서울중앙지방법원 제8–1형사부 판결 【사건】 2020노2280 변호사법위반 【피고인】 A (7*-2) 【항소인】 검사 【검사】 주은혜(기소), 이한종(공판) 【변호인】 법무법인 중정 담당변호사 정경석 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 7. 7. 선고 2020고정341 판결 【판결선고】 2021. 5. 28. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(법리오해) 피고인은 국내 변호사 자격이 없는 사람임에도 불구하고 자신의 블로그 및 SNS에 수십 회에 걸쳐 자신을 ‘○○○김변호사’, ‘예술법변호사’, ‘○○○킴 예술법 전문변호사’ 등으로 표시하였는바, 이는 일반인으로 하여금 피고인이 예술법에 전문성을 가지고 국내에서 활동할 자격이 있는 변호사라고 오인할 가능성이 충분한 표시이다. 변호사법 제112조 제3호의 문언상 국내 변호사가 아니면서 변호사 명칭을 사용한 경우 이익을 얻을 목적이 있는지 여부나 법률사무 취급 여부 등과 상관없이 그 자체로 위 조항 위반이라고 할 것이고, 해시태그는 통상 게시물의 주제 또는 핵심을 요약한 것으로 인식되고 인터넷·SNS 이용자들의 특성상 게시물의 내용 자체보다도 더욱 깊이 각인되며, 해시태그는 인터넷·SNS 이용자들에게 곧바로 노출되어 인식을 형성하는 반면 프로필은 별도의 항목을 찾아 확인해야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 변호사법 제112조 제3호 전단에서 금지 및 처벌하고 있는 ‘변호사가 아니면서 변호사를 표시’한 행위에 해당함에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은 변호사의 자격이 없음에도 변호사와 유사한 외관을 갖추고 법률사무를 취급하는 소위 법조브로커를 처벌하여 소비자를 보호하고 법조시장의 혼란을 방지하기 위한 변호사법 제112조 제3호의 입법취지와, 위 규정이 ‘변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재’하는 행위와 ‘이익을 얻을 목적으로 법률 상담이나 그 밖의 법률사무를 취급하는 뜻을 표시 또는 기재’하는 행위를 병렬적으로 열거하고 있는 점을 고려하면, 위 규정을 위반하였는지 여부는 단순히 변호사의 명칭을 사용하였다는 사실뿐만 아니라 그러한 표시의 방법과 목적, 법률사무와의 관련성, 이익의 취득 여부, 그러한 표시에 대한 일반인의 인식과 오인 가능성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인데, 피고인의 블로그나 B 계정에는 법률사무와 관련된 내용이 없는 점, 블로그의 프로필 란에는 피고인이 미국 뉴욕주 변호사임을 명시하고 있는 점, B에서 피고인은 단지 특정 단어와 관련된 정보를 모아 공유할 수 있도록 해주는 해시태그의 형태로 표시 또는 기재한 점 등을 종합하면, 피고인이 변호사법 제112조 제3호를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 변호사법 제112조 제3호는 변호사법 제4조가 규정한 자격이 없는 자가 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재를 하거나 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 하는 행위를 그 처벌의 대상으로 하고 있는 바, 외국의 변호사 자격이 있는 자라 하더라도 변호사법 제112조 제3호에 의하여 금지되는 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재 행위를 하여서는 아니 된다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결). 그리고 변호사법 제112조 제3호는 ‘변호사가 아니면서 변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재하거나 이익을 얻을 목적으로 법률 상담이나 그 밖의 법률사무를 취급하는 뜻을 표시 또는 기재한 자’를 처벌한다고 하여 ‘변호사가 아니면서 변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재’한 경우와 ‘이익을 얻을 목적으로 법률 상담이나 그 밖의 법률사무를 취급하는 뜻을 표시 또는 기재’한 경우를 구분하여 병렬적으로 규정하고 있다. 이를 감안할 때 ‘이익을 얻을 목적’이 있었는지 여부는 변호사법 제112조 제3호 전단의 위반 여부를 판단할 때 고려할 요소라고 보기 어렵고 그와 같이 축소하여 해석할 근거가 없다. 