아가 위 2. 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용해야 할 것이고, 그 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다고 할 것인바, 피고인의 이 부분 재판관여행위는 판결서 중 이유 부분에 관한 것으로, 계속 중인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 관한 것이라 할 것인데, 피고인은 당시 서울○○지방법원 형사수석부장판사로서 재판업무 중 핵심영역에 대한 직무감독 등을 할 일반적인 직무권한이 없고, 법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우나 사법행정권자의 구체적인 위임 또는 지시가 있는 경우 등에는 법원장의 사법행정권을 행사할 수는 있으나, 법원장에게는 계속 중인 사건에 대한 직무감독 등과 같은 재판업무 중 핵심영역에 대한 사법행정권이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 재판관여행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 할 수도 없다. 나. 권리행사를 방해하였거나 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 1) 당시 최DD은 ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건의 재판장 판사로서, 헌법 제103조에 의하여 ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 권한’이 있었는바, 이러한 권한 역시 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 할 수는 있다. 그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 최DD의 위 권한 행사가 방해받았다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 최DD은 검찰에서 피고인의 이 부분 재판관여행위 직후에 주심 판사 이SS를 불러 판결서를 보면서 해당 부분을 상의하여 판결서를 수정하였고, 당시 이SS와 판결서 문구가 부적절한 점이 있다고 이야기를 나누었던 것 같고 판결서를 수정하는 것이 좋겠다는 식으로 이야기를 하여 함께 수정할 문구를 의논한 다음 이SS가 보는 가운데 직접 타이핑을 하여 수정하였다고 진술하였다(증거기록 4권 75520~75521쪽). 최DD은 원심에서 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 3권 1457~1458쪽) 이SS에게 ‘피고인이 말씀을 하셔서 지금 판결서를 보고 있다. 의견을 한번 물어보고 싶은데 같이 한 번 보자.’고 하여(공판기록 3권 1467쪽) 이SS와 같이 의자를 놓고 앉아서 컴퓨터 모니터로 판결서를 보면서 오해의 소지가 있거나 논란의 여지가 있는 부분이 있는지 논의하여 의사의 합치를 보고 일정 부분을 잘라냈다면서(공판기록 3권 1463~1464, 1470쪽), 주심이 아닌 판사 정TT과도 이야기를 나누었던 것으로 기억한다고(공판기록 3권 1477쪽) 진술하였다. 결국 피고인의 이 부분 재판관여행위가 계기가 되기는 하였지만, 최DD은 재판부 합의를 거쳐서 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하는 방식으로 재판권을 행사하였고 이에 대한 현실적인 방해는 없었던 것으로 보인다. ② 최DD은 검찰에서 피고인의 이 부분 재판관여행위는 지시라기보다는 권유나 요청 정도로 생각하였다고 진술하였고(증거기록 4권 75530, 75535쪽), 원심에서도 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 3권 1461~1462쪽), 피고인의 이 부분 재판관여행위를 지시나 요구와 같이 강한 뜻으로 생각해본 적이 없고(공판기록 3권 1467쪽), 권유 또는 조언으로 느꼈기 때문에 그런 차원에서 주심 판사 이SS와도 이야기를 했던 것이며(공판기록 3권 1463쪽), 피고인과 여러 차례 같이 일하고 평소에도 친하게 지냈기에 피고인이 당시 판결을 읽어보다 이런 저런 생각이 들어 재판장이 언론이나 여론에서 비난을 받을 수 있는 여지가 있지 않겠느냐는 취지로 조언한 것으로 기억한다고(공판기록 3권 1469쪽) 진술하였다. 결국 피고인의 이 부분 재판관여행위로 최DD의 자유의사가 제약되었다고 보기도 어렵다. ③ 수정되기 전 판결서 중 삭제된 “피고인들의 행동과 표정에는 피해자에 대한 분노와 공격적 태도가 나타나 있고” 부분과 “피고인들에 대하여 징역형을 선고하기보다는, 이번에 한하여 특별히 선처하기로 하여” 부분은 ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건의 쟁점에는 해당하지 않고, 수정된 “피고인들의 체포행위를 적법한 현행범체포로 볼 수는 없지만, 분쟁의 원인이 된 이 사건 질서유지선을 설정하고 피고인들과 계속하여 실랑이를 벌였던 피해자의 직무집행도 적법한 것으로 볼 수 없음” 부분은 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단’과 ‘무죄 부분’에서 이미 상세히 논증한 것이어서, 판결 선고 당시 수정되기 전 판결서를 기초로 양형의 이유를 고지하였더라도 위 각 부분을 다시 구체적으로 고지할 필요까지는 없었던 것으로 보인다. 게다가 최DD은 검찰에서 판결 선고 당시 ‘이유를 간략하게 설명을 하였던 것 같습니다. 어떤 점 때문에 유죄 및 무죄 판결이 선고되는지 부분을 간략하게 설명하였던 것 같습니다.’(증거기록 4권 75512쪽), ‘유무죄 이유가 아니고 양형의 이유라서 크게 그러한 부분을 신경 쓰지는 않았던 것 같습니다. 그리고 논란이 예상되는 일부 내용을 삭제하는 것으로 그 내용이 배치되는 부분은 없는 것으로 생각합니다.’(증거기록 4권 75520쪽), ‘판결의 핵심적인 부분, 판결의 주문이라든지, 증거관계 등 실체에 대하여 그러한 요청이 왔더라면 응하지 않았을 것인데, 단순히 양형의 이유 표현과 관련하여 수정하라는 것이어서 그렇게 수긍하였던 것 같습니다.’(증거기록 4권 75535~75536쪽)고 진술하였다. 최DD은 원심에서 위 검찰진술과 같은 취지로 진술하면서(공판기록 3권 1454, 1457쪽) ‘적법성에 관한 판단이나 집회결사의 자유에 관한 부분, 이런 것들은 앞서 유무죄 판단에서 충분히 또 구체적으로 기재하고 있었기 때문에 양형의 이유에서 일부 빼는 것 자체가 판결 이유의 핵심을 바꾸거나 하는 것은 아니라고 생각이 됩니다.’(공판기록 3권 1462쪽)고 진술하였다. 피고인도 검찰에서 ‘후배 법관을 생각하는 마음에서 부적절한 표현을 수정할 필요가 있다는 취지에서 이야기를 한 것입니다. 요즘에는 유무죄 판단도 중요하지만 양형의 이유 때문에 논란이 되는 경우도 많기 때문에 이를 쉽게 생각하지 말고 표현을 순화해야 한다는 이야기를 자주 한 적이 있습니다.’라면서 ‘이 사건은 유무죄 부분이 쟁점이었던 사건이어서 법정에서 저렇게까지 구체적으로 양형의 이유를 설명하였을 것이라고 생각하지는 않았습니다.’(증거기록 4권 79644~79645쪽)라고 진술하였다. 변호인이었던 조UU도 검찰에서 ‘김VV 변호사는 양형의 이유 설명과정에서 김VV에 대하여 체포미수에 있어서 주동자로 행위를 언급하였다고 합니다. 다른 피고인은 들은 기억이 잘 나지 않는다고 합니다.’(증거기록 5권 83320쪽), ‘김VV 변호사가 당시 기억으로 판결 선고를 하면서 김VV 피고인에 대해서 주도적으로 잡아끌었다고 설명하면서 양형의 이유 부분에서도 그러한 내용을 설명하였다는 기억이 있다고 합니다.’(증거기록 5권 83325~83326쪽)고 하여, ‘범죄사실’이나 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단’ 부분에서 설시한 부분이 양형의 이유가 고지되는 과정에서 다시 강조되었다고 진술할 뿐이고, 수정되기 전 판결서 중 양형의 이유 부분에 관하여는 따로 언급하지 않고 있다. 결국 수정된 양형의 이유 부분은 판결 선고 당시 고지한 양형의 이유와 내용상 크게 다르지 않은 것으로 보인다. 2) 피고인의 이 부분 재판관여행위는 재판장 판사 최DD을 상대방으로 하는 것이므로, 판결서 중 양형의 이유 부분 수정이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하여야만 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 것인데, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 판결서 중 양형의 이유 부분 수정이 이례적이기는 하여도 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 앞서 본 바와 같이 판결이 선고된 이후에도 검사 또는 피고인에게 판결서를 송달하기 전까지 판결서를 수정하는 것은 가능하나, 이 경우 수정된 판결서는 판결의 선고 내용과 일치하여야 한다. 그런데 최DD은 재판부 합의를 거쳐 검사 또는 피고인에게 송달하기 전에 위 판결서를 수정하여 판결 선고 당일 17:54경 주심 판사 이SS로 하여금 등록하게 하였고, 앞서 본 바와 같이 수정된 양형의 이유 부분은 판결 선고 당시 고지한 양형의 이유와 내용상 크게 다르지는 않아, 수정된 판결서는 판결의 선고 내용과 일치하는 것으로 보인다. 따라서 위 판결서 중 양형의 이유 부분 수정 그 자체가 위법하다고 보기는 어렵다. ② 앞서 본 바와 같이 최DD은 재판부 합의를 거쳐서 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하였고, 피고인의 이 부분 재판관여행위로 최DD의 자유의사가 제약되지는 않았다. 다. 인과관계에 관하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 재판장 판사 최DD이 피고인의 요청에도 불구하고 법적 판단을 바탕으로 재판부 합의를 거쳐 독립하여 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하였다고 보아, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 판결서 중 양형의 이유 부분 수정 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하였다. ① 최DD은 원심에서 ‘주심 판사 이SS와 같이 의자를 놓고 앉아서 판결서를 보면서 이런 부분들에 있어서 거칠거나 혹시 오해의 소지가 있거나 논란의 여지가 있거나 한 부분은 없을지 논의했던 것으로 기억한다. 이야기를 나누다가 서로 의사의 합치를 본 것으로 기억한다. 피고인이 양형의 이유를 구체적으로 어떻게 수정하라고 이야기하지 않았다. 결론이나 양형 자체의 적절성에 대해 이야기하지 않았다.’고 진술하였다(공판기록 3권 1463~1464, 1470쪽). ② 최DD은 원심에서 ‘당시 피고인의 말을 듣고 권유 또는 조언 정도로 느꼈기 때문에 그런 차원에서 주심 판사 이SS와 이야기했던 것으로 기억한다. 피고인이 재판장이 언론이나 여론에서 비난을 받을 수 있는 여지가 있지 않느냐고 조언한 것으로 기억한다. 지시라고 생각한 바는 없다.’고 진술하였다(공판기록 3권 1463, 1469쪽). ③ 최DD은 원심에서 ‘피고인과 형사합의부 재판장 사이에 구체적 재판업무에 관하여 지휘·감독관계에 있다고 이해한 적은 전혀 없다. 판결서 수정과정에서 재판의 독립을 침해당했다고 느껴본 적이 없다.’고 진술하였다(공판기록 3권 1475~1476쪽). 최DD은 당시 피고인에게 재판업무에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없는 것을 잘 알고 있었다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 피고인의 이 부분 재판관여행위와 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. ① 최DD은 판결 선고 직후에 서울○○지방법원 형사공보판사 맹RR에게 그 판결문과 설명자료 파일을 보냈고 주심 판사 이SS는 판결 선고 당일 15:50경에 위 판결문을 판결문 작성 관리 시스템에 등록하여 더는 위 판결문을 수정할 것이라고 예정하지 않았다가 피고인의 이 부분 재판관여행위로 위 판결문을 수정하기에 이른 점 등에 비추어보면 피고인의 이 부분 재판관여행위가 하나의 계기가 되어 판결서 중 양형의 이유 부분 수정이 이루어진 것으로는 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 판결서 중 양형의 이유 부분 수정으로는 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 그 인과관계 역시 인정된다고 볼 수 없다. ② 앞서 본 바와 같이 최DD은 피고인에게 재판업무 중 핵심영역에 관하여 지휘·감독할 수 있는 사법행정권이 없음을 잘 알고 있었고, 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권유나 권고 정도로만 이해하였다. 라. 소결론 결국 피고인은 자신의 지위 또는 개인적 친분관계를 기초로 ◎◎ 변호사들에 대한 체포치상 사건에 관여하여 최DD으로 하여금 판결서 중 양형의 이유 부분을 수정하라고 요청하였으나, 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁한 것은 아니고, 피고인의 이 부분 재판관여행위로 최DD의 권리행사가 방해되었다고 할 수도 없으며, 최DD으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다. 5. 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 직권남용에 관하여 1) 원심의 판단 가) 남용에 관하여 원심은 피고인이 2016. 1. 14. 판사 김EE에게 ‘주변에 있는 다른 판사들의 의견을 더 들어 보는 것이 좋겠다.’고 말하였는바, 이는 그 자체로 계속 중인 특정 사건의 절차진행을 유도하는 재판관여행위에 해당할 여지가 있다고 보았다. 다만 원심은 피고인이 김EE에게 ‘공판절차회부결정이 이미 입력되었으니 담당 실무관에게 추후 다른 사람이 그에 대해 물으면 담당 실무관의 실수로 착오입력이 되었다고 말하도록 하라’고 하여, 김EE이 담당 실무관 이GG에게 ‘전산입력 결과가 변경된 부분에 대하여 누군가 묻는다면 담당 실무관이 전산상 착오입력을 한 것으로 답하라.’고 하였는바, 이는 앞서 본 공판절차회부에 대한 재판관여행위의 과정에서 부수적으로 발생한 것으로 독립한 위법행위로 보기 어렵다고 보았다. 나) 일반적 직무권한에 관하여 원심은 위 2. 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 피고인의 이 부분 재판관여행위가 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 해석될 여지가 없다고 보았다. 나아가 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 판사 김EE에게 전산입력 부분에 대해 담당 실무관의 착오입력으로 말하라고 요청할 수 있는 사법행정권이 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보았다. 2) 이 법원의 판단 가) 원심과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 구 중요사건의 접수와 종국 보고(2018. 9. 6. 재판예규 제1700호로 폐지되기 전의 것)에 따른 법원행정처에 대한 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령청구 사건이 공판절차에 회부되었다는 내용의 종국 보고에 앞서 서울○○지방법원 형사단독*과장 주WW으로부터 그 내용을 듣게 된 것을 기화로 김EE을 불러 ‘주변에 있는 다른 판사들의 의견을 더 들어 본 이후에 처리하는 것이 좋겠다.’는 취지로 말하면서 주WW, 김EE을 통하여 공판절차회부를 위한 후속절차를 보류하게 하고, 결과적으로는 재판사무시스템에 입력된 공판절차회부통지서 등을 삭제하도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 재판관여행위에 해당하고, 김EE으로부터 의견을 달라고 요구받거나 하지는 않았음에도 위와 같은 조치를 취하였다는 점에서 다소 부적절한 측면이 있다고도 할 수 있다. 위 2. 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용해야 할 것이고, 그 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다고 할 것인바, 피고인의 이 부분 재판관여행위는 공판절차회부 결정 그 자체를 대상으로 하는 것이어서 계속 중인 사건의 재판업무 중 핵심영역에 관한 것이라고 할 것인데, 피고인은 당시 서울○○지방법원 형사수석부장판사로서 재판업무 중 핵심영역에 대한 직무감독 등을 할 일반적인 직무권한이 없으며, 법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우나 사법행정권자의 구체적인 위임 또는 지시가 있는 경우 등에는 법원장의 사법행정권을 행사할 수는 있으나, 법원장에게는 계속 중인 사건에 대한 직무감독 등과 같은 재판업무 중 핵심영역에 대한 사법행정권이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 재판관여행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 할 수도 없다[한편 피고인에 대하여 2018. 8. 29. 이 부분 공소사실과 관련하여 사법행정권의 정당한 범위를 벗어나는 재판개입 행위를 하여 사법행정을 담당하는 법관으로서의 직무상 의무를 위반하였다는 이유로 징계가 청구되자, 피고인은 ‘다른 판사들의 의견을 더 들어 본 이후에 처리하라고 한 것은 형사수석부장판사로 근무하면서 김EE 등이 국민이나 언론으로부터의 비판이나 압력 등을 받는 것을 사전에 막아주어야 하겠다는 생각에서 조언한 것이고, 이러한 조언은 정당한 사법행정권의 범위 내에 있다.’는 의견을 제시하였고(증거기록 5권 84169, 84173쪽, 7권 174854, 174858쪽), 2018. 10. 4. 견책의 징계처분을 받아 2018. 10. 17. 대법원에 위 견책의 징계처분 취소를 구하는 소를 제기하면서 ‘형사수석부장판사로 근무하면서 소속 법관이나 법원이 여론으로부터 비판을 받을 것이 우려되었기 때문에 김EE에게 다른 판사들의 의견을 더 들어보는 것이 좋겠다고 조언하게 된 것’(증거기록 5권 81498쪽)이라면서 ‘독단적으로 재판하지 말고 다른 판사들의 의견을 수렴해서 합리적인 재판을 하는 것이 좋겠다는 피고인의 조언은 사법행정권의 정당한 범위 안에 있다고 보아야 할 것일 뿐 아니라, 선배 법관으로서 후배 법관이 자칫 나중에 언론이나 시민단체, 정치권 등으로부터 비판을 받지 않도록 사전에 예방하는 차원에 한 조언’(증거기록 5권 84199쪽)이라고 주장하기는 하였다. 그러나 이는 사법행정권의 정당한 범위를 벗어났다는 징계청구에 대한 답변으로, 피고인 스스로 이 부분 재판관여행위를 정당한 권한행사라고 항변하기 위하여 법적으로 평가한 내용에 불과한 점, 피고인은 ‘오히려 이는 사법행정권의 개념이 아니라 선배 법관으로서 후배 법관에게 조언을 한 것으로 볼 수 있다고 생각합니다.’(증거기록 5권 84173~84174쪽, 7권 174858~174859쪽)고 주장하기도 한 점 등을 종합하면 피고인의 위 주장으로 이 부분 재판관여행위가 사법행정권에 속한다거나 실제로 이 부분 재판관여행위에 대하여 사법행정권이 있다고 보기는 어렵다]. 나) 원심과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 김EE으로부터 공판절차회부 결정을 번복하고 벌금 1,000만 원의 약식명령을 발령하기로 하였다는 이야기를 듣자 김EE에게 ‘공판절차회부결정이 이미 입력되었으니 담당 실무관에게 다른 사람이 물으면 담당 실무관의 실수로 착오입력이 되었다고 말하도록 하라.’고 이야기한 사실은 인정된다. 그러나 원심과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 의하면 피고인의 위와 같은 행위를 권한남용행위로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다. ① 김EE이 기록에 ‘공판회부’라고 기재한 부전지를 붙인 다음 담당 실무관 이GG에게 이를 전달하여 공판절차에 회부하도록 후속조치를 취하라고 지시하였으나 아직 공판절차회부서에 날인하지는 않아 공판절차회부 결정이 내부적으로 성립하지는 않았으므로,22)위 지시는 공판절차회부 결정의 내부적 성립을 위한 준비행위를 하라는 취지에 불과한 것으로 보인다. 그런데 담당 실무관에게만 재판사무시스템 공판절차회부(YM340) 접근권한이 부여되어 있는 상황에서, 위 지시에 따라 담당 판사가 공판절차회부서에 날인할 수 있도록 재판사무시스템 공판절차회부(YM340) 화면에서 ‘확인 + 출력’ 버튼을 눌러 공판절차회부서를 생성·출력하면 곧바로 위 공판절차회부서가 재판사무시스템에 등록된다(증거기록 7권 174794, 176459~176462쪽). 결국 재판사무시스템 설계상 잘못으로 담당 판사가 실제로 공판절차회부서에 날인함으로써 내부적으로 성립하기도 전에 공판절차회부서가 재판사무시스템에 등록되는 경우가 발생하는 것으로 이를 담당 판사의 잘못이라든가 담당 실무관의 잘못이라고는 할 수 없다. 따라서 피고인이 이를 담당 판사의 잘못으로 인정하지 아니하였다고 하여 이를 권한남용행위라고 할 수는 없다. [각주22] 합의부 재판은 구성원인 법관들이 합의가 있을 때 내부적으로 성립하지만, 단독판사의 경우 공판절차 갱신이 필요한지 여부라는 합목적적인 관점을 고려하여 재판서를 작성하는 시점에 재판이 내부적으로 성립한다. 따라서 공판절차회부 결정의 경우 공판절차회부서를 작성하는 시점, 즉 공판절차회부서에 날인하는 시점에 내부적으로 성립한다고 할 것이다. ② 피고인은 주WW으로부터 약식명령이 발령되었다는 보고를 받고 ‘기자들이 알 수도 있지 않을까’라고 묻자 ‘착오입력을 사유로 정정입력을 하였고 외부에서 물어보면 실무관이 입력한 대로 대답할 것이다.’라는 답변을 듣고(증거기록 6권 173858-18쪽) 김EE에게 위와 같이 이야기하였는바, 결국 주WW으로부터 보고받은 바에 따라 재판사무시스템에 공판절차회부서 등록이 취소된 사유가 ‘담당 실무관의 착오입력’으로 입력되어 있는 것으로 알고 김EE에게 이를 알려준 것뿐이어서, 이에 관하여 어떠한 부적절한 조치를 취하였다고 보이지는 않는다. 나. 권리행사를 방해하였거나 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 1) 담당 판사에 관하여 가) 권리행사를 방해하였는지에 관하여 당시 김EE은 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부 관련 담당 판사로서, 헌법 제103조에 의하여 ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 권한’이 있었는바, 이러한 권한 역시 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 할 수는 있다. 그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 피고인의 이 부분 재판관여행위로 김EE의 위 권한행사가 방해받았다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 김EE은 검찰에서 ‘약식을 전담하는 직원이 공판회부 부전지가 붙은 약식명령 초고를 가져간 후 피고인으로부터 다른 판사들의 의견을 한번 들어보는 것이 어떠냐는 제안을 받고 5, 6명의 동료판사들 의견을 들었습니다. 동료판사들의 의견 청취 후 공판회부를 하는 대신 차라리 벌금을 증액시키는 것이 낫겠다고 생각하고 그날 오후 담당 직원에게 약식명령 액수를 단순 도박죄의 법정최고형인 1,000만 원으로 증액한 약식명령 초고를 보내라고 지시하였고, 담당 직원이 새로 작성해 온 약식명령 초고에 날인하여 벌금 1,000만 원의 약식명령을 발령하였습니다.’(증거기록 6권 173858-34, 37~38쪽), ‘정식재판 담당판사가 더 중한 벌금형을 선고하리라는 보장은 없으니 공판절차회부 지시를 취소하고 더 중한 벌금형의 약식명령을 발령한 것입니다.’(증거기록 6권 173858-40쪽)라고 진술하였고, 이 법원에서 ‘피고인이 “이게 징역형도 없고 한데 한 번 더 상의해보심이 어떻겠느냐.”고 이야기를 하셨습니다. 어차피 최종결정을 한 것도 아니고 부전지만 내려 보낸 상태였기 때문에 이야기를 더 들어보는 건 좋겠다고 받아들여 친분이 있는 판사님들 대여섯 명한테 물어봤습니다. 그렇게 해서 종합적으로 판단했을 때 법정최고형으로 벌금을 증액하는 것이 더 낫겠다는 판단이 들어 “공판회부하지 말고 1,000만 원으로 약식명령서를 다시 올려 달라.”고 했습니다.’(증인 김EE의 이 법원 증인신문 녹취서 6쪽), ‘다른 판사들과 상의해보니 적절히 판단하라고만 했지, 이렇게 하라고 하는 사람은 없었고, 약간의 걱정, 우려를 내비치시기에 고민을 좀 하다가 공판회부까지 했는데 700만 원 그대로 나올 수도 있겠다는 생각이 들었고 그럴 것이면 다음번에 똑같이 해외원정도박을 했을 때는 단순 도박죄로 하지 못하도록 차라리 법정최고형으로 올리는 게 낫겠다고 판단해서 그렇게 지시를 바꿨습니다.’(위 녹취서 7쪽)라고 진술하였는바, 결국 김EE은 다시 동료 판사들에게 의견을 구한 다음 자신의 판단과 책임 아래 공판절차에 회부하기로 한 판단을 번복하고 약식명령을 발령하는 방식으로 재판권을 행사하였고 피고인의 이 부분 재판관여행위로 이에 대한 현실적인 방해는 없었던 것으로 보인다. ② 김EE은 검찰에서 ‘형사사건을 담당하는 법관이라면 해당 사건의 양형이 지나치게 가볍거나 무겁지 않은지 다른 판사들과 상의하고 싶은 것이 일반적이고, 최종결정 전 다른 판사들과 종종 상의합니다.’(증거기록 6권 173858-38쪽), ‘이례적이기는 하나 재판에 대한 부당한 간섭이라고 생각하지는 않았습니다. 특정 판사를 지정하여 그 사람과 상의해 보라는 것도 아니고 다른 형사단독판사들과 상의해보라는 것이었기 때문입니다.’(증거기록 6권 173858-46쪽), ‘최종결정 전에 선배 법관으로서 한 조언으로 받아들였습니다. 피고인이 결정을 번복하라고 지시한 것이 아닙니다. 다른 판사들과 상의해보라고 하신 것입니다.’(증거기록 6권 173858-47쪽)라고 진술하였고, 이 법원에서 ’최종결정에 앞서 놓친 부분이 그 부분이라고 생각을 했었습니다. 당시 그냥 조언으로 받아들였습니다. 피고인은 형사단독이 되면서 안 게 아니고 그 전에도 법원합창단 활동을 하면서 이미 친분이 있다고 할까요. 아주 친한 사이는 아니지만 활동하면서 자주 보았던 분이라 그에 대해 강압적인 것을 느끼거나 큰 부담을 느끼거나 하지는 않았습니다. 다만 그 부분, 제가 딱 집어서 그 부분을 말하고 다른 판사님들하고 상의를 더 해보고 싶다는 생각이 그때 들었고, 그렇다면 한 번 더 상의를 해봐도 좋겠다, 이렇게 받아들였습니다.’(증인 김EE의 이 법원 증인신문 녹취서 17쪽), ‘만약에 같은 방에 있는 판사가 제가 그런 결정을 지시한다고 했을 때 그거 한번 좀 생각을 해보라고 했으면 저는 똑같이 행동했을 겁니다.’(위 녹취서 18쪽), ‘저는 재판권이 침해된다는 생각은 하지 않았습니다. “제 결정을 존중해 달라.”는 것보다는 바른 결정을 하고 있는지 조언을 듣는 쪽이기 때문에 미흡한 부분이 있었구나 하는 아쉬움이 컸었고 그래서 다른 판사님들과 그 쟁점을 더 부각하면서 상의를 했었습니다.’(위 녹취서 28쪽)라고 진술하였는바, 결국 피고인의 이 부분 재판관여행위로 김EE의 자유의사가 제약되었다고 보기도 어렵다. 나) 의무 없는 일을 하게 하였는지에 관하여 (1) 피고인의 이 부분 재판관여행위는 판사 김EE을 상대방으로 하는 것이므로, 공판절차회부 결정의 번복과 약식명령의 발령이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하여야만 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 것인데, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 김EE이 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 김EE이 비록 공판절차에 회부하도록 후속조치를 취하라고 지시하였으나 공판절차회부서에 날인하는 등 공판절차회부 결정이 내부적으로도 성립되지 않은 상태이므로, 그 지시를 번복하여 약식명령을 발령하였다고 하더라도 이를 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 할 수 없다. ② 한편 형사사법절차 전자화 촉진법 제5조 제1항은 형사사법업무 처리기관은 형사사법업무와 관련된 문서를 시스템을 이용하여 저장·보관할 의무가 있다고 규정하고 있고, 이에 근거하여 이GG은 공판절차에 회부하도록 후속조치를 취하라는 김EE의 지시에 따라 재판사무시스템에서 ‘확인 + 출력’ 버튼을 눌러 공판절차회부서를 생성·등록한 것으로는 보인다. 그러나 이GG의 조치는 ‘공판절차회부서’라는 결정서의 저장·보관을 위한 절차로서 담당 판사의 전자서명 등을 요구하지 않아 그 결정서의 성립과는 무관하다. 따라서 재판사무시스템에서 공판절차회부서를 생성·등록하였다가 이를 취소하였다고 하더라도 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 볼 수도 없다. ③ 앞서 본 바와 같이 김EE은 동료 판사들에게 의견을 구한 다음 자신의 판단과 책임 아래 공판절차에 회부하기로 한 판단을 번복하고 약식명령을 발령하였고, 피고인의 이 부분 재판관여행위로 김EE의 자유의사가 제약되지는 않았다. (2) 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 김EE이 공판절차회부서에 날인하지 아니하여 공판절차회부 결정이 아직 내부적으로도 성립하기 전이어서 그 결정을 번복한 것을 김EE의 잘못으로 돌릴 수는 없는 점, ② 앞서 본 바와 같이 주WW의 진술에 따르면 재판사무시스템에 공판절차회부서 등록이 취소된 사유가 ‘담당 실무관의 착오입력’으로 입력된 것으로 보이는 점 등을 종합하면 김EE으로 하여금 공판절차회부서의 등록완료에 대하여 담당 실무관의 착오입력으로 대응하도록 한 것도 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 담당 실무관에 관하여(보조적 사실행위) 가) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 담당 실무관 이GG이 후속절차를 보류하고 공판절차회부통지서를 삭제한 행위는 담당 판사 김EE의 판단과 약식명령발령에 따라 그 후속절차를 한 것으로 판사 김EE의 직무집행으로 귀결될 뿐이고, 달리 이GG으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 형사소송법 중 약식절차에 관한 형사소송법 제448조 내지 제458조에서 그 담당 실무관에게 명시적 권한과 역할을 부여하지 않은 점, 형사소송절차에서 실무관은 판사의 결정 내용에 따른 전산입력, 송달, 소환 등 업무를 보조하는 역할을 하는 점 등을 종합하면, 담당 실무관의 재판사무시스템 사용권한 및 업무처리 절차를 규정한 약식명령 및 정식재판청구사건 등의 처리에 관한 예규, 사법부 재판사무시스템 사용 권한 관리에 관한 예규만으로는 그 담당 실무관에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. ② 김EE은 ‘담당 실무관에게 공판회부라고 적힌 부전지가 붙은 기록을 전달했다. 피고인으로부터 다른 판사들의 의견을 들어보라는 제안을 받고 좀 더 신중한 검토가 필요하다고 생각하여 실무관에게 후속절차를 잠시 보류하라는 취지로 말하였다. 이후 동료 판사들의 의견을 들은 후 약식명령을 발령하기로 결정하였다. 공판절차회부서에 날인한 사실은 없다.’고 진술하였다(증거기록 6권 173858-34, 36쪽, 7권 174824쪽). 이GG은 검찰에서 ‘당시 서무실무관을 통하여 차후 통지절차를 보류할 수 있겠냐는 뉘앙스의 말을 들은 것으로 기억하고, 그 메시지를 들은 직후 담당 판사로부터 전화가 와서 와달라고 하여 갔더니 담당 판사가 다시 약식명령으로 변경하셨던 것으로 기억한다.’고 진술하였다(증거기록 7권 174156-16쪽). 이처럼 김EE은 공판절차회부서를 작성하기 전에 피고인의 요청으로 다른 판사들의 의견을 듣고 공판절차에 회부하지 않고 약식명령을 발령하기로 결정하였고, 직무집행의 보조자인 이GG에게 약식명령으로 처리할 것을 지시하여 이GG은 공판절차회부통지서를 삭제한 것으로 보인다. 나) 이 법원의 판단 (1) 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3328 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 등 참조). 즉 위 법리에 따라 ‘보조하는 사실행위’라는 이유로 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않으려면 그 행위가 다른 사람이 아닌 바로 피고인의 직무집행을 보조하여 피고인 자신의 직무집행으로 귀결되어야만 한다. 그런데 원심은, 담당 실무관 이GG이 후속절차를 보류하고 공판절차회부통지서를 삭제한 행위는 피고인이 아닌 판사 김EE의 직무집행으로 귀결된다고 하면서도 위 법리를 들어 이GG으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않아 권리남용행사방해죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 위 법리를 오해한 잘못은 있다(다만 아래에서 보는 바와 같이 이GG을 상대로 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정할 수는 없어 검사의 이 부분 주장이 이유 있다고는 볼 수 없다). (2) 피고인의 이 부분 재판관여행위는 이GG을 상대방으로 하는 것이므로, 후속절차를 보류하고 재판사무시스템에 입력된 공판절차회부통지서를 삭제하도록 하는 것이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하여야만 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 것인데, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 이GG이 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 위 5. 나. 2) 가)항에서 본 바와 같이 담당 실무관 이GG이 재판사무시스템에 접근하여 공판절차회부를 위한 후속절차를 이행하고 공판절차회부통지서 등을 등록하는 것은 판사 김EE의 직무집행을 보조하는 사실행위로서, 판사 김EE의 직무집행으로 귀결되는 것이다. 나아가 형사소송법에서 권한과 임무를 부여받은 ‘법원사무관 등’에는 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보만 속할 뿐이지(형사소송법 제25조 제1항) 실무관에 해당하는 법원서기·법원서기보는 여기에 속하지 않고, 재판사무시스템 공판절차회부(YM340) 접근권한은 기술적인 필요 등에 따라 판사의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게만 부여할 수 있는 것이어서 위 접근권한이 부여되었다는 사정만으로는 그 실무 담당자에게 법령상 권한과 임무가 부여되었다고 볼 수 없으며, 형사재판 실무관 업무편람은 담당 실무관에게 판사 등의 직무집행을 보조하는 방법을 알려준 것에 불과하여 이것만으로는 그 실무 담당자에게 법령상 권한과 임무가 부여되었다고 볼 수는 없다. 따라서 이GG이 공판절차회부를 위한 후속절차를 보류하고 재판사무시스템에 입력된 공판절차회부통지서를 삭제한 행위는 김EE의 지시에 의한 것인 이상 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 할 수 없다. ② 앞서 본 바와 같이 김EE이 비록 공판절차에 회부하도록 후속조치를 취하라고 지시하였으나 공판절차회부서에 날인하는 등 공판절차회부 결정이 내부적으로도 성립되지 않은 상태이므로, 그 지시를 번복하여 약식명령을 발령하였다고 하더라도 이를 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 이에 따라 재판사무시스템에 입력된 공판절차회부통지서를 삭제한 것 역시 법령, 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 할 수도 없다. 다. 인과관계에 관하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 판사 김EE은 피고인의 요청에도 불구하고 동료 판사들과 논의를 거쳐 법적 판단에 따라 독립하여 약식명령을 발령하였다고 보아, 피고인의 이 부분 재판관여행위와 약식명령 발령 사이에 인과관계가 단절되었다고 판단하였다. ① 김EE은 검찰에서 ‘피고인이 다른 판사들의 의견을 들어보라고 제안하였다. 형사재판을 담당하는 법관은 양형이 지나치게 가볍거나 무겁지 않은지 다른 판사들과 상의하고 싶은 것이 일반적이고, 최종결정 전에 다른 판사들과 종종 상의한다. 공판절차에 회부해도 정식재판을 담당하는 판사가 더 중한 벌금형을 선고하리라는 보장은 없으니 공판절차회부 지시를 취소하고 더 중한 벌금형의 약식명령을 발령한 것이다.’고 진술하였다(증거기록 6권 173858-36, 38, 40쪽). 이처럼 김EE은 다른 판사들의 의견을 들어보라는 피고인의 요청을 들은 후 실제로 동료 판사들의 의견을 듣고 그 의견이 타당하다고 생각하여 공판절차회부 대신 약식명령을 발령하였다. ② 김EE은 검찰에서 ‘피고인의 지시가 이례적이긴 하나, 재판에 대한 부당한 간섭이라고 생각하지 않았다. 다른 형사단독 판사들과 상의해보라는 것이었기 때문이다. 최종결정 전에 선배법관으로서 한 조언으로 받아들였다. 피고인이 결정을 번복하라고 지시한 것이 아니다. 다른 판사들과 상의해보라고 한 것이다.’고 진술하였다(증거기록 6권 173858-46~47쪽). ③ 김EE은 검찰에서 ‘판결 선고라면 구두 선고하면서 바로 효력을 갖는 것이지만, 공판절차회부결정문에 날인하기 전에 한 공판절차회부 지시는 그것만으로는 공판절차회부결정의 효력을 갖지 않는다.’고 진술하였다(증거기록 6권 173858-47쪽). 이처럼 김EE은 당시 공판절차회부결정을 하기 전이어서 약식명령을 발령할 수 있었다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심에서는 피고인의 이 부분 재판관여행위와 약식명령의 발령 사이의 인과관계만 단절된다고 판단하였고, 검사는 이 부분에 대해서만 항소를 제기하였으므로 여기에서는 위 인과관계에 대해서만 구체적으로 살펴본다. 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면 피고인의 이 부분 재판관여행위와 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없다. ① 김EE은 이 법원에서 피고인의 요구가 없었더라면 공판절차회부로 그대로 진행될 수밖에 없었던 것 아닌가라는 검사의 물음에 ‘그랬을 겁니다.’(증인 김EE의 이 법원 증인신문 녹취서 12쪽)라고 진술하여, 피고인의 이 부분 재판관여행위가 하나의 계기가 되어 약식명령의 발령이 이루어진 것으로는 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 약식명령의 발령만으로는 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였다는 결과가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 그 인과관계 역시 인정된다고 볼 수 없다. ② 앞서 본 바와 같이 김EE은 피고인의 이 부분 재판관여행위를 권유나 권고 정도로만 이해하였다. 라. 소결론 결국 피고인은 유명 프로야구 선수에 대한 도박죄 약식명령 공판절차회부에 관여하기는 하였으나, 서울○○지방법원 형사수석부장판사의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁한 것도 아니고 김EE의 권리행사를 방해하였다든가 김EE 또는 이GG으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박연욱(재판장), 김규동, 이희준