다만, 변호사법 제112조 제3호의 입법목적이 법률 소비자를 보호하고 법조시장의 혼란을 방지하기 위한 것이라는 점, 변호사가 외국에서 변호사 자격을 취득한 자에 대한 호칭으로서도 널리 쓰이고 있다는 점 등을 고려하면, 변호사법 제112조 제3호 전단 위반 여부를 판단할 때 변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재하였는지 기계적으로 판단하는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사안에서 표시의 방법과 목적, 법률 사무와의 관련성, 그러한 표시에 대한 일반인의 인식과 오인 가능성 등을 함께 고려하는 것이 타당하다. 2) 이 사건에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 포함하여 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. ① 피고인은 블로그 프로필에 “국제 문화예술스포츠 분야에서 활동하는 미국 뉴욕주 변호사 ○○○ 김입니다”, “예술법 전문가/미국 뉴욕주 변호사(JD)”, “법무법인 C 소속 외국변호사”라고 기재하였고, B 프로필에 “Attorney at Law(NY)”라고 기재하였는바, 일반인으로 하여금 피고인이 국내에서 변호사 자격을 취득한 자라고 인식·오인하게 할 가능성이 있다고 보기 어렵고, 피고인에게 상대방으로 하여금 국내에서 변호사 자격을 취득한 자로 오인하게 하려는 목적이 있었다고 보기도 어렵다. 검사는 위와 같은 프로필은 별도의 항목을 찾아서 확인해야만 알 수 있으므로 ‘변호사가 아니면서 변호사를 표시’한 행위에 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 위 프로필은 사용자들이 공식 링크를 통해 방문하는 경우 B은 곧바로, 블로그는 ‘about me’ 메뉴를 클릭하여 쉽게 확인할 수 있게 되어 있는 점, 다른 링크를 통해 방문하는 경우에도 사용자들은 통상 블로그 및 B을 운영하는 자가 누구인지 알기 위해 프로필을 확인한다는 점을 고려할 때, 받아들일 수 없다. ② 이 사건 각 변호사법위반의 점은 피고인이 자신의 블로그 및 B에 수십 회에 걸쳐 자신을 ‘○○○김변호사’, ‘예술법변호사’, ‘○○○킴 예술법 전문변호사’ 등으로 표시하였다는 것인데, 피고인의 블로그와 B의 경우 피고인이 개인적으로 운영하는 것으로서 명함이나 소속 법무법인의 홈페이지 등과는 달리 직접적인 업무관련성이 없다. 한편, 피고인은 소속 법무법인의 명함에는 “미국변호사/법학박사”라고 기재하였고, 소속법무법인의 홈페이지에는 “○○○ 김 미국변호사”라고 표시하였다. ③ 해시태그의 경우 각 단어마다 분리된 의미를 갖는 것이 아니라 다른 해시태그들 및 게시글 본문과 연결되어 의미를 가지게 되는 것인데, 피고인의 경우 ‘○○○ 김변호사’, ‘예술법변호사’, ‘○○○킴 예술법 전문변호사’ 등과 함께 ‘nyc’, ‘newyork’, ‘newyorklawyer’, ‘뉴욕변호사’ 등을 해시태그로 나열하였고 게시글의 내용도 법률사무와 직접적인 관련이 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 김예영(재판장), 장성학, 장윤선

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도3560 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사) 【피고인】 성AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한상규(국선) 변호사 이원일 【원심판결】 부산고등법원 2021. 2. 17. 선고 2020노506 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가해행위와 사망 사이의 인과관계에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같이, 피고인이 피해 아동에게 상해를 가한 사실을 인정한 다음 그로 인하여 피해 아동이 사망하였다고 판단하여, 가해행위 여부 및 사망과의 인과관계의 존재를 다투는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 양형에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들과 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량의 범위 등을 종합하여 피고인에 대한 형의 양정을 하면서, 특히 피고인이 피해 아동을 지속적으로 학대한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 벌금형 외에 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하면서도, 이 사건 범행은 자신을 방어할 능력이 없는 ○세의 아동을 상대로 한 범행이고, 피해 아동의 사망이라는 돌이킬 수 없는 결과가 발생하여 그 죄책이 매우 무거운 점, 피고인이 피해 아동에게 행사한 유형력의 정도가 상당히 강했던 것으로 보이는 점, 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 자신의 범행을 부인하는 등 반성하지 않고 있는 점 등을 불리한 정상으로 참작하여, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 상고이유로 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 제1심판결의 양형을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 노태악(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도12110 가. 