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2020고합886 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)[인정된 죄명: 독직폭행] 【피고인】 A (6*-1) 【검사】 명점식(기소), 배용찬, 진정길(공판) 【변호인】 법무법인 에이원 담당변호사 이종윤, 김희재 【판결선고】 2021. 8. 12. 【주문】 피고인을 징역 4월 및 자격정지 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년 간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실1) 피고인은 서울중앙지방검찰청 형사*부 부장검사로 근무하면서 B 기자의 강요미수 사건 주임검사로서 법무연수원 연구위원인 피해자 C(47세)을 위 사건의 공범으로 특정하여 피해자에 대한 수사를 진행하던 중, 2020. 7. 22. 피해자의 휴대전화에 저장되어 있는 D 및 E 대화내용 등에 대한 압수수색영장을 발부받았다. 피고인은 2020. 7. 29. 11:20경 F 법무연수원 S ***호에 있는 피해자의 법무연수원 사무실에 이르러, 위 압수수색영장을 집행하기 위해 수사팀 소속 검사인 G 등과 함께 위 사무실로 들어가 그곳 소파에 G, 피해자와 함께 앉았다. 피해자는 G으로부터 제시받은 압수수색영장을 열람하다가 변호인의 참여를 요구하면서 변호인과의 휴대전화 통화를 요청하였고, 피고인은 피해자의 휴대전화 사용을 허용하였다. 피해자가 휴대전화를 집어 들어 비밀번호를 누르자, 이를 본 피고인은 갑자기 “이러시면 안 됩니다”라고 이야기하며 일어서서 피해자에게 급하 다가가 휴대전화를 뺏으려고 손을 뻗었다. 이에 피해자가 반대편으로 손을 뻗어 휴대전화를 뺏기지 않으려는 동작을 취하자, 피고인은 휴대전화를 잡기 위해 피해자의 몸 위에 자신의 몸을 밀착시킨 채로 계속 팔을 뻗었다. 피고인은 자신의 몸에 눌린 피해자가 “아, 아”하면서 아프다는 소리를 내었음에도 계속 휴대전화를 빼앗으려 하였고 피해자의 몸이 피고인의 몸에 눌린 상태로 두 사람이 함께 소파 옆 바닥으로 떨어졌다. 이로써 피고인은 이 사건 압수영장을 집행하는 검사로서 그 직무를 행함에 당하여 위와 같이 형사피의자인 피해자의 신체에 유형력을 행사하여 피해자를 폭행하였다. [각주1] 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 공소장에 기재된 사실관계를 일부 수정하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, I, G의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. J, K, L, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. L, M의 각 확인서 1. 각 녹취서 1. 압수수색영장 사본 1. 각 수사보고[(출장면담 보고), (증거인멸 시도주장 관련 기술적 내용 확인), (캠코더 외부메모리 영상녹화 주요내용 보고), (E 암호설정 방식확인), (피의자 한○○휴대전화 유심칩 등에 대한 압수수색영장 집행 결과 사본), (피의자 한○○이 사용하는 스마트폰 보안설정 방법 확인 사본)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제125조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 양형의 이유 피고인은 압수수색영장의 집행 과정에서 유형력 행사가 정당화될 수 있는 상황인지에 대한 최소한의 주의를 기울이지 않은 채 피해자가 증거인멸 시도를 하고 있다는 주관적 판단으로 피해자를 폭행하였다. 인신구속 과정 뿐만 아니라 강제수사인 압수수색 영장 집행 과정에서도 피압수자의 신체에 대한 물리력 행사는 엄격하게 제한되어야 한다는 점에서 피고인의 행위는 비난가능성이 높다. 더구나 피고인은 수사 및 재판과정에서 자신의 행위가 정당한 것이라고 주장하면서 피고인의 행동에 대하여 반성하지 않고 있고, 피해회복을 위한 노력도 하지 않았다. 다만 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 압수할 물건이 들어있는 휴대전화를 확보하려다 우발적으로 이루어진 것으로 보이고 처음부터 피해자의 신체에 유형력을 행사하려던 것은 아니었던 점, 유형력 행사의 정도가 중하지 않은 점, 피고인이 오랜 기간 검사로서 성실하게 근무한 점, 피고인에게 이전에 아무런 처벌전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하여 징역형에 대하여는 집행유예의 판결을 선고한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 검사는 형법 제125조에 대한 가중처벌 조항인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항을 적용하여 피고인을 기소하였다. 형법 제125조는 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정하고 있는데, 위 조항의 “그 직무”는 조문의 규정체계상 인신구속에 관한 직무를 의미하는 것이므로, 형법 제125조를 인신구속에 관한 직무 외 다른 직무를 수행하는 과정에서 발생한 폭행 등 가혹행위까지 처벌하는 규정으로 확장해석할 수는 없다. 따라서 압수수색 과정에서 발생한 이 사건에 위 처벌규정을 적용할 수는 없다. 나. 독직폭행죄에서의 폭행은 일체의 유형력 행사를 포괄하는 개념이 아니라 직무수행에 불필요하거나 직무범위를 벗어난 폭행을 의미하므로, 피고인의 행위는 독직폭행죄의 폭행에 해당하지 않고, 그 고의도 인정하기 어렵다. 다. 가사 피고인의 행위가 형식적으로 독직폭행죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 이는 압수영장의 정당한 집행을 위한 것으로서 법령에 따른 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. 제1차 압수수색영장의 집행 피고인은 피해자에 대한 수사를 진행하던 중 B N 기자와 피해자의 강요미수 범행 공모 여부를 수사하기 위하여 피해자의 휴대전화에 대한 압수수색영장(이하 ‘제1차 압수수색영장’이라 한다)을 법원으로부터 발부받았다. 피고인은 2020. 6. 16. 직접 피해자가 근무하는 부산고등검찰청 사무실에서 피해자의 휴대전화를 압수하였다(피고인은 제1차 압수수색영장 집행 당시에는 휴대전화 본체만 압수하고 유심칩은 피해자에게 돌려주었다). B 사건의 수사팀은 위와 같이 압수한 피해자의 휴대전화에 대해 서울중앙지방검찰청에서 디지털 포렌식을 시도하였으나 휴대전화의 비밀번호를 알아내지 못하여 저장된 정보의 내용을 확인하지 못하였다. 수사팀은 피해자에게 휴대전화 비밀번호를 알려줄 것을 요청하였으나 피해자 측은 이를 거부하였다. 이후 피해자는 새로운 휴대전화를 구입하여 사용하고 있었다. 나. 이 사건 압수수색영장의 발부 1) 제1차 압수수색영장 집행 이후 2020. 7. 21. 피해자는 서울중앙지방검찰청에 피의자신문을 위해 소환되었다. 당시 피해자를 조사실로 안내한 수사관은 피해자와 함께 엘리베이터에 타는 과정에서 피해자가 휴대전화를 들어 얼굴 앞으로 대고 마스크를 내려 휴대전화 잠금 해제를 하는 것과 같은 행동을 하는 것을 목격하였다. 위 수사관은 피고인에게 피해자가 휴대전화 잠금 해제 방식으로 페이스 아이디(안면인식을 통한 잠금 해제 기능으로, 휴대전화에 얼굴을 가져다 대면 자동으로 휴대전화 잠금이 해제된다)를 사용하는 것 같다고 보고하였다. 2) B 사건 수사팀은 피해자가 새로운 휴대전화에 끼워 사용하는 유심칩을 확보하면 피해자가 D 및 E으로 N와 통신한 내용을 확인할 수 있을 것이라고 생각하고, 법원에 피해자의 휴대전화 유심칩, E 및 D 내용 등을 압수할 물건으로 하는 압수수색영장을 청구하였다. 서울중앙지방법원은 2020. 7. 22. 유효기간을 2020. 8. 5.까지로 하는 압수수색영장(이하 ‘이 사건 압수수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 3) 이 사건 압수수색영장에는 ‘압수할 물건’이 ① [유심칩 관련] C에 대한 제1차 압수수색영장 집행을 통해 확보한 아이폰11에 삽입되어 있었던 유심칩 및 C이 제1차 압수수색영장 집행 후 새로 취득한 휴대전화에 삽입하여 사용 중인 유심칩 ② [E/D 관련] C의 휴대전화번호를 이용하여 인증한 C E/D 계정과 관련하여, E/D 서버에 저장된 2020. 2. 1.경부터 2020. 7. 20.경까지의 백업 파일 중 본건 범죄사실과 관련 있는 대화 목록, 문자메시지 등 대화 내용, 첨부파일(사진, 동영상, 녹음파일, 문서 등) 일체(단, C과 그의 변호인이 주고받은 자료는 제외)로 기재되어 있다. 압수수색 방법은 E의 경우 “E PC 버전의 로그인 입력 창에 C이 사용하던 휴대전화번호로 개통된 휴대전화로 전송된 인증번호를 입력하여 E 서버에 저장되어 있는 자료를 PC로 다운로드 받거나 대화창 등을 캡처함”, D의 경우 “D 비밀번호 재설정 웹페이지에서 C의 휴대전화번호, 닉네임(성명), 위 번호로 개통된 휴대전화로 전화 또는 문자메시지 등의 방법으로 전송된 인증번호 등을 단계별로 입력하여 비밀번호를 재설정한 후, D PC 버전으로 접속하여 서버에 저장되어 있는 정보를 PC로 다운로드 받거나 대화창 등을 캡처함”으로 기재되어 있다. 따라서 이 사건 압수수색영장은 피해자의 휴대전화 유심칩을 압수한 후 이를 미리 준비한 별도의 휴대전화 공기계에 꽂고, 위 공기계를 통해 인증번호를 받아 E 및 D PC 버전에 접속하여 범죄사실과 관련된 일정기간(2020. 2. 1.~ 2020. 7. 20.) 동안의 대화 목록, 문자메시지 등의 정보를 취득하는 것을 그 목적으로 하는 것이었다. 피고인을 비롯하여 수사팀에 소속된 검사들과 포렌식 수사관들은 이 사건 압수수색영장 집행 전날인 2020. 7. 28. 위 압수수색 집행방법을 시연하였다. 다. 이 사건 압수수색영장의 제시와 열람 1) 피고인을 비롯한 수사팀 6명(G 검사, I 수사관, H 수사관, L 수사관, M 수사관)은 2020. 7. 29. 11:00경 이 사건 압수수색영장을 집행하기 위해 법무연수원에 도착하였다. 수사팀이 피해자의 사무실에 도착했을 때 피해자는 가방을 들고 사무실을 나가려다가 수사팀과 마주쳤고, 수사팀과 함께 다시 사무실로 들어갔다. 피고인과 G 검사는 피해자에게 “압수수색영장을 집행하러 왔다”고 고지하였다. 2) 그 후 사무실 내 소파 앞 탁자를 사이에 두고 한편에는 피해자가, 맞은편에는 피고인과 G 검사가 의자에 앉았고, G 검사는 피해자에게 이 사건 압수수색영장을 건네주면서 영장을 열람하게 하였다. I 수사관이 피해자가 이 사건 압수수색영장을 열람하는 장면을 휴대전화로 사진 촬영하자, 피해자는 “초상권 침해다, 영장에 나의 신체를 촬영할 수 있게 되어 있느냐, 법령에 근거가 있느냐” 등의 말을 하면서 I에게 사진 촬영을 중단할 것과 촬영한 사진을 삭제할 것을 요구하였다. 사진촬영이 제지당하자 I은 이 사건 압수수색영장 진행상황 보고를 위해 당시 상황을 필기로 기록하였다. 이후 뒤늦게 압수수색영장 집행 현장에 도착한 H 수사관이 사전에 지시받은 대로 캠코더를 이용하여 피해자가 영장을 열람하는 장면을 촬영하자 피해자는 “아니 지금 이거 뭐하자는 거에요, 제가 말씀드렸잖아요”라고 하면서 불쾌한 기색을 드러내었고, 이에 피고인이 H에게 손짓으로 촬영을 중단하라고 지시하여 캠코더 촬영도 중단되었다.2) [각주2] 이와 같은 피해자의 제지로 인하여 압수수색영장 집행과정에 대한 사진, 동영상 촬영은 중단되었다가, 이후 살펴보는 바와 같이 피고인과 피해자 간 물리적 접촉이 있은 후 피해자의 요청에 의해 재개되었다. 3) 피해자는 휴대전화를 탁자 위 자신의 왼쪽 앞에 올려놓고 메모지와 펜을 가져와 메모를 하면서 이 사건 압수수색영장을 열람하던 중 압수수색영장 집행에 변호인 참여를 위해 변호인에게 전화를 하겠다고 하였고, 피고인은 이를 허용하였다. 이에 피해자는 휴대전화를 집어 들고 잠시 후 비밀번호를 입력하기 시작하였다. 라. 피고인과 피해자 간 물리적 접촉 피고인은 사전에 보고받은 것과 달리 피해자가 페이스 아이디로 휴대전화 잠금을 해제하지 않고 휴대전화를 조작하는 것을 이상하게 여기고 피해자가 E이나 D 내용 삭제 등 증거인멸을 위하여 비밀번호를 입력하고 있다고 생각하였다. 이에 피고인은 일어서서 “이러시면 안 됩니다”라고 이야기하며 피해자에게 급히 다가갔다.3)피고인이 피해자로부터 휴대전화를 뺏으려고 손을 뻗자 피해자는 앉은 상태에서 몸을 뒤로 젖히고 반대편으로 휴대전화를 든 손을 얻어 휴대전화를 뺏기지 않으려는 동작을 취했다. 피고인은 계속 휴대전화를 잡가 위해 피해자의 몸 위로 자신의 몸을 밀착시킨 채로 팔을 뻗었고, 그 과정에서 피고인의 몸에 눌리게 된 피해자는 “아, 아”하면서 아프다는 소리를 냈다. G 검사는 피고인과 피해자에게 “조심하십시오, 다치십니다”라고 말하였고, 결국 피고인의 몸이 피해자 위로 밀착되어 겹쳐진 상태에서 무게중심이 비스듬히 아래로 쏠리면서 두 사람은 함께 소파 옆 바닥으로 ‘쿵’ 소리를 내면서 떨어졌다. 피고인과 피해자의 몸이 겹친 상태에서 함께 바닥에 떨어진 상황에서도 피고인은 피해자의 손에 있는 휴대전화를 계속 빼앗으려고 하였다. 피고인의 지시로 H 수사관이 피해자의 손에서 휴대전화를 집어 탁자 위에 올려놓은 다음 피고인과 피해자는 각자 바닥에서 일어났고 물리적 접촉도 종료되었다. [각주3] 피고인은 피해자에게 다가가면서 ‘휴대전화를 봐야겠다’는 취지로 이야기하고 피해자의 오른쪽으로 가 무엇을 하는지 살펴보았다고 주장한다. H의 법정진술이 피고인의 위 주장에 일부 부합하기는 하나, 당시 압수수색영장 집행 현장에 있으면서 상황을 목격한 G, I은 피고인이 일어서서 피해자에게 급히 다가가면서 “이러시면 안 됩니다”라는 말을 하고 휴대전화를 가져가려고 손을 뻗었을 뿐 피해자의 휴대전화 화면을 보거나, “휴대전화를 보겠다”는 취지로 이야기한 사실이 없다고 명료하게 진술하고 있다. 피고인이 일어서서 피해자에게 다가가 휴대전화를 빼앗으려고 손을 뻗기까지는 짧은 순간이었던 점을 고려할 때, 피고인이 피해자에게 다가가면서 “이러시면 안 됩니다”라는 말 이외에 “보겠습니다”라는 취지의 말을 추가적으로 하였다고 보기는 어렵다. 마. 물리적 접촉 이후의 상황 1) 위와 같은 물리적 접촉이 종료된 후에 피해자는 피고인의 행동에 대해 항의하다가 법무연수원 실무관 J을 불러 자신의 왼쪽 팔 하박 부위의 긁힌 자국을 사진 촬영하고, 이후의 상황도 동영상으로 촬영하게 하였다. G 검사도 H 수사관에게 캠코더 촬영을 지시하였다. 물리적 접촉이 있은 직후 피고인과 피해자는 아래와 같은 대화를 나누며 서로 언쟁하였다. 2) 피해자는 자신의 휴대전화 잠금장치가 페이스 아이디로 되어 있는지 비밀번호로 되어 있는지 어떻게 아냐고 피고인에게 항의하였고, 아래와 같은 휴대전화 화면을 포렌식 담당 수사관에게 보여주면서 자신의 휴대전화는 비밀번호로 잠금 해제하게 되어 있다고 이야기하였다. 포렌식 담당 수사관은 위 휴대전화 화면을 확인한 후, 처음 휴대전화의 전원을 껐다가 켤 때는 비밀번호를 입력하거나 패턴을 입력해야 하지만 그 후에는 페이스 아이디가 설정되어 있으면 페이스 아이디로도 잠금을 해제할 수 있다고 설명하였다. 이에 G 검사는 피해자에게 휴대전화 전원을 컸다가 처음 켠 상태인지 확인해 줄 것을 요청하였으나, 피해자는 이를 거부하였다. 물리적 접촉이 있은 직후 피고인이 확보한 피해자의 휴대전화 화면에는 아래와 같은 문구와 함께 가로로 긴 형태의 비밀번호 입력창이 떠 있었다. 3) 피해자는 피고인이 압수수색 과정에서 자신을 폭행하였다고 하면서 책상에 앉아 피고인에 대한 고소장을 작성하였고, 폭행의 가해자가 압수수색영장을 집행할 수 있냐는 취지로 이야기하면서 피고인의 압수수색에 응할 수 없다고 하였다. 이후 압수수색영장 집행 절차가 중단된 상태에서 피고인은 자신의 휴대전화로 피해자의 변호인에게 연락을 시도하여 몇 차례의 연결시도 끝에 통화를 하였다. 그 후 피해자의 변호인은 압수수색영장 집행 장소에 도착하여 피해자와 함께 이 사건 압수수색영장을 열람하였다. 피해자와 변호인은 피고인이 위법한 압수수색영장 집행을 하였다고 지속적으로 항의하였고, 피고인은 G 검사에게 “나는 압수수색에서 빠지겠다. 나머지 절차는 장 검사가 진행해라”고 이야기한 후 현장을 떠났다. 4) 피고인이 떠난 후 P 부부장검사가 현장에 도착하여 피해자 측과 향후 압수수색절차의 진행에 대해 논의하였다. 피해자 측은 “피고인에게 폭행을 당했고 위법한 압수수색이기 때문에 절차에 응하지 않겠다. 나머지 절차는 알아서 진행하라”는 취지로 이야기하고, 휴대전화에서 유심칩을 뺀 후 휴대전화만 가지고 퇴실하였다. 수사팀은 피해자가 퇴실한 후 법무연수원 직원을 참여하게 하고 이 사건 압수수색영장에 기재된 대로 피해자 휴대전화의 유심칩을 공기계에 삽입하여 E 및 D 대화내용을 확인하는 방식으로 압수수색영장을 집행하였다. 영장 집행 결과, E은 피해자가 설정한 2단계의 비밀번호를 풀지 못하여 대화내용을 확인하지 못하였고, D은 접속에는 성공하였으나 영장에 기재된 범위 내의 대화내용을 발견하지 못하였다. 수사팀은 압수할 물건을 발견하지 못하고 법무연수원 직원에게 압수수색증명서 등을 교부한 후 압수수색 절차를 종료하였다. 3. 구체적 판단 가. 독직폭행죄의 구성요건인 ‘직무’ 및 ‘폭행’에 해당하는지 여부 1) 형법 제125조는 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정하고 있다. 그리고 형법 제125조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 하는 가중처벌 규정이 존재한다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항, 제2항). 여기서의 ‘직무’가 인신구속에 관한 직무인 체포나 구속에 한정되어, 압수수색영장 집행 과정에서 발생한 행위에 대해서는 독직폭행죄로 규율할 수 없는 것인지 살펴본다. 독직(瀆職)의 사전적인 의미는, ‘공무원이 지위나 신분을 남용하여 부정한 행위를 저지르는 것’이다. 우리 형법 체계에 비추어 보면, 독직폭행죄는 형법 제7장의 ‘공무원의 직무에 관한 죄’에 해당한다. 공무원의 직무에 관한 죄는 공무원이 주어진 의무에 위반하거나 직권을 남용하여 국가기능의 공정성을 해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 형법이 규정하는 공무원의 직무에 관한 죄는 ① 직무위배죄(직무유기죄, 피의사실공표죄, 공무상 비밀누설죄), ② 직권남용죄(직권남용권리행사방해죄, 직권남용체포감금죄, 독직폭행·가혹행위죄, 선거방해죄), ③ 뇌물죄(뇌물수수죄, 사전뇌물수수죄, 제3자뇌물수수죄 등)로 대별된다. 독직폭행죄는 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 공무원의 신분으로 형사피의자 등을 폭행하는 죄이기 때문에 공무원의 직무에 관한 죄 중 직권남용죄에 해당한다. 즉, 독직폭행죄는 인신구속을 담당하는 공무원 등이 공권력을 이용하여 형사피의자에게 부당하게 폭행 기타 가혹행위를 가하는 것을 방지함으로써 형사피의자 등의 인권을 보호하기 위한 것이며, 형사사법의 적법성과 공정성 그리고 피해자의 신체에 대한 안전을 보호법익으로 한다. 2) 피고인과 변호인은, “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여”라고 하는 형법 제125조의 규정 형식상 위 조항에서의 ‘그 직무’는 인신구속에 관한 직무에만 한정되는 것으로 해석해야 한다고 주장한다. 그러나 위 조항에서 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자”는 독직폭행죄의 행위주체, 즉 행위자가 행위 시에 위에서 열거된 지위를 보유하고 있어야 한다는, 독직폭행죄의 신분범적 성격을 규정한 것이라고 봄이 타당하다. 압수수색과 같은 대물적 강제처분의 과정에서도 강제 처분의 최종적 목적인 압수물을 확보하는 과정에서 당해 압수물을 소지하고 있는 사람의 신체에 대한 유형력 행사가 수반되는 경우가 적지 않다. 형사소송법 제120조 제1항은 “압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다”고 규정하고 있고, 위 조항은 형사소송법 제219조에 의해 검사 또는 사법경찰관의 압수, 수색 또는 검증에도 준용되고 있다. 따라서 압수수색영장의 목적을 달성하기 위해 이루어지는 영장집행에 필요한 최소한도의 물리력 행사는 압수수색의 실효성 확보를 위해 허용된다고 할 것이고, 압수수색과 같은 대물적 강제처분을 하는 직무수행 과정에서 이루어지는 부당하고 자의적인 폭행이나 가혹행위를 규율할 필요성 또한 크다. 또한 형법 제125조의 문언상 독직폭행죄의 행위주체로 규정된 ‘기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자’는 앞에 열거된 재판, 검찰, 경찰과 유사한 성격을 가진 행위주체를 포괄하는 표현에 불과하다고 보아야 하고, 피고인의 주장과 같이 이를 근거로 수사 기관이 압수수색영장을 집행하는 상황은 독직폭행죄의 규율대상이 아니라고 제한적으로 해석할 수는 없다. 3) 한편 독직폭행죄에서 말하는 ‘폭행’은 형법 제260조 제1항에서 규정한 폭행죄의 ‘폭행’과 같은 개념으로 사람의 신체에 대한 물리적 유형력의 행사를 뜻한다(헌법재판소 2015. 3. 25. 선고 2013헌바140 결정). 피고인은 형법 제125조에서의 ‘폭행’이란 일체의 유형력 행사를 의미하는 것이 아니라 직무범위를 벗어난 폭행만을 의미하고, 직무범위를 벗어나지 않는 유형력 행사는 이에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 형법 제125조는 검찰 등이 직무를 행함에 당하여, 즉 직무수행의 기회에 형사피의자 등에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때를 처벌한다고 규정하고 있어서, 폭행이 직무와의 내용적 관련성을 가지고 이루어졌을 것을 요구하고 있을 뿐, 폭행이 직무범위를 벗어난 유형력 행사일 것을 제한하고 있지 않다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장과 같이 ‘폭행’의 의미를 제한적으로 해석해야 한다고 보기 어렵다. 