군인등강제추행[일부 변경된 죄명 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)], 나. 무단이탈 【피고인】 강AA 【상고인】 군검사 【변호인】 법무법인 신효 담당변호사 홍민결 【원심판결】 고등군사법원 2019. 7. 25. 선고 2018노231 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 원심판결 중 군인등강제추행 및 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인등강제추행 및 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인은 ○군학생군사학교 ○○○○실장으로 근무하던 군인이고, 피해자 하사 ○○○는 위 ○○○○실에서 부사관으로 근무하던 군인이다. 2) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 노상에서 피해자에게 “너와의 추억을 쌓아야겠다. 너를 업어야겠다.”라고 말하면서 갑자기 피고인의 양손으로 피해자의 양손을 잡아끌어 피고인의 어깨 위에 올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○골 산림욕장에서 피해자에게 “물 속으로 들어오라.”라고 말하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자의 뒤로 다가가 갑자기 피해자를 안아 들어올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 4) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 스크린야구장에서, 피고인으로부터 업무상 지휘와 근무평정을 받는 지위에 있는 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐준다는 명목으로, 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡고 안는 방법으로 업무상 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 5) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○회관에서 피해자에게 “키를 재보자.”라고 말하면서 갑자기 피고인의 손으로 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 피고인의 등 뒤에 세워 서로의 엉덩이가 닿은 상태에서 피고인의 손으로 피해자의 머리를 쓰다듬는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 피해자의 진술 중 범행 전 상황이나 범행 후의 정황 등에 대한 부분이 객관적 상황과 일치하지 않고 다소 과장되어 그대로 믿을 수는 없다. 2) 상관인 피고인이 부하인 피해자의 신체를 접촉하였다는 사실만으로 곧바로 추행행위라고 단정하여서는 안 된다. 3) 피고인의 행위는 모두 객관적으로 자연스러운 신체 접촉이 예상되는 상황이고, 성별차이가 있다는 이유만으로 자연스러운 신체 접촉이 성적 자기결정권을 현저히 침해하는 행위라거나 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 수 없다. 4) 피해자가 피고인의 행위를 강제적이라고 느낀 부분은 신체 접촉이 일어날 수밖에 없는 상황을 연출하는 피고인의 행동이 강제적이라고 생각했던 것으로 보이고, 피해자가 그로 인하여 수반되는 신체 접촉행위에 대한 별도의 폭력성을 진술하는 것으로 보이지 않는다. 5) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 행위가 각 상황에서 동반될 것으로 예상되는 신체 접촉의 범위를 넘어 그 상황을 이용하여 성적인 수치심을 야기하는 다른 추행행위를 한 사실이 없다. 다. 대법원의 판단 1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄 등의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결 등 참조). 2) 피고인은 이 사건에서 이 부분 공소사실을 부인하면서도 적어도 다음과 같은 행위를 하였음을 인정하고 있다. 가) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 노상에서 피해자에게 자신에게 업히라고 하면서 피해자의 팔을 잡았다. 나) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○골 산림욕장에서 피해자에게 물 속으로 들어오라고 하면서 피해자의 팔목과 어깨를 잡았다. 다) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 스크린야구장에서 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐주기 위하여 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡았다. 라) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○회관에서 피해자에게 키를 재보자고 하면서 피해자의 팔을 잡아 피해자를 뒤로 세운 뒤 키를 쟀고 그 과정에서 자신의 손이 피해자의 머리에 닿았다. 3) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 인정하고 있는 행위만으로도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하며, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 추행에 해당하고, 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 당시 피고인은 임관하여 오랜 기간 복무한 만 ○○세의 남성군인이고, 피해자는 임관하여 약 1년간 복무한 만 ○○세의 여성 군인으로 같은 부대에서 근무하는 상관과 부하 관계였다. 나) 여성에 대한 추행에서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조). 피고인이 부하인 피해자에게, 업힐 것을 요구하거나 물 속으로 들어오게 하거나 키를 잴 것 등을 요구하면서 피해자의 신체를 접촉하는 행위는 그 행위태양에 비추어 객관적으로 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이다. 다) 피해자가 2017. 7. 27. 피고인이 피해자에게 업힐 것을 요구하면서 손을 잡았을 때 즉시 항의하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 피고인은 그날을 시작으로 총 4회에 걸쳐 한 달 남짓 동안 위와 같이 피해자의 동의가 없는 가운데 피해자와의 신체 접촉을 지속하였다. 라) 피고인은 이 부분 공소사실 관련 행위 외에도 그 기간에 부하인 피해자에게 수면실에서 함께 낮잠을 자자고 하거나 단둘이 식사할 것을 요구하는 등 피고인이 피해자에 대하여 업무 관계 이상의 관심 또는 감정을 가지고 있음을 드러내었다. 이에 비추어 피고인의 행위가 성적 만족을 얻으려는 목적 하에 이루어졌다고 충분히 추단할 수 있다. 마) 피해자는 피고인의 행위에 대하여 부정적 감정을 담아 이를 휴대전화에 기록하고 동료 군인들에게 그 사정을 말하였으며, 수사기관 및 법정에서도 피고인의 행위로 불괘감과 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였다. 4) 그런데도 원심은 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군인등강제추행죄와 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에서 추행 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 무단 이탈 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 무단 이탈 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무단 이탈의 고의 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 군인등강제추행 및 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도3337 가. 알선뇌물약속, 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반, 다. 뇌물공여약속, 라. 사기미수, 마. 절도 【피고인】 1. 가. 나. 마. 이AA, 2. 다. 라. 박BB 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 이AA에 대하여) 【변호인】 변호사 남명현, 박재욱(피고인 박BB를 위하여) 【원심판결】 인천지방법원 2021. 2. 5. 선고 2020노3569 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사 상고이유를 판단한다. 원심은 피고인 이AA에 대한 공소사실 중 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부동산실명법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 이AA 피고인 이AA은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 3. 피고인 박BB 원심은 피고인 박BB에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물공여약속죄의 성립과 사기미수죄에서 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 양형재량을 벗어난 위법이 있다는 주장은 양형부당의 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 박BB에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 검사와 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단963 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 A 주식회사 【검사】 이혜현(기소), 박상선(공판) 【변호인】 변호사 지익상, 전기홍, 장원, 김강 【판결선고】 2021. 