다만, 검찰 등이 직무수행의 기회에 형사피의자의 신체에 직접적인 유형력을 행사하여 독직폭행죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 특별한 사유가 존재한다면 정당행위 등으로 위법성이 조각될 수 있으므로(예컨대 경찰관직무집행법 제10조의4에 따른 경찰관의 무기사용과 같은 경우 그러한 행위의 근거가 된 법령상의 요건이 충족되고, 그 행위가 직무범위 안에 속하고 적법한 절차에 따라 이루어졌다면 법령에 따른 정당행위로서 위법성이 조각된다), 형법 제125조의 독직폭행죄에서의 ‘폭행’의 의미를 직무범위를 벗어난 유형력 행사로 제한적으로 해석하지 않더라도 처벌범위의 부당한 확장은 일어나지 않는다. 따라서 독직폭행죄의 ‘폭행’의 의미를 ‘직무수행에 불필요하거나 직무 범위를 벗어나는 신체에 대한 유형력 행사’로 제한해석해야 한다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 독직폭행의 고의가 존재하는지 여부 1) 피고인과 변호인은, 피고인에게는 피해자의 휴대전화를 확보하려는 의사, 즉 직무를 수행하려는 의사만 있었을 뿐 독직폭행의 고의가 없었다고 주장한다. 먼저, 위와 같은 주장은 독직폭행죄의 ‘폭행’의 의미를 직무범위를 벗어난 유형력 행사라고 제한적으로 해석하는 것을 전제로 하는 것으로서, 앞서 살펴본 바와 같이 독직폭행죄에서의 폭행의 의미를 그와 같이 제한해석할 근거가 없으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 독직폭행죄의 고의의 인식대상은 ‘검사 등이 직무수행의 기회에 피의자 등의 신체에 대하여 유형력을 행사한다는 사실’로서 위와 같은 사실에 대한 확정적 또는 미필적 인식이 있으면 독직폭행죄의 고의는 인정된다. 2) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인에게 이 사건 압수수색영장 집행 과정에서 피해자의 신체에 대한 유형력을 행사한다는 사실에 대한 인식이 있었던 점을 인정하기에 충분하다. 위 ‘2. 인정사실’에서 살펴본 바와 같이, 피고인의 물리력 행사는 궁극적으로 피해자로부터 휴대전화를 확보하기 위한 것이었음을 인정할 수 있으나, 위 사실관계에 의하면 피고인의 갑작스런 접근과 휴대전화를 빼앗아 가려는 행동에 대항하여 앉은 상태에서 휴대전화를 뺏기지 않기 위해 반대편으로 손을 뻗는 피해자의 소극적 저항을 제압하는 과정에서 피고인이 피해자의 몸을 피고인의 몸으로 눌러 신체에 대한 상당한 유형력의 행사가 있었던 점, 피고인에게 눌린 피해자가 ‘아, 아’ 하고 비명을 질었고, 그 과정에서 부상을 염려한 G 검사가 소리를 쳤음에도 피고인은 피해자를 계속 누른 채 끝까지 휴대전화를 빼앗으려 하였던 점, 피고인은 휴대전화를 뺏는 과정에서 중심을 잃고 쓰러진 것일 뿐이라고 주장하나 피고인이 몸으로 피해자를 누르고 이로 인해 두 사람이 의자에서 미끄러져 바닥에 떨어진 다음 피해자의 몸 위에 피고인이 올라탄 상황에 이르러서도 피고인은 계속 휴대전화를 빼앗으려 하였을 뿐 자세를 바로잡거나 신체접촉을 중단하는 동작을 취하지 않은 점 등의 사정이 인정되고, 이를 종합하면 피고인은 일련의 신체접촉 과정에서 단순히 휴대전화를 빼앗으려는 의사뿐만 아니라 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사에 대한 미필적인 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인에게 독직폭행의 고의가 없었다는 피고인과 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 다. 정당행위로 위법성이 조각되는지 여부 1) 정당행위 전제사실의 존재 여부 만약 피고인의 주관적 인식처럼 피해자가 휴대전화를 조작하게 된 것을 기화로 E이나 D 어플이나 대화내용을 삭제하였다면 이는 이 사건 압수수색영장의 대상 자체를 변경, 훼손하는 행위로서 이를 제지하기 위한 필요 최소한도의 유형력 행사는 압수수색영장 집행의 실효성 확보를 위한 처분으로서 허용된다고 할 것이다(위 2. 나.항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 압수수색영장은 피해자의 휴대전화 유심칩을 압수한 후 이를 별도의 휴대전화 공기계에 꽂고, 이를 통해 E 및 D PC 버전에 접속하여 범죄사실과 관련된 일정기간 동안의 대화목록 등을 취득하는 것을 최종적인 목적으로 하고 있다. 피해자 휴대전화의 유심칩은 범죄사실과 관련된 정보를 획득하기 위한 수단에 불과하고, 궁극적인 압수수색의 목적은 피해자의 E 및 D에 있는 대화목록, 문자메시지 등이다.4)따라서 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 우선 피고인이 피해자의 신체에 유형력을 행사할 당시의 객관적 상황에 대해 살펴보는 것이 필요하다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 이 사건 압수수색영장을 열람하던 중 변호인에게 전화하겠다고 하였고, 이에 피고인도 휴대전화 사용을 허용하였다. 피해자는 휴대전화에 비밀번호를 입력하기 시작하였고, 피고인은 페이스 아이디로 휴대전화 잠금을 해제하지 않고 휴대전화를 조작하는 피해자의 행위가 압수수색의 대상이 되는 E이나 D 내용을 삭제하는 증거인멸 행위라고 확신하고 공소사실 기재와 같은 유형력 행사에 나아간 사실이 인정된다. 그러나 당시에 피해자가 실제로 압수수색대상이 되는 증거를 인멸하려는 시도를 하였다는 사실을 인정할 만한 객관적 자료는 없다. 유형력 행사 끝에 피고인이 확보한 피해자의 휴대전화 화면에는 “iPhone을 재시작한 후에는 사용자 암호가 필요합니다”라는 문구와 함께 아래에 가로로 긴 형태의 비밀번호 입력창이 떠 있었다. 위와 같은 휴대전화 화면의 객관적 상태에 비추어 보면, 당시 피해자는 휴대전화 기계의 전원을 껐다가 켜는 상황에서 휴대전화를 재시작하기 위해 비밀번호를 입력하고 있었던 것으로 보일 뿐5), 피고인이 생각했던 것처럼 D이나 E 어플 자체를 삭제하거나 탈퇴하려는 시도를 하였다고 보기는 어렵다. 피해자가 이 사건 당시 휴대전화의 전원을 껐다가 켜면서 휴대전화 활성화를 위해 비밀번호를 입력하는 과정에서 휴대전화가 활성화된 상태에서의 화면 잠금 해제보다 더 긴 시간이 소요되었던 것으로 보이기는 하나, 그와 같이 휴대전화의 전원을 껐다가 켜는 행위 자체를 증거인멸 또는 압수수색방해 행위라고 보기도 어렵다. [각주4] 따라서 휴대전화의 조작을 통해서 유심침 자체가 손상되는 것이 물리적으로 불가능한 이상, 위법성 조각사유의 전제사실 자체가 성립할 수 없다는 취지의 피해자의 주장은 사실과 부합하지는 않는다. [각주5]피해자의 휴대전화 기종인 아이폰 화면에는 상황에 따라 각각 다론 문구가 표시되는데, ① 아이폰의 전원을 껐다가 켰을 때에는(즉 재부팅시에는) “iPhone을 재시작한 후에는 사용자암호가 필요합니다”라는 문구가, ② 페이스 아이디를 설정한 아이폰을 사용한 후 화면 잠금 상태가 되었음 때에는 “위로 쓸어올려서 Face ID 사용 또는 암호 입력”이라는 문구가(페이스 아이디를 설정한 후 마스크를 착용하지 않은 상태에서 화면을 주시하면 위와 같은 문구가 등장하지 않고 곧바로 안면인식 기능에 따라 화면잠금이 해제됨), ③ 페이스 아이디를 설정하지 않고 비밀번호만 설정한 아이폰을 사용한 후 화면 잠금 상태가 되었을 때에는 “암호입력”이라는 문구가 표시된다. 이처럼 아이폰은 전원을 껐다 켜면 (페이스 아이디가 설정되어 있더라도) 페이스 아이디로는 휴대전화를 활성화 시킬 수 없고 반드시 비밀번호를 입력해야 한다. 반면, 전원이 켜져 있는 상태로 활성화된 휴대전화를 사용하다가 일시적으로 화면 잠금 상태가 된 경우에는 휴대전화 사용자의 잠금장치 설정에 따라 페이스 아이디 혹은 비밀번호 방식으로 화면 잠금을 해제할 수 있다. 즉, 아이폰에서 페이스 아이디는 휴대전화 전원을 켜서 활성화시키는 방식과는 무관하고 이미 전원이 켜져 휴대전화가 활성화된 상태에서 화면 잠금 상태가 되었을 때 화면 잠금을 해제시키는 방식의 하나이다. 피고인이 유형력 행사 끝에 피해자로부터 확보한 휴대전화 화면에 “iPhone을 재시작한 후에는 사용자암호가 필요합니다”라는 문구가 떠 있었다는 사실은 피해자가 휴대전화의 전원을 껐다가 피고인에게 휴대전화를 빼앗기기 전 이를 다시 켰다는 것을 의미한다. 또한 피고인은, 피고인이 유형력을 행사한 직접적인 원인은 피해자가 증거인멸 시도를 하고 있다는 상황에 대한 오인이 아니라 피해자의 적극적인 휴대전화 제출 거부 행위이므로 피고인의 유형력 행사는 정당한 직무집행으로서 정당행위에 해당한다고도 주장한다. 그러나 ① 피고인은 피해자가 휴대전화를 사용하여 변호인에게 연락하는 것을 허용하였던 점, ② 당시 피해자는 압수수색영장을 수사팀으로부터 제시받아 이를 열람하고 있던 도중이므로 아직 본격적인 압수수색의 집행절차에 착수하지 않은 상태에서 피해자가 자신의 휴대전화를 실력으로 확보하려는 피고인에게 이를 곧바로 건네주어야 할 의무가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인으로부터 휴대전화를 빼앗기지 않기 위해 피하였다고 하더라도 이러한 피해자의 행위가 압수물 제출 거부행위로서 정당행위의 전제사실에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 정당행위의 요건 충족 여부 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사할 당시의 객관적 상황은 정당행위의 전제사실에 해당할 수 없다. 나아가 피고인의 행위가 정당행위의 요건을 충족하였는지에 대하여 살피건대, 어떠한 행위가 위법성 조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조). 그런데 피고인이 피해자의 신체에 직접적인 유형력을 행사하여 휴대전화를 확보하지 않더라도 피해자에게 동작을 멈추라고 하거나 말로써 제지하는 등 다른 덜 침익적인 수단을 사용할 수 있었던 이상, 피고인의 행위는 보충성의 요건을 갖추지 못하였고, 그러한 점에서 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 행위가 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 오상 정당행위의 문제 나아가 ‘압수수색영장 집행 과정에서의 피해자의 증거인멸 시도’라는 정당행위의 전제사실이 객관적으로는 존재하지 않음에도 이것이 존재한다고 주관적으로 오인하고 유형력 행사에 나아간 피고인의 행위를 어떻게 평가하여야 할지 살펴본다. 1) 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오의 형법적 처리 가) 이론적 검토 정당행위 상황이 존재하지 않음에도 이를 존재한다고 오인하여 유형력 행사로 나아간 경우, 이를 오상 정당행위 혹은 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오라고 한다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 행위자가 위법성조각사유를 기초 지우는 사실, 즉 행위 당시의 사실적 측면을 잘못 인식한 점에서는 ‘사실의 착오’와 유사하고, 행위자가 자신의 행위가 위법하지 않다고 믿은 점에서는 위법성을 인식하지 못한 ‘법률의 착오’와 유사한 양면성을 가지고 있다. 우리 형법은 사실의 착오6)와 법률의 착오7)를 구분하고 있고, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 해결을 위한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 법적 성격을 사실의 착오로 볼 것인가 아니면 법률의 착오로 볼 것인가에 관하여 형법학계에서는 장기간 견해대립이 지속되어 왔다. 이와 관련한 견해대립의 본질은 구성요건을 기초지우는 사실의 인식과 위법성조각사유를 기초지우는 사실의 인식을 동질적인 것으로 볼 것인지 여부이다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 사실의 착오로 보는 관점에서는, 구성요건에 해당하는 사실의 인식이 있더라도 위법성조각사유에 해당하는 사실의 인식이 존재하면 전자가 후자를 해소함으로써 고의가 조각된다고 보지만, 이를 법률의 착오로 보는 관점에서는 구성요건에 해당하는 사실의 인식과 위법성 조각사유에 해당하는 사실의 인식을 가치적으로 이질적인 것으로 보아 전자의 인식이 있으면 위법성의 인식을 환기하는 의미에서의 사실의 인식은 있다고 보아 고의의 존재를 긍정하게 된다. [각주6] 형법 제15조(사실의 착오) ① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. [각주7] 형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다. 현재 우리나라 형법학계에서 다수설의 지위를 점하고 있는 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 사실의 착오라고 보아 고의조각을 긍정하지만, 이 경우 조각되는 고의는 구성요건고의가 아니라 책임고의이며, 그에 따라 고의범은 성립될 수 없고 오인에 과실이 인정되는 경우에 과실범이 성립된다고 한다. 구성요건고의의 인식대상은 객관적 구성요건에 해당하는 사실이며, 위법성조각사유의 전제사실은 객관적 구성요건에 해당하는 사실은 아니기 때문에 책임고의의 인식대상이라고 이해해야 한다는 것이다. 이 견해는 행위자가 고의의 인식대상이 되는 ‘구성요건에 해당하는 사실’을 인식하고 있는 이상 구성요건적 고의 자체는 조각될 수 없지만, 행위자가 인식한 ‘위법성조각사유에 해당하는 사실’은 그 자체로 법에 적대하는 것이 아니므로 고의의 책임비난을 부정할 수 있다는 전제에 서 있다. 그러나 법효과제한적 책임설은 일단 구성요건적 고의가 인정되어 고의범의 구성요건해당성이 긍정됨에도 다시 구성요건의 단계로 되돌아가 과실범의 성립을 인정한다는 점에서 범죄체계론에 정합하지 않는다.8)구성요건은 법익침해행위를 유형화한 것인데 비하여, 위법성조각사유는 구성요건에 해당하는 행위의 허용성을 판단하는 단계이다. 위법성조각사유 유무의 판단기준은 목적과 수단의 상당성이나 법익형량의 원칙 등과 같은 규범적인 기준이며, 허용되지 않는 행위를 허용된다고 생각한 점은 위법행위에의 의사결정이 비난가능한가의 문제이므로, 구성요건에 해당하는 사실에 대한 착오와 위법성조각사유를 기초지우는 사실에 대한 착오가 질적으로 동일하다고 평가하기도 어렵다. 이러한 이론적 난점과 더불어 현행 형법상 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 형법적 처리에 관한 명문규정이 존재하지 않는 상황에서 위와 같은 견해를 해석론으로서 채택하기는 어렵다고 여겨진다. [각주8] 즉, 이 사건에서도 검사인 피고인에게 직무수행의 기회에 피해자의 신채에 대한 유형력을 행사한다는 객관적 구성요건에 대한 인식이 있었던 이상 독직폭행의 고의는 인정되는 것이며, 설사 피고인이 위법성조각사유를 기초지우는 사실, 즉 피해자가 증거인멸 시도를 하고 있다는 사실이 존재하는 것으로 인식하였다고 하더라도 이로 인하여 이미 인정된 구성요건적 고의가 상쇄될 수는 없다. 나) 대법원 판결의 태도 대법원 판결은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 사실의 착오 혹은 법률의 착오의 관점에서 접근하는 학계와는 독자적인 견해를 취하고 있다. 대법원 판결은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 대하여, 정당화 사정이 존재한다고 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각된다고 보아(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결 등 참조). 이를 착오의 문제가 아닌 위법성조각사유 요건의 존부 문제로 접근하고 있다. 대법원은 피해자가 카빈소총을 초소경비병인 피고인의 등 뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하자 피고인이 생명이 위험하다고 느껴 뒤로 돌아서면서 총을 발사한 사례에서 피고인의 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다고 판시하였고, 가사 피해자에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는 데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 판시하여(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결), 객관적으로는 정당방위 상황이 존재하지 않는 경우에도 위법성이 조각될 수 있음을 명시하였다. 위 판결은 피해자가 실탄을 장전한 카빈소총을 소지하고 있었던 점, 피해자에게 공격의사가 없다고 볼 수는 없다는 점, 피고인이 생명의 위험을 느꼈던 점 등 ‘행위’시를 기준으로 당사자의 주관과 당시의 객관적 사실을 종합적으로 판단하여 정당방위 상황의 존부 혹은 오상에 정당한 사유가 있는지를 판단하고 있다. 이처럼 대법원 판결은 위법성조각사유 전제사실의 존부를 행위시를 기준으로 하여 피침해자가 놓여진 상황, 침해행위가 이루어지는 주변상황, 침해행위의 태양, 침해행위에 대한 피침해자의 인식 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있고, 이에 대한 규범적, 종합적인 평가 결과 오신에 정당한 사유가 인정된다면 설령 사후적, 객관적으로는 법익침해의 위험이 없었다고 판명되더라도 오상을 이유로 한 위법성 조각이 인정되는 것이다. 대법원 판결의 입장에 의할 때, 오상을 이유로 한 위법성 조각을 인정할 것인가에서 가장 중요한 기준은 ‘정당한 사유’의 존부에 대한 판단으로 귀결된다. 그런데 여기서의 ‘정당한 사유’는 형법 제16조의 해석·적용에 따른 법률의 착오에서의 정당한 이유와는 그 의미가 상이하다. 법률의 착오에 있어서 정당한 이유는 자신의 행위의 적법성을 심사숙고하거나 조회한다는 점과 관련된 것으로서, 행위자가 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 반면, 오상을 이유로 한 위법성 조각 인정 여부 판단기준이 되는 정당한 사유는 시간적 여유가 없는 긴급 상황에서 행위자가 위법성조각사유를 기초지우는 사실이 실제로는 존재하지 아니함에도 이를 존재한다고 오신한 데에 정당한 사유가 있는지의 문제로서, 행위자가 오상행위에 나아갈 당시 상대방의 동작을 주의 깊게 관찰했는가를 행위자가 처했던 객관적 상황, 상대방의 행위태양, 행위자의 주관적 인식, 주변적 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단할 문제이다. 이하에서는 피고인이 피해자가 압수수색 대상인 증거를 인멸하려는 시도를 하고 있다고 오인하고 피해자의 신체에 유형력을 행사하여 강제로 휴대전화를 확보한 행위에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단한다. 다) 정당화 사유 존부에 대한 판단 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 이 사건 당시 실제로 압수수색의 목적인 E이나 D 어플 내지 그 대화내용을 삭제하여 증거인멸을 시도하였다는 사실을 인정할 만한 자료는 없으므로, 피고인이 피해자가 비밀번호를 입력하는 행위를 증거인멸 시도로 오인한 데 정당한 사유가 존재하는지 살펴본다. 피고인이 위와 같이 오인한 것은 피해자가 페이스 아이디를 이용하여 휴대전화의 잠금을 해제하는 것으로 사전보고를 받았던 것에 기인한다. 피해자가 휴대전화를 빼앗긴 직후의 휴대전화 화면 상태에 비추어 보면, 피해자는 당시 휴대전화의 전원을 껐다가 켜서 활성화시키는 과정에서 휴대전화의 비밀번호를 입력하였던 것으로 보이고, 이에 따라 피해자가 휴대전화를 조작하는 데(피고인이 주관적으로 예상하였던 것에 비해) 다소 긴 시간이 소요되었을 것으로 여겨진다. 그러나 휴대전화 조작이 예상보다 오래 걸리는 까닭에는 다양한 가능성이 있을 수 있고, 피고인이 주관적으로 생각한 증거인멸 시도 이외의 다른 가능성에 대한 확인이 비교적 용이함에도(피해자에게 동작을 바로 멈춰줄 것을 요청하거나, 지금 어떤 입력을 하고 있는지 질문 또는 화면 확인을 요구하는 등의 방법이 가능하다) 피고인은 곧바로 유형력 행사에 나아갔다. 