6. 14. 【주문】 피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 사업자는 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래 단계별 사업자에 대하여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 재판매가격 유지 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 회사는 국내외 3개 공장에서 타이어 및 튜브 등 제품을 생산하여 전국 24개 지점을 경유하여 총 2,500여 개 도·소매 대리점에 제품을 공급하는 사업자이고, 피고인 회사의 대리점은 최종 소비자에게 제품을 판매하거나, 카센터, 경정비업체, 온라인 판매업체 등에 제품을 공급하는 사업자이다. 피고인 회사는 2013. 7.경 피고인 회사가 생산한 교체용 타이어 제품에 대한 온라인 대리점과 오프라인 대리점의 판매가격 차이로 인하여 오프라인 대리점의 가격 경쟁력이 떨어져 오프라인 대리점의 불만이 높아지자, 이를 무마하기 위하여 온라인 최저 판매가격을 지정하고, 피고인 회사의 타이어 제품을 온라인에서 판매하는 대리점(이하 ‘온라인 대리점’이라고 함)을 상대로 타이어 제품에 대한 온라인 최저 판매가격 유지 정책을 마련하여 시행하기로 하였다. 1. 온라인 최저 판매가격 정책 수립 및 시행 피고인 회사의 한국영업총괄 담당 임원 및 내수마케팅팀(‘마케팅팀’으로 변경), 영업관리팀, 채널운영팀 직원들(이하 ‘담당 직원’이라고 함)은 2013. 7.경 피고인 회사가 생산한 타이어 제품의 온라인 판매가격을 정비하기 위하여 타이어 패턴 및 사이즈 별로 공장도가 대비 최대 판매 할인율을 25% ~ 45%로 설정한 다음 2013. 8. 1.경부터 시행한 것을 비롯하여 2016. 7.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 온라인 최저 판매가격 기준을 지정하여 시행하면서 온라인 대리점을 상대로 업무협조전을 송부하거나, 지점장 회의, 대리점 간담회, 이메일 전송, 각 지사 및 지점의 영업사원들이 전화 연락을 하는 방법으로 온라인 대리점에 통보하였다. 피고인 회사의 담당 직원은 위와 같은 온라인 최저 판매가격을 유지하기 위하여 2013. 7. 말경 피고인 회사에서 정한 온라인 최저 판매가격 기준을 준수하지 않는 온라인 대리점에 대하여는 추가 공급 할인율을 적용하지 않는 불이익 부과 방침을 마련하여 2013. 8. 1.경부터 시행하였다. 또한, 2014. 6.경부터 온라인 최저 판매가격을 준수하지 않는 대리점에 대하여 수주단절, 제품공급할인율 차감, 대리점 해지 등 3단계에 걸쳐 불이익을 부과하는 방침을 마련하고 관리 대상 온라인 대리점을 파악하기 위해 ‘온라인 등록점 제도’를 수립·시행하였다. 2014. 10.경부터 지속적으로 최저 판매가격 기준을 위반하는 대리점에 대하여 최장 한 달 동안 수주 단절이 가능하도록 페널티 기준을 강화하고, 2015. 1. 5.경부터 최저 판매가격 기준을 지속적으로 위반하는 대리점에 대하여 최장 30일간 수주 단절이 가능하도록 페널티 기준을 강화하여 온라인 대리점에 통보하였다. 2. 온라인 최저 판매가격 유지의 실효성 확보 수단 피고인 회사의 담당 직원은 피고인 회사의 타이어 제품에 대하여 피고인 회사가 지정한 온라인 최저 판매가격을 준수하지 않은 대리점에 대하여 제품공급 중단, 공급가격 인상 또는 대리점 계약 해지 등 불이익 조치를 할 예정임을 공지하고, 실제 최저 판매가격을 준수하지 않은 대리점에 대하여 불이익을 부과하는 방법으로 온라인 최저 판매가격을 유지하기로 하였다. 가. 온라인 대리점에 대한 모니터링 실시 및 불이익 조치 예고 피고인 회사의 모니터링 담당 직원은 2013. 8. 1.경부터 2016. 7. 20.경까지 주 3 ~ 4회 정도 온라인 판매 사이트 등에 접속하여 온라인에서 피고인 회사의 타이어 제품을 판매하는 온라인 대리점이 피고인 회사의 온라인 최저 판매가격 기준을 준수하는지 여부를 감시·적발한 후 해당 대리점을 관할하는 지점에 연락하거나 방문하여 경위를 파악하고 해당 대리점에 가격인상 요청을 하였다. 또한, 모니터링 결과나 조치사항을 매 월 지점장 회의나 B에 공지하여 온라인 대리점들에게 온라인 최저 판매가격을 준수하도록 하고, 미준수 업체에 대하여는 불이익 조치된 사업자들과 같이 불이익을 당할 수 있음을 수시로 예고하였다. 구체적으로 피고인 회사의 담당 직원은 2014. 7.경 온라인 최저 판매가격 준수 여부를 모니터링 한 결과 온라인 최저 판매가격 기준을 2회 이상 위반한 A 동부영업소, D 등 6개 온라인 대리점을 적발한 후, 2014. 7. 26.경 업무협조전을 통해 위 6개 대리점 명단을 관할 지점에 알리면서, 해당 대리점들이 추가로 가격 기준을 위반할 경우 다음 달 공급 할인율을 2% 차감할 것임을 통지하도록 한 것을 비롯하여 2013. 8. 1.경부터 2016. 7. 20.경까지 모니터링을 통해 온라인 최저 판매가격 기준을 위반한 대리점을 적발하여 해당 업체를 관할하는 지점에 이메일로 온라인 최저 판매가격 기준을 위반 사실을 통보하면서, 해당 대리점이 온라인 최저 판매가격 기준을 지속적으로 위반할 경우 출고정지, 공급 할인율 차감 등의 불이익 조치를 할 예정임을 통지하였다. 