또한 피고인이 피해자에게 변호인과의 연락을 위한 전화 통화를 허용한 때부터 피해자가 휴대전화에 비밀번호를 입력하고 피고인이 피해자에게 다가가 “이러시면 안 됩니다”라고 이야기하면서 유형력을 행사하여 실력으로 휴대전화를 확보한 때까지의 시간은 매우 짧았고, 당시 피해자가 한 동작은 손가락으로 휴대전화에 비밀번호를 입력하는 것 뿐이어서(E이나 D 화면에 접속하여 무엇인가를 입력한 것도 아니었고, 피고인도 검찰 조사 시 피해자에게 접근했을 때 비밀번호 입력창 같은 것을 본 것으로 진술하였다) 이 사건 현장에 있었던 피고인 이외의 사람들은 피해자의 행위에 대하여 특별히 이상하다거나 증거인멸 시도를 한다고 느끼지 못했다고 진술하는 점을 고려하면, 피해자가 페이스 아이디를 사용하여 휴대전화 잠금을 해제한다는 사전지식 하에 피해자가 증거인멸을 하고 있다고 오신하게 된 피고인의 주관적 사정만을 기초로 그러한 오신에 정당한 사유를 인정하기는 어렵다. 나아가 이 사건 당시 피해자는 혼자였고 피고인은 검사와 수사관들을 대동한 압수수색영장의 집행을 총괄 지휘하는 책임자의 지위에 있었다는 점, 수사기관이 피압수자가 증거인멸을 하는 것으로 오인하여 유형력을 행사하는 오상 정당행위에서의 정당화 사유 인정은 신체에 대한 급박한 침해행위가 있다고 오인한 오상 정당방위의 경우보다는 한층 더 신중해야 한다고 보이는 점까지 고려하면, 피고인이 증거인멸의 의심을 하였다 하더라도 피해자의 행동을 좀 더 주의 깊게 관찰하거나 확인할 의무를 소홀히 하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인이 피해자가 증거인멸을 시도한다고 믿은 데 정당한 사유가 있어 폭행의 위법성이 조각된다고 보기 어렵다. 라) 소결 따라서 피고인의 행위가 정당한 직무수행의 일환으로서 정당행위에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 행위 당시 정당행위의 전제사실인 피해자의 증거인멸 시도가 있다고 오인한 것에 정당한 사유가 있었다고 보기도 어려워 피고인의 행위는 위법성이 조각되지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)의 점] 이 부분 공소사실의 요지는 주위적으로는 “피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 폭행을 가하여 피해자를 약 3주간의 치료가 필요한 전종(인대)의 경부의 염좌 및 긴장 등의 상해에 이르게 하였다”는 것이고, 예비적으로는 “피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 폭행을 가하여 피해자를 약 3주간의 치료가 필요한 경부의 염좌 및 긴장 등의 상해에 이르게 하였다”는 것이다. 2. 판단 위 공소사실은 피고인의 폭행으로 피해자가 상해를 입었음을 전제로 하는데, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 상해진단서를 발급한 의사인 증인 Q의 법정진술, Q이 작성한 상해진단서 및 진료기록, 피해자의 법정진술 등이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들을 종합하면, 피고인의 행위로 인하여 피해자가 상해를 입었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 피고인과 피해자 간의 물리적 접촉은 피고인이 피해자로부터 휴대전화를 확보하려는 과정에서 발생한 것으로서, 휴대전화를 강제로 빼앗는 과정에서 피고인의 몸이 피해자의 몸에 밀착되어 두 사람이 함께 소파 옆 바닥으로 떨어졌다. 이처럼 피고인은 직접적으로 피해자의 신체를 향하여 유형력을 행사한 것이 아니라, 휴대전화를 확보하는 과정에서 피해자에 대한 유형력 행사가 수반된 것이었다. 피해자는 이 사건 발생 직후 생긴 왼쪽 팔꿈치 하박(팔꿈치와 손목 사이) 부분의 긁힌 자국을 보여주면서 사진 및 동영상 촬영을 요청하였고, 이에 의하면 위 부위의 피부에 다소 붉은 자국이 확인된다. 그러나 피해자는 당시 목이나 어깨, 견갑부, 허리 등 다른 부분의 통증을 호소하지는 않았다. 나. 피해자는 이 사건 당일인 2020. 7. 29. R 청담의원에서 진료를 받은 후 약물 및 주사 등을 처방받고 상해진단서를 발급받았다. 피해자는 이틀 후인 2020. 7. 31. 재차 내원하여 약물 및 주사를 처방받았으나 그 이후에는 추가적으로 병원을 방문하거나 입원치료를 받은 바 없다. 피해자는 2020. 7. 30.과 7. 31., 2020. 8. 3.부터 8. 7.까지 병가를 사용하였다. 피해자가 치료를 받은 기간과 내용에 비추어 보면, 피해자가 공소사실 기재와 같이 3주간의 치료를 요하는 경부 염좌 등의 상해를 입었다고 보기는 어렵다. 다. Q이 작성한 상해진단서에는 질병명이 (주상병): 경부의 전종(인대)의 염좌 및 긴장 (부상병): 요추의 염좌 및 긴장, 어깨관절의 염좌 및 긴장, 견갑대의 염좌 및 긴장 NOS9)라고 기재되어 있다. 그런데 Q은 이 법정에서 당시 피해자의 상병을 ‘경추부 염좌’로 진단했으나 컴퓨터 질병 분류상 ‘경부의 전종(인대)의 염좌 및 긴장’이라고 진단서에 기재된 것이고, 실제로는 전종 인대의 상병으로 진단할 만한 손상이 없었다고 진술하였다[이에 따라 검찰은 이 부분 공소사실의 상해명을 “전종(인대)의” 부분을 삭제하고 “경부의 염좌 및 긴장”으로 변경하는 내용의 공소장 예비적 변경을 하였다]. 실제로 피해자의 전종 인대 부분에는 별다른 문제가 없었고, 질병명을 입력하는 과정에서 상병코드에 따라 전종 인대라는 표현이 들어갔을 뿐이라는 Q의 법정진술 내용에 의할 때, 피해자가 “경부의 전종(인대)의 염좌 및 긴장”의 상해를 입었다는 주위적 공소사실은 증명이 없는 경우에 해당한다. [각주9] Not Otherwise Specified의 약자로서 ‘달리 명시되지 않은 것’ 또는 ‘상세불명’이라는 의미이다. 라. 아울러 상해명을 “경부의 염좌 및 긴장”으로 하는 예비적 공소사실에 대하여도 살펴본다. ‘염좌’는 관절을 지지해 주는 인대나 근육이 외부 충격 등에 의해서 늘어나거나 일부 찢어지는 것을 의미하는데, 염좌로 인한 전형적인 증상으로는 해당 부위가 붓거나 빨개지고, 피부 안쪽의 출혈로 멍이 들거나 해당 관절이 경직되면서 운동성이 감소하고 통증이 수반되는 것 등을 들 수 있다. 그런데 Q의 법정진술에 의하더라도, 피해자의 목, 어깨, 견갑부 등의 부위에서 붓거나 멍 또는 출혈이 발견되지는 않았던 것으로 보인다. 또한 Q은 피해자에 대한 상해진단서를 발급하는 과정에서 이학적 검사, 즉 눈으로 환자에게 상처가 있는지를 살펴보거나 환자로 하여금 통증을 호소하는 부위를 움직여보게 하여 제대로 움직이는지 등을 관찰하는 검사방법만을 사용하였을 뿐 해당 병원에 구비되어 있던 근·골격계 초음파진단기, 적외선 체열검사기 등 정밀검사를 시행하지는 않았다(피해자에 대한 엑스레이 촬영 결과 경추나 요추 부위에서는 별다른 이상이 발견된 바 없다). Q이 피해자가 경부의 염좌 및 긴장의 상해를 입었다고 판단한 유일한 근거는 피해자의 근육이 긴장되어 경직되어 있고, 누르면 통증을 호소하였다는 것인데, 피해자의 상해 부위에 염좌로 인한 전형적인 외관이 나타나지 않은 상황에서 위와 같은 임상적 추정만을 근거로 피해자에게서 관찰된 근육경직이 피고인과의 물리적 접촉으로 야기된 염좌로 인한 것이라고 단정하기 어렵다. 마. 상해진단서에는 ‘통상활동, 식사 가능여부’에 대하여 ‘제한적 가능’이라고 기재되어 있다. 그러나 Q은 이 법정의 증인신문 과정에서 상해로 인하여 피해자가 어떤 동작이나 자세를 취하지 못하였고 어떤 행동에 심한 제약을 받았는지에 대하여 구체적인 답변을 하지 못하였고, 오히려 피해자가 걷거나 앉아서 컴퓨터를 보거나 서류를 보는 등의 행위에는 별다른 문제가 없었다는 취지로 답변하였다. 이와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 이후 피해자의 상태는 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 별다른 지장이 없고, 시일이 경과함에 따라 자연치유될 수 있는 정도(상해 진단에 포함되지는 않았으나, 피해자가 사건 직후 피해를 호소한 왼쪽 팔 하박 부분의 긁힌 상처 또한 마찬가지인 것으로 보인다)로서 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 상해에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피해자가 상해를 입었음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 독직폭행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 양철한(재판장), 송효섭, 김선화

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도18420 자본시장과금융투자업에관한법률위반 【피고인】 이AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지방법원 2020. 12. 15. 선고 2020노401-1 판결 【판결선고】 2021. 8. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진정부작위범 및 부작위범의 공동정범, 공모관계, 포괄일죄, 확정판결의 기판력, 이중처벌금지 원칙, 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

서울고등법원 제31형사부 결정 【사건】 2020초재4794 재정신청 【신청인】 1. 사단법인 A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 13. M, 14. N, 15. O, 16. P, 17. Q, 18. R, 19. S, 20. T, 21. U, 22. V, 23. W, 24. X, 25. Y, 26. Z, 27. AA, 28. AB, 29. AC, 30. AD, 31. AE, 32. AF, 33. AG, 34. AH, 35. AI, 36. AJ, 37. AK 【피의자】 1. AL, 2. AM, 3. 성명불상 【불기소처분】 서울중앙지방검찰청 2020. 11. 6.자 2020형제92587호 결정 【주문】 이 사건 재정신청을 기각한다. 【이유】 신청인들은 피의자들을 직권남용권리행사방해, 피의자 AL, AM을 허위공문서작성 혐의로 각 고발하였고, 이에 대하여 검사는 피의자 AL, AM에 대하여는 공소권없음 내지 혐의없음(증거불충분), 피의자 성명불상에 대하여는 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. 재정신청을 할 수 있는 자는 고소권자로서 고소를 한 자 또는 고발인에 한정되고(형사소송법 제260조 제1항), 고발인은 형법 제123조 내지 126조의 죄와 특별법에서 재정신청 대상으로 규정한 죄에 한하여 재정신청을 할 수 있는데, 신청인들이 고발한 범죄 중 허위공문서작성죄는 위에서 살핀 고발인으로서 재정신청을 할 수 있는 대상 범죄에 해당하지 아니한다. 나아가 본안에 관하여 보더라도 이 사건 기록과 신청인들이 제출한 모든 자료를 살펴보면, 검사의 불기소처분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 불기소처분이 부당하다고 인정할 만한 자료가 부족하다. 따라서 이 사건 재정신청은 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없으므로 형사소송법 제262조 제2항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 8. 4. 판사 함상훈(재판장), 김유경, 정수진

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도14426 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명 업무상횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 업무상횡령, 라. 배임수재, 마. 근로기준법위반, 바. 강제집행면탈 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바. A, 2. 가.나.라. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 바른(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 김용균, 손흥수, 김진성, 법무법인 가온(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 강태욱 【원심판결】 수원고등법원 2020. 9. 23. 선고 2020노180 판결 【판결선고】 2021. 7. 8. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인 A가 ○○건설과 ○○산업개발을 실질적으로 경영하는 자로서 위 회사 근로자들에 대한 임금 미지급에 관하여 책임을 부담하여야 할 사용자이고, ○○그룹 전체의 경영이 어려워지고 있던 상황에서 별다른 대책의 마련 없이 미국으로 출국한 이상 출국일 이후 위 회사의 경영에 관여한 바 없다고 하여도 위 회사들로부터 부여받은 임금 지급에 관한 권한이나 책임이 소멸되지 않는다는 이유로 근로기준법 위반의 점(무죄부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 근로기준법 위반죄에서의 ‘사용자’, 죄수 판단에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같이 피고인 A가 해외법인의 대표이사들에게 지시하여 급여 명목의 금원을 수령함으로써 해외법인의 법인자금을 횡령한 사실이 인정된다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 업무상횡령죄의 성립에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인 A가 ○○건설과 ○○산업개발 등 각 피해 회사의 대표이사에게 지시하여 피고인 B에게 급여를 지급하게 하고 피고인 B은 이를 수령함으로써 피고인들이 공동하여 위 각 회사의 법인자금을 횡령한 사실이 인정된다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 업무상횡령죄의 성립에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인들이 최○○으로부터 ○○○·○○골프장을 제 값보다 싸게 매각해달라는 청탁을 받은 사실이 있고 최○○으로부터 10억 원의 사례금을 받았기 때문에 계약대금이 감액되었다고 할 것이므로 부정한 청탁에 해당된다는 이유로 피고인들에 대한 배임수재의 점을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 이동원, 천대엽(주심)

서울고등법원 제2형사부 결정 【사건】 2019재노36 내란음모등 【피고인】 1. A (6*-1), 2. B (6*-1), 3. C (6*-1), 4. D (6*-1), 5. E (6*-1), 6. F (6*-1), 7. G (6*-1) 【재심청구인】 피고인들 【재심대상판결】 서울고등법원 2014. 8. 11. 선고 2014노762 판결 【주문】 이 사건 재심청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 재심대상판결의 진행 경과 및 확정 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 재심대상판결에 대한 원심판결[Y법원 2014. 2. 7. 선고 2013고합620, 624(병합), 699(병합), 851(병합) 판결]의 선고 1) 피고인 A는 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창(찬양·고무등), ‘녹슬은 해방구’ 음원파일 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 내란음모죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(2013. 5. 12., 2012. 5. 3., 2012. 6. 21. 및 2012. 8. 10. 각 반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 2011. 12. 11. 반국가단체 등 활동 선전·동조의 점 및 2012. 7. 30. 반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 7년 및 자격정지 7년”을, 2) 피고인 B은 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 내란음모죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 이적표현물 소지·반포의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 6년 및 자격정지 6년”을, 3) 피고인 C은 내란음모죄와 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 이적표현물 취득의 점)에 대하여 유죄가 인정되어 “징역 4년 및 자격정지 4년”을, 4) 피고인 D는 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 2013. 8. 28. ‘최현3’으로 표기된 디브이디-알(DVD-R, PRINCO, 4.7GB) 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 공소사실에 대하여 무죄를, 내란음모죄, 내란선동죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 이적표현물 소지의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 12년 및 자격정지 10년”을, 5) 피고인 E은 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 2013. 5. 1. D의 강연 청취 및 그에 대한 총화 실시로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄, 2013. 5. 초순경 총화보고서 제작으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실에 대하여 무죄를, 내란음모죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 이적표현물 소지의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 7년 및 자격정지 7년”을, 6) 피고인 F은 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄, 2012. 5. 3. 위 피고인의 시(詩) 발표로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 내란음모죄, 내란선동죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양 고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 7년 및 자격정지 7년”을, 7) 피고인 G는 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창, ‘H 저작집’ 4권 파일, ‘세기와 더불어’ 2권·4권 파일 및 북한소설 ‘벗’ 파일 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단되고, 내란음모죄와 나머지 각 국가보안법위반(찬양·고무등)죄의 각 공소사실(반국가단체 등 활동 찬양·선전·동조의 점, 이적표현물 소지의 점)에 대하여는 유죄가 인정되어 “징역 7년 및 자격정지 7년”을 Y법원에서 2014. 2. 17. 각 선고받았다. 나. 재심대상판결(서울고등법원 2014. 8. 11. 선고 2014노762 판결)의 선고 피고인들과 검사가 원심판결에 대하여 모두 항소하였는데, 항소심법원은 2014. 8. 11. 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하여 피고인들에 대한 내란음모의 점에 관하여는 각 무죄를 선고하였고, 항소심에서 주문 무죄가 선고된 부분을 제외한 나머지 원심법원에서 유죄가 인정된 각 공소사실에 대하여, 피고인 A를 “징역 4년 및 자격정지 4년”에, 피고인 B을 “징역 3년 및 자격정지 3년”에, 피고인 C올 “징역 2년 및 자격정지 2년”에, 피고인 D를 “징역 9년 및 자격정지 7년”에, 피고인 E을 “징역 3년 및 자격정지 3년”에, 피고인 F을 “징역 5년 및 자격정지 5년”에, 피고인 G를 “징역 3년 및 자격정지 3년”에 각 처하고, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 다. 재심대상판결의 확정(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결) 이에 피고인들과 검사가 모두 상고하였으나, 대법원이 2015. 1. 22. 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각함으로써, 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 2. 재심청구이유의 요지 가. 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유 이른바 사법행정권 남용의혹 사건1)에 대한 대법원 특별조사단의 자체 조사 과정에서 발견되거나 참여연대 등의 고발에 의하여 진행된 검찰의 수사과정에서 공개된 법원행정처의 문건들(증 제1~4호증)에 의하면, 재심대상판결이 당시 헌법재판소에서 심리 중이던 I당 위헌정당 해산심판 청구 사건에 유리한 근거를 제시하거나 J 전 대통령의 국정운영을 뒷받침하기 위하여 J 정권의 정치적 목적에 부합하는 방향으로 선고된 사실이 밝혀졌다. 따라서 위 문건들은 재심청구인 D, F의 내란선동죄에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거로서 재심대상판결 이후 새로 발견된 증거에 해당하므로, 재심대상 판결에는 형사소송법 제420조 제5호에 해당하는 재심사유가 있다. [각주1] 재심청구인들은 이를 “사법농단 사건”이라고 명명하였으나, 대법원 특별조사단의 공식명칭은 “사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단”이므로, “사법행정권 남용의혹 사건”이라 칭한다. 나. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 1) 수사기관의 위법행위는 과과 고문을 자행하는 것에서 이제는 언론공작을 벌이는 것으로 그 행위태양이 변화하고 있다. 재심대상판결의 수사를 담당했던 국가정보원 수사관은 2013. 8. 30.부터 2013. 9. 4.까지 재심청구인들에 관한 피의사실과 녹취록 및 수사보고서를 언론에 집중적으로 유출하여 재심대상판결 피의사실의 구체적인 내용과 공무상 비밀이 기재된 기사들(증 제5~22호증)이 게재되었다. 이러한 국가정보원 수사관의 피의사실 유출 행위는 형법 제126조의 피의사실공표죄에, 녹취록 유출 행위는 형법 제127조의 공무상 비밀누설죄에, 각 수사보고서 유출 행위는 형법 제126조의 피의사실공표죄 또는 제127조의 공무상 비밀누설죄에 각 해당하고, 다만 모두 공소시효가 지나 확정판결을 받을 수 없으나, 형사소송법 제422조에 따라 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 증명된 때에 해당하므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다. 2) 전 K검찰청 검사장 L은 2013. 9. 26. ‘I당 국회의원 D 내란음모 사건 중간수사 결과’(증 제24호증)를 언론에 발표하였다. 전 K검찰청 검사장의 위와 같은 행위는 형법 제126조의 피의사실공표죄에 해당하고, 다만 공소시효가 지나 확정판결을 받을 수 없으나 그 범죄의 증명이 있으므로(형사소송법 제422조), 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다. 3) 한편 2018. 12.경 언론 보도에 의하면, 검찰의 수사결과 2015. 12. I당 국회의원직 상실과 관련한 행정소송의 항소심 재판부 배당을 앞두고 법원행정처 관계자가 M 전 N법원장에게 사건이 접수되면 특정 재판부의 특정 주심에게 배당해달라고 요구한 사실이 확인되었다. 당시 M 전 N법원장은 사건배당을 담당하는 법원 직원에게 법원행정처의 요구사항을 전달했고, 실제로 법원행정처가 요구한 재판부에 사건이 배당되었다는 것인바, 법원행정처와 대법원장과의 관계에 비추어 볼 때, O 전 대법원장이 위와 같은 배당조작에 관여했을 것이 분명하고, 위 행정소송에 관여하였다면 그와 관련된 소송인 이 사건 재심대상판결에도 직접 관여하여 배당조작 등 직권남용행위를 하였을 가능성이 매우 높다. 따라서 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호에 해당하는 재심사유가 있다. 3. 재심대상판결에 재심사유가 존재하는지 여부에 대한 판단 가. 재심청구인 D, F의 내란선동죄 부분에 대한 형사소송법 제420조 제5호의 재심개시 사유가 존재하는지 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심이유인 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 참조). 또한 위 조항에 규정된 ‘명백한 증거가 새로 발견된 때’라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험척이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보이는 증거를 의미한다 할 것이고, 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것이 아니다(대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 참조). 한편 형사소송에 있어서 재심이유를 한정적으로 열거하고 있는 이유는 확정된 종국판결에 오류가 있는 경우에 무고한 자를 구제하는 한편, 불필요한 재심을 방지하고 확정된 종국판결의 법적 안정성을 유지하기 위한 것인바, 재심을 허용하기 위해서는 확정판결이 정당성을 인정받지 못할 오류를 가지고 있고 재심이 더 정당한 결과를 가져온다는 가정에 대한 명확한 근거가 존재하여야 한다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바430 결정 참조). 2) 인정되는 사실 가) 증 제1호증 “내란음모 사건 항소심 판결의 내용과 의미 분석”이라는 제목으로 되어 있는 법원행정처 문건(증 제1호증)은 ① 판결선고의 요지, ② 항소심 판단의 논리 요약, ③ 내란선동과 내란음모에 관한 항소심 판단에 대한 검토, ④ 정당해산심판 사건(I당 위헌 정당 해산심판 청구 사건을 의미한다)과의 관계 검토로 구성되어 있는데, 해당 문건에는 작성일이 언제이고, 작성자가 누구인지는 기재되어 있지 아니하다.2) [각주2] 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서 첨부 2. 조사결과 주요파일 종합(410개) 중 연번 150번 파일명 “(140813)D항소심판결설명자료(여당)” 문건이다. (140813)은 해당 문건의 작성 일자가 2014. 8. 13.임을 의미하는 것으로 법원행정처의 다른 문건도 같은 형식으로 파일명이 정해져 있다. 그 내용은 원심판결과 달리 항소심에서는 내란음모죄가 무죄로 된 주요 이유, 지하혁명조직 P의 실체가 인정되지 않은 주요 이유와 항소심에서도 내란선동죄는 원심판결대로 유죄가 선고된 주요 이유를 정리하고, I당 위헌정당 해산심판 청구 사건과의 관계를 검토하면서, 재심대상판결은 원심판결에 비해 피고인들의 내란음모의 점에 대하여서는 전부 무죄가 선고되고 지하혁명조직 P의 실체가 인정되지 않아, I당 위헌정당 해산심판 청구 사건에서 I당에 유리한 측면이 있지만 내용면에서는 정부 측에 유리한 측면이 있는바, 법정형이 같은 내란음모죄와 내란선동죄 중 내란음모죄가 무죄가 선고되었음에도 피고인들에게 엄중한 선고를 한 것이 그중 하나라고 기재되어 있다. 나) 증 제2호증 “D 내란음모사건 항소심 선고 결과 분석”이라는 제목으로 되어 있는 법원행정처 문건(증 제2호증)은 ① 선고 요지, ② 여론 동향, ③ 향후 전망, ④ 대응방향으로 구성되어 있는데, 해당 문건에는 작성일이 2018. 7. 31.이고(다만 위 문건의 작성 일자는 대법원 특별조사단이 공개한 문서파일명에 비추어 볼 때, 오기로 보인다) 법원행정처 기획조정실 소속 심의관이 작성한 것으로 기재되어 있다.3) [각주3] 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서 첨부 2. 조사결과 주요파일 종합 (410개) 중 연번 164번 파일명 “(140813)내란음모사건항소심선고관련보고” 문건이다. 한편 위 조사 보고서 첨부 2. 연번 370번 문건은 파일명이 증 제2호증의 제목과도 일치하는 (유실) “D 내란음모 사건 항소심 선고 결과 분석”이어서, 연번 164번 문건과 연번 370번 문건이 동일한 문건일 가능성도 있다. 그 내용은 재심대상판결에 대한 정치권과 언론 등 각계 동향과 국정감사, I당 위헌정당 해산심판 청구 사건과 그 사건을 심리하는 헌법재판소에 미치는 영향을 분석한 것인데, 정당해산 결정에 대한 부정적 요소와 긍정적 요소4)를 적시한 후, 종합검토에서 “1심의 결론보다는 정당해산 결정에 부정적 요소가 증가하였으나, 결정적 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고, 결론은 단정하기 어려운 상황이고 오히려 헌법재판소가 충분한 재량을 가지고 판단할 수 있는 분위기가 조성되었다고 할 수 있음.”이라고 기재되어 있다. [각주4] 증 제3호증의 긍정적 요소 항목에 “① 재심대상판결에서 D 피고인이 소지한 『진보적 민주주의란 무엇인가?』라는 문건이 이적표현물에 해당한다고 판시한 것은 I당의 강령인 진보적 민주주의가 자유민주적 기본질서에 위배되는 이적성이 있다는 취지로 볼 수 있으므로, 정당해산 결정에 긍정적 요소로 영향을 미칠 것으로 보이고, ② 2013. 5. 12. 회합의 성격에 관하여 D 피고인 등이 자신의 피고 사건에서는 I당의 정세강연회라고 주장하는 반면, I당 측이 헌법재판소의 위헌정당해산심판 사건에서는 I당의 공식 모임이 아니라 D 피고인 등 일부 당원들의 돌발적인 행위라고 주장하고 있어 법원의 판결과 소송기록이 헌법재판소에 송부되면 그 주장에 모순이 드러나게 될 것임.”이라고 기재하고 있다. 재심청구인 D, F의 변호인은 이 기재 내용이 바로 재심대상판결을 선고한 재판부가 법원행정처, 청와대와의 상호 교감하에 재심대상판결을 법관의 양심에 따라 판단하지 않은 정황을 드러내는 것이라고도 주장하고 있다. 다) 증 제3호증 “현안 관련 말씀 자료”라는 제목으로 되어 있는 법원행정처 문건(증 제3호증)은 사법부가 자유민주주의 수호를 한 대표적인 사건으로 “D 전 의원 사건”을 들면서 간략하게 재심대상판결 요지를 기재하고, 작성일이 2015. 7.이고, 법원행정처 기획조정실 소속 심의관이 작성한 것으로 기재되어 있다.5) [각주5] 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서 첨부 2. 조사결과 주요파일 종합(410개) 중 연번 70번 파일명 “(150727) 과거왜곡의광정” 문건이다. 위 조사보고서에 의하면, Q 기획조정실장의 요청에 따라 R 서울중앙지법 판사가 작성한 문건이다. 그 내용은 사법부가 J 전 대통령의 국정 운영을 뒷받침하기 위하여 최대한 노력해 왔고, 그 대표적인 예로 과거사 정립, 자유민주주의 수호, 국가경제발전 최우선 고려, 4대 부분 개혁 중 노동 부문 관련, 4대 부분 개혁 중 교육 부문 관련 판결이 있었다는 것이다. 라) 증 제4호증 “상고법원의 성공적 입법추진을 위한 BH와의 효과적 협상추진 전략”이라는 제목으로 되어 있는 법원행정처 문건(증 제4호증)은 사법부가 J 정부의 원활한 국정운영을 뒷받침하기 위해 권한과 재량 범위 내에서 최대한 협조해 온 사례 중 하나로 이 사건 재심판결을 적시하고 있는데, 작성일이 2015. 11.이고, 법원행정처 차장이 작성한 것으로 기재되어 있다.6) [각주6] 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서 첨부 2. 조사결과 주요파일 종합(410개) 중 연번 82번 파일명 “(151119) 상고법원입법추진을위한협상추진전략[민정수석]” 문건이다. 그 내용은 대통령의 상고심법관 임명권 침해를 이유로 반대 입장을 견지하는 청와대 민정수석에 대한 법원행정처 차원의 상고법원 입법 추진 협상전략을 모색한 것이다. 위 문건에 제시된 협상전략 중 압박카드로서 상고법원 입법이 민정수석의 반대로 무산될 경우 독립적, 독자적 사법권 행사 의지를 표명하는 방안을 제시하면서, 과거 국가적 사회적 파급력이 큰 사건이나 민감한 정치적 사건 등에서 BH(청와대를 의미하는 이니셜이다)와 사전 교감을 통해 비공식적으로 물밑에서 예측불허의 돌출 판결이 선고되지 않도록 조율하는 역할을 수행하여 왔고, 그 과정에서 자유민주주의의 수호와 사회적 안정을 고려한 대표적 판결 중 하나로 재심대상판결을 들고 있다. 마) 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서7) 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단의 조사보고서 중 재심대상판결과 관련 있는 내용은 다음과 같다. [각주7] 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요하다고 인정한 때에는 사실조사를 할 수 있으므로(형사소송법 제431조), 법원 코트넷에 게시된 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단 최종 조사 결과 조사보고서를 이 사건 재심기록에 편철하였다. (1) Q 당시 법원행정처 기획조정실장은 R 당시 서울중앙지법 판사가 자신의 지시로 작성, 보고한 문건인 증 제3호증과 정부 운영에 대한 사법부의 협력 사례(2015. 7. 31.)라는 제목의 문건을 법원행정처 기획조정실 S 심의관에게 교부하여 상고법원 입법을 위한 청와대의 설득 방안으로 활용하는 데 사용한 바 있으나, 재심대상판결을 비롯하여 위 각 보고서에 거론된 대법원 판결들의 주심 대법관 및 선고 시기, 위 문건이 대법원장이나 법원행정처장에게 보고되었다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면, 위 문건은 Q 기획조정실장이 대국회 관계에서 당시 여당 측 국회의원들과의 원만한 관계를 유지하기 위해 만든 참고자료 정도였던 것으로 보임 (2) 상고법원 입법 추진 관련 문건들과 관련하여 보면, Q 기획조정실장은 기획조정실의 심의관뿐만 아니라 기획조정실에 있다가 일선 법원으로 전보된 R 판사 등에 대하여도 상고법원 입법안의 추진과 관련하여 국무총리 대국민담화, T 리스트 사건, 대법원장의 대통령 면담 등 중요 이슈 또는 전환점마다 장문의 보고서를 작성하게 하다가 결국 마지막 최종 시점에 이르러서는 자신이 직접 검토보고서를 작성하였음. ‘주요 재판사건 처리 시 청와대와 비공식적인 대화 채널을 적극 가동하는 기조’, ‘사법부가 이니셔티브(주도권)를 쥐고 있는 U 전 국가정보원장 사건, 전교조 법외노조 사건 등에서는 처리 방향과 시기를 신중하게 검토하는 기조’를 유지하면서 청와대가 선호할 만한 재판의 결론, 예를 들면, V 의원 일부 유죄판결, U 대법원 파기환송 판결 등이 있은 후에는 이를 청와대에 대한 유화적 접근 소재로 이용하고, U 사건처럼 아직 파기환송심에서 실체 판단 문제가 남아 있거나 향후 예정되어 있는 정치인 형사사건 등에서 청와대의 관심과 귀추가 주목되어 유화적인 태도를 보일 가능성에 주목하면서 청와대와 사전 교감을 통해 비공식적으로 물밑에서 예측불허의 돌출 판결이 선고되지 않도록 조율하는 역할을 수행해 왔고 앞으로도 그렇게 할 수 있는 가능성을 가지고 민정수석 등 청와대에 대한 설득 또는 압박의 카드로 활용하겠다는 기조 역시 유지하고 있었는바 이는 사법행정권을 남용한 사례라고 할 것임 (3) 2015. 11. 19. Q 당시 법원행정처 차장 작성의 증 제4호증에서 그와 같은 조율 역할까지 수행해 왔는데 상고법원 입법안이 좌절될 경우 더 이상 청와대와 원만한 유대관계를 유지할 명분과 이유가 없고 중립적 사법권 행사 의지의 표방이라 하더라도 심리적 압박은 가할 수 있다고 분석 및 보고하고 있는바, 이는 당시 Q 법원행정처 차장이 정부에 우호적인 판결이 있도록 협력해 왔고 비우호적인 판결이 나오지 않도록 조율하였음을 스스로 인정하는 것으로, 설령 그러한 협력이나 압박카드 활용이 실제로 이루어지지 않았다고 하더라도 청와대가 대법원이나 법원행정처가 그러한 역할을 실제로 수행하고 있음을 믿게 하고 앞으로 더욱 심한 재판 관여 내지 간섭을 일으키게 할 수 있는 내용으로, 그러한 문건을 당시 상고법원 입법 추진의 컨트롤타워 역할을 하던 행정처 차장이 직접 작성하였다는 것 자체만으로도 부적절한 것임 3) 판단 재심청구인 D, F은 법원행정처의 공식문건인 증 제1~4호증에 ① 재심대상 사건을 헌법과 법률에 근거한 법관의 양심에 따라 독립하여 심판하지 않았다는 사실이 명백하게 기재되어 있고, ② 재심대상판결의 재판 목적을 J 정부의 국정철학을 뒷받침하기 위한 것으로 상정하고, 자유민주주의 수호와 사회적 안정을 고려하여 BH와 사전 교감을 통해 비공식적으로 물밑에서 예측불허의 돌출 판결이 선고되지 않도록 조율한 사건으로 재심대상판결을 명시하고 있으며, ③ 내란음모죄와 내란선동죄가 모두 동일한 법정형으로 규정되어 있으나, 재심대상판결을 선고한 재판부가 가장 중요한 공소사실인 내란음모 부분을 무죄로 선고하면서도 피고인 D에게 9년의 중형을 선고한 이유가 정당해산 사건에 긍정적으로 작용하기 위함이었다는 사실이 확인되는 점을 종합하면, 법원행정처 위 문건들은 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없을 정도의 고도의 개연성이 충분히 인정되는 증거들이라고 주장한다. 그러나, 증 제1~4호증의 작성 경위에 비추어 볼 때, 위 문건들이 당시 법원행정처에서 근무 중이었거나 근무하였던 사람들에 의해 작성된 것으로 보이지만 그 사정만으로 이를 법원행정처의 공식문건으로 볼 수 있는지도 의문이거니와, 위 문건들의 작성일시는 재심대상판결 선고 이후이고, 그 내용을 보더라도 재심대상판결의 내용을 요약하고 관련 사건에 미칠 영향 등 그 의미를 분석한 것에 불과할 뿐 재심대상판결 선고 전에 재심대상판결이나 관련 사건에 영향을 미칠 목적으로 작성되었다고는 보이지 않으며, 재심대상판결을 선고한 재판부(서울고등법원 제9형사부)가 명백히 헌법과 법률에 근거한 법관의 양심에 따라 독립하여 재심대상 사건을 심판하지 않았다고 볼 만한 내용은 위 문건 어디에서도 발견되지 않는다. 재심청구인 D, F이 문제 삼고 있는 재심대상판결을 선고한 재판부의 재판장과 주심 판사가 재심대상판결 직전과 직후에 법원행정처에서 근무한 경험이 있다거나, 증 제1, 2호증이 판결 선고 이후 이틀 만에 작성된 점(위 재심청구인들은 증 제1, 2호증을 재심대상판결을 선고한 재판부 구성원이 직접 작성하였거나 법원행정처 소속 법관이 재심대상판결 선고 전에 미리 입수하여 작성한 것이라고 주장하나, 이는 모두 추측일 뿐, 이를 인정할 증거는 없다), 증 제1, 2호증의 내용 중에 I당에 대한 정당해산심판청구에 미치는 영향 등이 포함되어 있는 점, 증 제1호증의 파일명이 D항소심판결설명자료(여당)인 점, 증 제3, 4호증이 사법행정권을 남용한 사례에 해당한다는 등의 사정이 있다하여 재심대상판결을 선고한 재판부가 헌법과 법률에 근거한 법관의 양심에 따라 독립하여 심판하지 않았다고 볼 수도 없다. 무엇보다 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차인데(이러한 이유에서 ‘재심대상판결을 선고한 재판부가 청와대와 사전교감하지 않았다면 내란선동죄는 당시 형성된 형사적 법리에 의해서는 인정될 수 없는 것이기에 무죄가 선고되었을 것이 분명하다.’는 취지의 재심청구인 D, F의 주장은 재심 제도의 근본적 취지와 배치되므로 이를 받아들일 수 없다), 재심청구인 D, F에게 유죄가 인정된 내란선동죄는 2013. 5. 10. ‘W 청소년수련원’에서의 회합과 2013. 5. 12. ‘X 강당’에서의 회합에서 한 그들의 발언 사실에 기초한 것으로서 그 발언사실을 증명하는 각 녹음파일과 법원의 녹음파일검증결과 등의 객관적 증거가 엄연히 존재한다. 이에 비해 앞서 인정되는 사실에서 본 바와 같이 증 제1, 2호증은 법원행정처 소속 심의관이 재심대상판결의 의미와 I당 위헌정당 해산심판 청구 사건에 미치는 영향 등을 재심대상 판결 선고 이후에 사후적으로 분석하여 언론이나 정치권의 반응 등을 정리한 보고서에 불과해 보인다. 왜냐하면 증 제1, 2호증은 피고인 D, F에 대한 내란선동죄가 유죄로 인정될 수 없는데도 유죄로 인정되었다는 것이 아니라 200 페이지가 넘는 재심대상판결의 논리를 9 페이지 분량으로 분석, 정리한 것으로, 오히려 유죄의 이유 보다는 원심 판결과 달리 무죄가 선고된 내란음모죄 부분에 대한 논리 설명과, 법원행정처의 입장에서 무죄 선고가 국회 등 외부기관과의 관계에 미칠 영향 분석에 주력하고 있기 때문이다. 따라서 이 문건들은, 누가 보더라도 결과적으로 원심판결에 비해 항소심에서 법리적으로 피고인들에게 유리하게 해석되었고, 피고인들의 형량도 전부 줄어들었기 때문에 당시 집권여당 측에서 재심대상판결을 어떤 식으로든 문제 삼을 가능성이 높아진 상황에서 국정감사나 국회 법제사법위원회 질의(특히 당시 집권여당 측 국회의원의 질의)에 대비하기 위한 법원행정처 심의관의 내부보고서의 성격을 띠고 있다고 보는 것이 합리적이고, 거꾸로 이 문건들이 재심대상판결의 사실인정에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 증 제3, 4호증 역시 재심대상판결이 선고된 지 수개월 이후인 사후에 작성되었고, 그 성격도 증 제1, 2호증과 크게 다르지 않으며, 재심대상판결의 사실인정과 전혀 무관하다. 또한 위 문건들의 작성경위를 조사한 대법원 특별조사단의 조사보고서에 의하더라도 대법원이나 법원행정처가 증 제3, 4호증에 적힌 내용과 같이 당시의 현 정부 입장에 우호적인 판결이 있도록 청와대 측과 협력했다는 사실이 인정되었던 것도 아니다(대법원이나 법원행정처가 청와대 측과 협력한 사실이 인정되지도 않았는데, 하물며 재심대상판결을 선고한 재판부가 청와대와 상호교감이 있었다고 보는 것은 지나친 억측이라고 보지 않을 수 없다). 이와 같이 재심청구인 D, F이 새로이 발견되었다는 취지로 들고 있는 증거들은 모두 그 증거가치가 재심대상판결이 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있는 증거라고 보기 어렵고, 재심대상판결이 사실인정의 기초로 삼은 증거들과 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것으로 함께 고려하여 평가해야 할 증거라고 보이지도 않아서, 재심대상판결의 범죄사실을 무죄로 인정할 명백한 증거에 해당하지 아니하므로, 재심대상판결 중 재심청구인 D, F의 내란선동죄 부분에 형사소송법 제420조 제5호의 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다. 나. 재심청구인들에 대한 형사소송법 제420조 제7호의 재심개시 사유가 존재하는지 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제420조 제7호는 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다(대법원 1996. 8. 29.자 96모72 결정 참조). 한편 형사소송법 제422조는 “전2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다. 단, 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 확정판결에 의한 범죄증명이 있었다는 것을 재심의 이유로 하는 형사소송법 제420조 제1호 내지 제3호와 제7호 및 제421조 제1항에 관하여 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 그 사실을 증명하는 재심청구를 할 수 있도록 인정한 것이므로, 증거가 없다는 이유 이외의 이유에 의하여 확정판결을 얻을 수 없었다는 사실과 아울러 재심이유로 되어 있는 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에는 재심을 청구할 수 없다(대법원 2004. 10. 4.자 2004모279 결정 참조). 2) 판단 가) 국가정보원 수사관의 직무범죄로 인한 재심사유가 존재하는지 증 제25증의 기재에 의하면, 법무부 검찰 과거사 위원회가 대표적인 피의사실 공표 사례로 재심대상판결 관련 언론 보도 등을 조사한 결과, 재심대상판결의 경우에 국가정보원이 D 의원실에 대한 압수수색을 한 이후부터 언론의 집중적인 보도가 있었고, 특히 수사단서를 포착하게 된 경위나 P 조직의 자금조성 경위, P 구성원들이 회합하였을 때의 녹취록 내용 등이 언론에서 상세하게 보도되었던 사실을 인정하고 피의사실공표의 개선방안 마련을 권고하였음을 알 수 있다. 또한 검사도 재심청구인들이 제출한 언론기사를 통해 당시 여러 언론사에서 공안당국 관계자의 이름을 빌려 북한 밀입국이나 북한 인사와의 접촉 등에 대한 정황·첩보·단서·의혹·가능성에 대한 내용이 보도된 사실을 부인하고 있지는 아니하므로, 국가정보원 수사관의 공소제기 이전 피의사실공표행위 등이 있었을 것이라고 짐작해 볼만은 하다. 하지만 앞서 본 법리에 따르면 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유는 사법경찰관 등의 직무범죄가 성립하고, 그 직무로 인한 공소가 제기되고, 그 직무범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 존재하거나, 형사소송법 제422조에 따라 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하고, 나아가 그 증명의 정도는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도에 이르러야 하는 것인바, 피의사실공표 또는 공무상비밀누설의 주체, 공표된 피의사실이 무엇인지, 녹취록, 수사보고서 등과 관련한 언론보도가 있게 된 구체적 경위 등을 전혀 확인할 길이 없는 상황에서 단지 재심청구인들이 제출한 언론기사(증 제5~19호증, 증 제22호증)와 해당 녹취록(증 제20호증), 수사보고서(증 제21, 23호중), 법무부 검찰 과거사위원회의 조사 및 심의결과(증 제25호증)와 같은 자료들만으로는 국가정보원 수사관이 피의사실공표죄 또는 공무상비밀누설죄를 범한 것이 확정판결을 대신할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 재심청구인 D 등이 2013. 9. 6. 피의사실공표 및 명여훼손 등의 혐의로 국가정보원장 및 국가정보원 수사관, 녹취록 관련 내용을 보도한 언론사를 고소하였으나, 이에 대하여 K검찰청은 2015. 12. 3. ‘이 사건 녹취록(증 제20호증)은 당초 제보자가 수사기관 등에 제공해 이를 근거로 수사가 진행됐고, 그러한 수사진행 상황이 언론에 보도된 사실만으로 국가정보원 측에서 이를 언론사에 누설하였다고 보기 어렵다’는 이유로 불기소처분을 한 사실(이 불기소처분에 대하여 별도로 재정신청 등의 불복절차를 제기한 흔적은 없다)을 인정할 수 있을 뿐이다(증 제25호증의 7면). 따라서 재심 청구인들이 제출한 자료들만으로는 재심대상판결의 수사에 관여한 국가정보원 수사관이 그 직무에 관한 죄를 범한 사실이 적극적으로 입증되었다고 보기 어려우므로, 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호의 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다(한편 형사소송법 제422조 단서에 의하여 재심이 허용되지 아니하는 “증거가 없다는 확정판결을 얻을 수 없는 때”에 대하여 검찰에서 증거불충분을 이유로 불기소 처분을 한 경우를 의미한다는 견해8)에 따르면, 재심청구인 D 등이 위 녹취록 유출행위에 관하여 고소한 사건에 대하여 위와 같이 불기소처분이 있었던 이상 위 녹취록 유출과 관련한 재심청구인들의 재심청구는 형사소송법 제422조 단서에 의하더라도 허용될 수 없다). [각주8] 주석 형사소송법 IV 584면 참조, 다만 이 견해에 대한 반대견해에 의하더라도 확정판결을 대신할 정도의 증명은 있어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 그 정도의 증명이 있었다고도 보기 어려운 이상 두 견해 중 어느 견해를 따르더라도 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호의 재심개시 사유가 없다는 결론은 마찬가지이다. 나) 전 K검찰청 검사장의 직무범죄로 인한 재심사유가 존재하는지 피의사실공표죄는 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 때에 성립한다(형법 제126조). 그런데 증 제25호증의 기재에 의하면, 2013. 9. 25. 재심청구인 A, B, C에 대하여, 2013. 9. 26. 재심청구인 D에 대하여 각 내란음모 등으로 Y법원에 공소가 제기되었고 K검찰청에서 2013. 9. 26. 그 공소사실과 관련하여 중간수사결과를 발표한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 전 K검찰청 검사장 L은 공소제기 이후 또는 공소제기를 한 날에 중간수사결과를 발표한 것이기에 피의사실공표죄의 구성요건에 해당하는 행위 즉, 공판청구 이전에 피의사실을 공표하는 행위를 하였다고 보기 어렵다[재심 청구인 E, F, G에 대하여는 2013. 10. 24. 공소가 제기되었고, 재심청구인 D에 대한 일부 국가보안법위반(찬양고무등)의 점은 2013. 12. 16. 추가로 공소가 제기되었으나, 증 제24호증의 기재에 의하면 L의 중간수사결과 발표는 B 등 3인과 D를 각 내란음모 등으로 구속기소하였다는 내용이므로, 전 K검찰청 검사장 L이 위 중간수사결과 발표를 통해 재심청구인 E, F, G와 재심청구인 D의 추가기소된 일부 공소사실에 대한 피의사실을 공표한 것으로도 보이지 않는다]. 따라서 재심청구인들이 제출한 자료만으로는 전 K검찰청 검사장 L이 그 직무에 관한 죄를 범한 사실이 적극적으로 입증되었다고 볼 수 없으므로, 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호의 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다. 다) O 전 대법원장의 직무범죄로 인한 재심사유가 존재하는지 재심청구인들의 주장에 의하더라도, O 전 대법원장이 배당조작 등 직권남용행위를 하였을 가능성이 높다는 것뿐이고(재심청구인들의 변호인은 재심청구서 81~82면 ‘보론’ 부분에 제420조 제7호의 재심사유의 존재가 추정된다고 하면서, O 전 대법원장에 대한 수사나 관련 행정소송의 판결을 지켜볼 필요가 있으므로 일단 재심사유로 먼저 주장한 다음 향후 관련 자료 등을 확보하는 대로 보충하겠다고 하였으나, 그 후 추가로 보충한 것은 없다), 더구나 O 전 대법원장은 재심대상판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관도 아닌 이상, 재심청구인들의 이 부분 재심청구 주장은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없으므로 형사소송법 제434조 제1항에 따라 이를 모두 기각한다. 2021. 8. 6. 판사 윤승은(재판장), 김대현, 하태한

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도11349 일반교통방해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 AA, C, D, AB 【원심판결】 수원지방법원 2018. 6. 28. 선고 2017노8417 판결 【판결선고】 2021. 7. 15. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그런데 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가하였다고 하여, 그러한 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니다. 실제로 그 참가자가 위와 같이 신고된 범위의 현저한 일탈 또는 조건의 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 그렇지 아니할 경우에는 그 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실 중 일반교통방해 부분의 요지는, 피고인은 2015. 3. 28. 서울 영등포구 M에 있는 N 공원 O에서 ‘L’가 주최한 ‘P’집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참석한 후, 집회 참가자 5,000여 명과 공동하여 위 O에서 나와 M 차로 상에서 행진하고 연좌하는 등의 방법으로 약 30여 분 가량 육로의 교통을 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 집회의 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위를 하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 집회는 F노동조합, I노동조합 등 단체로 구성된 ‘L’에서 주최한 것으로, 2015. 3. 28. 14:00경 서울 N공원 O에서 약 60,000명이 참가하여 결의대회를 진행한 후, 16:15경 집회 참가자 5,000여 명이 신고된 행진 경로가 아닌 마포대교방면 진행 방향의 M 전 차로를 점거한 채 행진하였고, 16:35경에는 Q빌딩 앞 M 양방향 전 차로 상에 연좌한 채 17:07경까지 시위하였다. (2) 피고인은 F노조 G지부 조합원으로 이 사건 집회에 참가하였을 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 주최자 측과 관련이 있다거나 이 사건 집회의 신고 범위나 조건, 행진 계획 등을 사전에 알고 있었다고 볼 자료는 없다. (3) 검사가 제출한 채증사진에는 피고인이 다른 집회 참가자들과 함께 16:59경을 전후하여 시위에 참여하고 있는 모습이 촬영되어 있다. 한편 피고인은 검찰 조사 당시 시위 대열에서 피고인의 위치를 묻는 검사의 질문에 “통상적으로 지도부가 시위 대열의 제일 앞쪽에 위치하고 있었고, 시위 대열을 따라가다가 보니까 지도부 바로 뒤쪽에서 따라 갔던 것 같습니다.”라고 진술하였다. (4) 그러나 피고인에 대한 채증사진으로는 피고인의 이 사건 집회에의 참가 경위나 관여 정도에 대해서 구체적으로 확인할 수 없고, 달리 피고인이 주도적으로 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다는 증거가 없다. 이 사건 집회가 경찰과의 물리적 충돌이 없는 상태에서 비교적 평화롭게 진행되었던 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 집회에 참가하면서 신고 범위의 현저한 일탈이나 조건의 중대한 위반에 가담한다는 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. (5) 원심은 시위 대열의 선두 쪽에 있었다는 피고인의 진술만으로, 당시 시위 대열이 M에 진입할 당시 차량이 계속하여 통행 중이었고, 위 진입 부분에서 경찰 측의 불법집회에 대한 경고방송이 반복되고 있었던 사정상 피고인이 교통이 방해되고 있음을 알았거나 위 경고방송을 충분히 들을 수 있었을 것이라고 추측하였다. 그러나 M는 왕복 10차로의 넓은 도로이고, 당시 5,000여 명의 집회 참가자들이 외치는 구호나 집회 주최 측의 방송 등으로 인하여 현장이 매우 소란스러웠을 것으로 보인다. 위와 같은 상황에서 피고인의 위 진술만으로, 피고인이 교통방해 상황이나 경고방송의 내용을 정확히 파악하여 사전신고내용에 배치되는 행진을 하고 있다는 사정을 인식하였을 것이라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 나. 위와 같은 사실관계 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 집회에 단순 참가한 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 신고 범위를 현저히 일탈하거나 조건을 중대하게 위반하는 데에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다거나 피고인에게 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 일반교통방해죄, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도144 저작권법위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【상고인】 피고인 A, B, C 및 검사(피고인 D에 대하여) 【변호인】 법무법인 상록(피고인 A을 위하여) 담당변호사 천낙붕, 법무법인 현재(피고인 B을 위하여) 담당변호사 전상귀, 김아람, 은준기 【원심판결】 의정부지방법원 2017. 12. 11. 선고 2017노567 판결 【판결선고】 2021. 7. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 D에 대한 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 A, B, C의 상고이유에 관한 판단 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 정하고 있다. 이 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자의 인격적 권리나 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 데 따른 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 참조). 또한 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담하였다면 저작권법 제137조 제1항 제1호 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다. 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 위에서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017도9459 판결 등 참조) 나. 원심은 피고인 A, B, C에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작권법위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 A, B, C의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울고등법원제 6–1형사부 판결 【사건】 2020노2145 명예훼손, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 모욕 【피고인】 이BB (6*-1) 【항소인】 검사 【검사】 권영주(기소), 유두열, 권영주(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 14. 선고 2020고합88 판결 【판결선고】 2021. 7. 7. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 영화 ‘A’의 상영을 통한 명예훼손에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 영화 ‘A’ 중 ‘2002년 테이프 탐지결과 거짓말 판단’이라는 자막 삽입, ‘서CC이 시부모로부터 폭언으로 저작권을 빼앗았다’는 나레이션, ‘명백한 영아살해였다’는 나레이션은 허위사실임이 명백하고, 이는 A의 사인에 대한 의혹제기와는 별개로 그 자체로 피해자의 명예를 훼손하는 독립적 가치를 지닌 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소 사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 기자회견을 통한 명예훼손 및 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)(명예훼손)에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 기자회견, E 글 및 인터넷 신문기사에 적시한 사실이 허위임을 인식하였고, 그 표현방법 등에 비추어 비방의 목적이 인정된다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소 사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 다. 모욕에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인이 피해자를 ‘최DD’ 또는 ‘악마’에 빗대어 표현한 것은 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 행위임이 분명하다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 영화 ‘A’의 상영을 통한 명예훼손에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 영화 ‘A’을 제작하여 2017. 8. 30.부터 2017. 11.경까지 전국 약 237개 상영관에서 개봉, 상영하고, 2017. 11.경부터 B를 통하여 위 영화 ‘A’을 상영하면서, 사실은 A 사망 당시 촬영된 피해자의 인터뷰 녹화 테이프에 대하여 거짓말탐지기 검사가 실시된 사실이 없었고, 피해자가 인터뷰 과정에서 거짓말을 하였음이 판명된 사실도 없었음에도 불구하고, 위 영화에 “검찰에서 내가 취재한 걸 애기를 듣더니 상당히 초동수사가 좀 문제가 있다는 것 같다. … 근데 그것만 가지고는 좀 재기하기가 어려우니까 뭐가 없냐 그래서 내가 (서CC을) 인터뷰한 테이프들이 있다. 그래서 테이프를 가져와 보라는 거야, 강력부에서, 그래서 가지고 들어갔지. … 근데 거짓말탐지기에다가 이걸 넣자는 거야. 그래서, 아니 거짓말탐지기가 테이프로도 됩니까, 사람이 와서 해야 되는 것 아니냐 그랬더니 테이프로도 된대”라고 피고인이 진술하는 영상과 <2002년 테이프 탐지결과 ‘거짓말 판단’>이라는 자막을 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 영화 ‘A’을 통하여 마치 피해자가 A의 사망 원인에 대하여 거짓말을 하였으며 피해자의 인터뷰 영상에 대한 거짓말탐지기 조사를 통하여 피해자가 거짓 진술을 하였음이 밝혀진 것처럼 허위 사실을 적시한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 피해자에 대한 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위 사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단할 때에는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은 다음 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 영화 ‘A’(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)을 통하여 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. ① 이 사건 영화의 객관적 내용과 그 내용의 전체적인 흐름, 이야기와 화면의 구성방식 등을 감안할 때 이 사건 영화의 주된 내용은 A이 자살한 것이 아니라 타살된 것일 수 있고, 피해자가 이에 관여하였을 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 점을 여러 근거에 의하여 설명하면서 의혹을 제기하고, 일반의 관심을 환기시키려는 것이다. ② 이 사건 영화의 내용을 살펴보면, 피해자가 A 타살의 유력한 혐의자라는 의혹을 제기하고 있으나, A이 자살하였다는 의견을 아울러 소개함은 물론 A의 사망 원인에 관한 의혹을 해소할 결정적 증거가 없다는 내용이 몇 차례 반복되고 있고, 마지막에는 제보와 참여를 기다린다는 내용으로 마무리되어 단정적인 표현을 하고 있지는 않다. ③ 이 사건 영화에는 피해자의 과거 인터뷰 영상이 거짓말로 판단되었는지 여부, 음원 저작권 귀속 문제나 영아살해 등에 관하여 다소 과장되거나 일부 사실로 확인되지 않은 내용이 담겨 있기는 하다. 그러나 이 사건 영화는 전체적으로 A의 사망 원인에 관한 의혹을 담고 있는 중 부수적으로 위와 같은 내용을 다루고 있고, 그 내용이 전체 영화에서 차지하는 분량 등에 비추어 영화의 중요한 부분이라고 보기는 어렵다. ④ 이 사건 영화가 실제 사건을 다룬 것임을 표방하고 있으나, 영화라는 장르의 특성상 관객이 영화의 내용을 무비판적으로 받아들인다고 볼 수 없다. 명예훼손죄의 구성요건을 해석하면서 전체 영화의 내용 중 일부 표현방식만을 문제 삼아 쉽사리 이를 형사처벌 대상으로 끌어들이는 것은 신중하여야 할 필요가 있다. 4) 당심의 판단 원심은 국민참여재판으로 진행되어, 이 사건 공소사실에 관하여 배심원들이 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 만장일치(배심원 7명)로 무죄평결을 하였으며, 원심도 배심원들의 평결을 그대로 채택하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 이 법원에서 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 아니한 이상, 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보더라도, 이 부분 공소사실에 대하여 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기에 부족하다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인이 적시한 내용 중 피해자 인터뷰 영상에 대한 ‘거짓말탐지기’ 부분은 거짓말탐지기 검사가 아니라 영상분석 또는 음성분석일 가능성이 있고(증거기록 1644면 이하), 일반인으로서는 이를 명확히 구분하는 것이 쉽지 않다. 피고인이 이러한 영상분석 또는 음성분석을 거짓말탐지기로 표현한 부분은 다소 과장된 것이기는 하나 이러한 표현은 피해자의 진술에 의심이 간다는 전체 취지를 뒷받침하는 하나의 사정에 불과하다. ② 김FF은 수사기관에서 “A 사망 후 판매대금이 김EE에게 입금되자 피해자가 김EE에게 전화를 하여 판권을 내놓으라고 요구하였다. 그 후 피해자는 김EE을 상대로 로열티청구권확인소송을 제기하였는데, 피해자 측에서 덩치 두 명을 데려와 위력을 보여 합의로 이어졌다.”는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 피고인으로서는 피해자와 김EE의 합의에 어느 정도 갈등 및 위력이 있었다고 추측할 수 있고, 이를 ‘빼앗아 냈다’고 표현한 것은 정황을 다소 과장한 것이라고 보아야 한다. ③ 수사기관도 피해자의 낙태에 관하여 조사하였으나 해당 의사가 사망한 관계로 구체적인 사실관계를 확인하지는 못하였다. 관련 증거는 피해자 및 전 남편 박GG의 진술뿐이다. 한편, 영아살해와 낙태는 법적으로 분명히 구분되는 개념이기는 하나 임신 기간 말기에 낙태하는 경우 태아가 살아서 출산하는 경우도 있고, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이를 혼동하였거나 피해자의 행위를 강조하는 의미에서 표현한 것일 수도 있다. 나. 기자회견을 통한 명예훼손 및 각 정보통신망법위반(명예훼손)에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 기자회견을 통한 범행 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 C에 있는 D에서 피해자를 김HH에 대한 살인, 유기치사 및 소송사기 혐의로 고소하는 취지의 고소장을 제출하면서 위 검찰청사 앞에서 기자들을 상대로 “사망 당일부터 20년이 넘도록 취재한 결과, A은 자살이 아니었습니다. 유일한 목격자 서CC 씨가 자살이라고 주장하면서 제기한 우울증, 여자관계 모두 거짓말로 확인됐습니다. … 자살이 아니면 타살을 의심하게 됩니다. 서CC 씨의 목격담은 매번 달랐습니다. … 뒤에서 누군가 목을 조를 때 생기는 흔적과 동일했습니다. … 의심스러운 점이 한두 가지가 아니었습니다. 과음으로 인한 실수라고 했지만, A 씨는 맥주를 불과 한두 병 마신 것으로 드러났고, 집에 혼자 있었다고 했지만 전과 13범의 오빠가 함께 있었던 것으로 나타났습니다. 나머지는 영화에 많이 나옵니다. 혼전 이혼사실을 숨기고, 심지어 임신 9개월에 아이를 낳아 죽인 뒤 A에게 접근한 내용도 있습니다. … 영화 A은 사랑바보 A의 지고지순한 사랑을 이용하고 나아가 그가 죽은 뒤 시부모에게 욕설을 서슴지 않으며 남편의 저작권을 빼앗아내는 악마의 모습을 보여드립니다. … 영화 A은 서CC 씨를 A을 살인한 핵심 혐의자로 지목하고 있습니다. 공소시효가 지난만큼 수사가 불가능한 상태였기에, 1%의 진실이 부족했지만 99% 팩트의 확신으로 서CC 씨의 소송을 자초하기로 작정했습니다. 공소시효의 굳건한 방어막 뒤에 버티고 있는 서CC 씨를 끌어내기 위한 고육지책이었습니다. 하지만 기대와 달리 서CC 씨는 영화 개봉 이후 숨어버렸습니다. 숨는 건 통상 혐의 시인을 의미합니다. … 하지만 A 사망 직후 비탄에 잠긴 A 부모를 협박해 그녀는 저작권을 빼앗아내는데 성공했습니다. … 저작권 다툼이 마무리될 무렵 HH 양은 돌연 사망하고 맙니다. 2007년 12월 23일, 16살 소녀의 명절인 크리스마스를 이틀 앞둔 새벽에 집에서 시신으로 발견됩니다. 이번에도 목격자는 서CC 씨였습니다. 경찰 수사 역시 96년 때처럼 엉성했습니다. … 저작권 소송을 이기고 서CC은 96년 A 사망 이후 때처럼, 해외로 장기이주를 결행합니다. 그리고는 A 변사사건의 살인죄 공소시효가 끝난 직후인 2012년 귀국합니다. … 서CC이 영화 A을 고소하지 않고 숨은 이유는 공소시효가 끝난 A 사건이 두려워서가 아니었습니다. 바로 아직 공소시효가 남아있는 HH양 타살의혹의 진실이 드러날까 두려워서였고 더 두려운 건 그녀가 악마의 얼굴을 하고 가로챈 저작권을 빼앗아갈까 두려워서였던 것입니다. 살인죄에 공소시효는 있을 수 없습니다. 의혹이 있는 살인혐의자가 백주대로를 활보하며 국민이 지출하는 음원 저작료를 독식하게 내버려 둘 수 없습니다. 수사당국은 지금이라도 당장 재수사에 착수해 주십시오. 서CC 씨에 대한 즉각적인 출국금지를 통해 해외 도피를 막아주시기 바랍니다. 정의의 법으로 악마의 비행을 막아주시기 바랍니다.”라고 기자회견을 하였다. 그러나 사실은 A과 김HH이 각 자살과 폐질환으로 사망에 이르게 된 것이므로 피해자가 A과 김HH을 살해한 사실이 없었고, 피해자와 김HH이 A으로부터 저작인접권을 상속하였고 피해자와 피해자의 시아버지인 김EE의 합의에 의하여 일부 판권이 피해자와 김HH에게 귀속된 것이므로 피해자가 시부모로부터 저작인접권이나 판권을 빼앗아 취득한 사실이 없었으며, 피해자가 임신 7개월에 산부인과에서 낙태한 사실이 있을 뿐 임신 9개월에 영아를 출산하여 살해한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 나) 정보통신망법위반(명예훼손) (1) E 글 게시를 통한 범행 피고인은 영화 ‘A’을 개봉한 이후인 2017. 9. 20.경 및 2017. 9. 21.경 불상지에서 약 5,000명이 접속할 수 있는 피고인의 E 계정에 마치 피해자가 A, 김HH을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 원심 판시 별지 범죄일람표 2의 기재와 같은 글을 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. (2) 인터넷 신문기사 게시를 통한 범행 피고인은 2017. 9. 19.경 불상지에서 인터넷 고발뉴스를 통하여 마치 피해자가 A, 김HH을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 원심 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 기사를 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 관련 법리 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다. 또한 비방할 목적이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다. 나아가 그 적시된 사실이 이러한 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은, 피고인이 기자회견, E 글 및 인터넷 신문기사를 통하여 적시한 내용의 중요 부분은 객관적 사실과 합치하지 않는 허위의 사실이라고 보면서도, 다음사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 적시한 사실이 허위임을 인식하고 있었다거나 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. ① 종래 A의 사망 원인을 둘러싸고 의문이 제기되었던 것은 사실이고, A 사망 후 오랜 시간이 지난 뒤에도 일각에서 경찰 초동수사의 부실을 지적하는 의견 등이 제기되었다. 피고인은 A의 사망에 의혹이 있다는 점과 함께 나름대로 취재한 결과를 바탕으로 타살 의혹의 핵심에 있는 피해자의 해명이 충분치 않다는 점을 지적하고자 이 사안을 공론화하였고, A의 대중음악사적 위치, 대중음악문화에 미치는 영향력을 고려할 때 이는 일반 대중의 공적 관심 사안에 해당한다. ② 피고인은 영화 ‘A’ 상영 이후 A의 딸 김HH에 대한 실종신고를 하는 과정에서 김HH이 2007년경 이미 사망한 사실을 확인하였다. 피해자가 김HH의 사망 당시 김HH과 함께 있었고, 그 동안 딸의 사망사실을 알리지 않거나 숨겨온 것은 사실이다. 피고인이 기자회견 등을 통하여 김HH의 사망 원인에 의문을 제기한 시기는 김HH의 사망과 관련하여 어떤 범죄혐의가 존재할 경우 그 공소시효의 만료가 임박한 시점으로, 피고인으로서는 긴급하게 피해자에 대한 의혹을 제기할 만한 사정이 있었고, 당시에는 자신이 적시한 사실이 허위임을 인식하였다고 단정하기 어렵다. ③ 피고인은 이 사건에 앞서 피해자의 친구 김II을 취재하고(수사기록 9권 228쪽), 김FF과 노JJ의 통화내용(수사기록 9권 396~397쪽) 등을 확인하였다. 한편 피해자는 낙태 관련 질문에 대한 자세한 답변을 회피하거나 피고인의 취재에 응하지 않고 있었다. 당시 피고인이 피해자의 전 남편을 취재하거나 피해자의 산부인과 진료기록부 등 객관적 자료를 확인할 수 있었던 것으로 보이지도 않는다. 피고인의 입장에서는 나름대로 취재한 자료를 바탕으로, 피해자가 만삭에 이르러 유도분만의 방법으로 낙태시술을 받던 중 태아가 살아서 출생하였다고 인식할 만한 상당한 이유가 있다고 보인다. ④ A 사망 이후 김EE 등과 피해자 사이에 A의 저작인접권 등을 둘러싼 법적 분쟁이 있었고, 그것이 합의 및 소송을 통하여 종결되었음은 어느 정도 알려진 사정이다. 그러나 그 소송 경과에도 불구하고 김EE 등 유족들로서는 피해자에게 저작인접권이 귀속된 것이 내심 원하지 않았던 결과라고 생각하였을 수 있고, 피고인 역시 피해자가 법률적 의미에서 협박·강요 등의 방법으로 저작권을 강제로 취득하였다고 적시한 것은 아니었다. 피고인으로서는 피해자와 시댁 사이의 갈등관계를 묘사하면서 피해자의 부적절한 행동을 지적하고, 김EE 등의 심정을 대변하려는 의도에서 수사적으로 허용되는 범위라는 인식 하에 ‘강압으로 저작권을 빼앗았다’라는 표현을 사용하였을 가능성도 있어 보인다. ⑤ 피고인의 표현 방법에 다소 거칠고 부적절하거나 진실과 차이가 나는 사항이 포함되어 있기는 하다. 그러나 피고인이 적시한 사실의 전체적인 내용이나 취지에 비추어, 피고인의 주된 목적은 공적 관심 사안인 A 부녀의 사망 원인에 관한 의혹을 제기하고 조속한 수사를 촉구하기 위한 것으로서, 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 타당하다. 4) 당심의 판단 앞서 본 바와 같이 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보더라도, 피고인이 적시한 사실이 허위임을 인식하고 있었다거나 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인이 A의 사망에 대하여 명시적으로 “A은 자살이 아니었습니다”라고 단정적으로 표현하기는 하였다. 그러나 그 후 이어지는 내용 즉, “유일한 목격자는 서CC 씨가 자살이라고 주장하면서 제기한 우울증, 여자관계 모두 거짓말로 확인됐습니다. … 자살이 아니면 타살을 의심하게 됩니다. 서CC 씨의 목격담은 매번 달랐습니다. … 뒤에서 누군가 목을 조를 때 생기는 흔적과 동일했습니다. … 의심스러운 점이 한두 가지가 아니었습니다. 과음으로 인한 실수라고 했지만, A 씨는 맥주를 불과 한두 병 마신 것으로 드러났고, 집에 혼자 있었다고 했지만 전과 13범의 오빠가 함께 있었던 것으로 나타났습니다.”는 내용과 함께 살펴보면, A의 사망에 의문점이 많고 그에 대해서 피해자의 해명은 믿기 어렵다는 것이 주된 내용이다. 따라서 이와 같은 공적 관심 사안에 관하여 당시에도 여러 의혹이 제기되었던 문제에 관하여 피고인이 공론화하고 위와 같이 의문을 제기하였다고 하여 허위성 인식이 있다고 단정하기는 어렵다. ② 김HH의 사망과 관련하여, 피고인의 표현은 피해자가 김HH의 죽음에 가담한 것이라는 의혹을 제기하는 수준에 불과하고, 실제로 피해자가 김HH의 죽음을 밝히지 않고 숨겨온 것이 사실이어서 이에 대한 의문을 제기한다고 하여 피고인이 이에 대한 허위성 인식이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 김HH의 사망으로 A의 저작인접권이 피해자에게 귀속된 것도 사실이어서 이를 연결시켜 표현하였다고 하여 비방의 목적이 있다고 보기도 어렵다. ③ 앞서 본 바와 같이 영아살해와 낙태는 법적으로 분명히 구분되는 개념이기는 하나 임신기간 말기에 낙태하는 경우 태아가 살아서 출산하는 경우도 있고, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이를 혼동하였거나 피해자의 행위를 강조하는 의미에서 영아살해라고 표현한 것일 수도 있다. 따라서 허위성 인식이 있거나 비방의 목적이 있다고 단정하기 어렵다. ④ 앞서 본 바와 같이 A의 저작인접권이 합의에 의하여 피해자에게 이전된 것이라고 하더라도, 피해자와 김EE의 관계 및 여러 정황에 비추어(앞서 본 김FF의 진술, 피해자와 김EE의 통화내용) 사실상 위력이 반영되어 합의가 이루어졌다고 볼 만한 사정도 있어서, 피해자가 저작권을 빼앗아냈다는 표현이 명백한 허위 사실이라거나 비방의 목적이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 모욕에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 ① 피고인은 2017. 8. 11.경 불상지에서 피고인의 E에 “영화 A을 20년간 취재, 제작하며 또 다른 최DD을 저는 보았습니다.”라는 글을 게시하여 공연히 피해자를 모욕하였다. ② 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 ○○에 있는 ○○ 앞에서 다수의 기자들과 행인들이 있는 가운데 위 나의 1), 가)항과 같은 내용으로 기자회견을 하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. ③ 피고인은 2017. 9. 21.경 불상지에서 피고인의 E에 위 나의 1), 가)항과 같은 내용의 기자회견문을 게시하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2) 관련 법리 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 한편, 어떤 글이 이러한 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글을 게시하게 된 동기나 경위 및 배경, 글의 전체적인 취지, 구체적인 표현 방법, 전제된 사실의 논리적·객관적 타당성, 그 모욕적 표현이 그 글 전체에서 차지하는 비중과 전체적인 내용과의 연관성 등을 고려하여 볼 때, 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도21284 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은 다음 사정에 비추어 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 ‘최DD’ 및 ‘악마’에 빗대어 표현한 것은 모욕에 해당한다고 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 판단하였다. ① 피고인이 적시한 E 글 및 기자회견의 주된 내용은 구체적 사실을 적시하면서 A 부녀의 사망과 관련하여 피해자에 대한 의혹을 제기하는 형태이고, ‘최DD’ 및 ‘악마’라는 표현이 차지하는 비중은 크지 않다. ② 피고인은 단순히 피해자를 최DD에 빗대어 추상적으로 ‘또 다른 최DD을 보았다’라고 하였을 뿐, 그것이 내포하는 의미와 관련하여 피해자의 사회적 평가를 저하할 만한 구체적 표현을 사용하지는 않았다. 나아가 ‘악마’라는 표현은 일상적인 상황에서도 종종 사용되는 것으로, 피고인이 구체적으로 적시한 사실과 분리하여 위 표현 행위 자체가 가지는 비난의 강도가 높다고 보기는 어렵다. ③ 피고인은 A 부녀의 사망에 관한 의혹을 해소하고 수사를 촉구하기 위하여 E 글을 게시하거나 기자회견을 하게 되었다. 피고인이 그에 관한 자신의 의견을 밝히고 강조하는 과정에서 부분적으로 부적절한 표현을 사용하기는 하였으나, 피고인의 표현 동기나 경위, 구체적인 표현 방법 등에 비추어 볼 때 그러한 표현이 사회적으로 용인되는 비판의 한계를 넘었다고 쉽게 단정하기 어렵다. 4) 당심의 판단 앞서 본 바와 같이 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 피고인의 위와 같은 표현이 모욕에 해당한다고 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 한다. 판사 김용하(재판장), 정총령, 조은래