나. 불이익 조치 (1) 출고정지 피고인 회사의 담당 직원은 온라인 대리점인 ‘(주)P’(온라인 판매점명은 ‘E’)이 온라인 최저 판매가격을 위반하였음을 이유로 2014년경부터 2016년경까지 약 4회에 걸쳐 피고인 회사의 타이어 전 제품에 대한 출고정지 조치를 하고, 온라인 대리점인 ‘F’이 온라인 최저 판매가격을 위반하였다는 이유로 2015. 7.경부터 2016. 6.경까지 약 4회에 걸쳐 피고인 회사의 타이어 전 제품에 대한 출고정지 조치를 하였다. (2) 공급가격 인상 피고인 회사의 담당 직원은 2014. 7.경 온라인 판매가격 모니터링을 통해 온라인 최저 판매가격을 3회 이상 위반한 G, F, E 등 5개 온라인 대리점을 적발하여 해당 대리점에 적용되는 차월 공급 할인율을 2% 차감하는 방법을 통해 공급가격을 인상하였다. (3) 대리점 계약 해지 피고인 회사의 H지점 I 지점장 등 담당자들은 2015. 7.경 온라인 대리점인 ‘J’가 온라인 최저 판매가격을 지속적으로 위반하고, 온라인 최저 판매가격을 인상할 것을 요청하였음에도 이를 거부하였다는 이유로 2015. 9.경 대리점 계약을 해지하였다. 3. 결론 이로써 피고인 회사는 피고인 회사의 사용인인 담당 직원들이 피고인 회사의 업무에 관하여, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 거래 상대방인 온라인 대리점에 대하여 온라인 최저 판매가격을 공지하여 이를 준수하지 않을 경우 불이익을 부과할 것을 통지하고, 지사 및 지점 직원들을 통해 온라인 대리점들의 최저 판매가격 준수 여부를 감시·감독하고, 위반 업체에 대하여 출고정지, 공급가격 인상, 대리점 계약 해지 등 불이익 조치를 함으로써 피고인 회사가 정한 최저 판매가격보다 낮은 가격에 피고인 회사의 교체용 타이어 제품이 판매되지 않도록 강제하는 재판매가격유지행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. L, I, M, N, O의 각 진술서 1. 수사보고 및 첨부자료(증거목록 순번 11 내지 67번) 1. 고발서, 유관기관 고발·수사의뢰서, 공정거래위원회 A 심사보고 의견자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제67조 제4호, 제29조 제1항 본문 양형의 이유 피고인이 재판매가격유지행위를 한 기간이 짧지 않은 점, 피고인이 이 사건 재판매가격유지행위로 인하여 약 11억 원의 과징금 부과처분을 받은 점, 2021. 12. 30. 시행 예정인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정)에서는 재판매가격유지행위에 대하여 ‘그동안 형벌을 부과한 사례가 거의 없고, 앞으로도 부과할 가능성이 크지 아니하다’는 이유로 형벌 규정이 삭제된 점, 그 밖에 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 양은상

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도2650 상관특수상해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이정훈(국선) 【원심판결】 고등군사법원 2021. 2. 4. 선고 2020노347 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 군사법원법 제72조에 의하면 재판은 재판관인 군판사가 작성한 재판서로 하여야 하고, 제75조에 의하면 재판서에는 재판한 재판관이 서명날인하여야 하며(제1항), 재판장 외의 재판관이 서명날인할 수 없을 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하므로(제2항), 이러한 재판관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 군사법원법 제442조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도12358 판결 참조). 이는 서명한 재판관의 인영이 아닌 다른 재판관의 인영이 날인되어 있는 경우에도 마찬가지이다. 기록에 의하면, 원심법원은 제2회 공판기일에서 판결서에 의하여 원심판결을 선고하였으나 원심판결서에 재판관인 군판사 B의 서명 옆에 다른 재판관인 군판사 C의 인영이 날인되어 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있어 이를 그대로 유지할 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도2858 초·중등교육법위반 【피고인】 홍AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 해냄 담당변호사 윤준용 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 2. 선고 2020노2307 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 초·중등교육법 제67조 제2항 제1호, 제4조 제2항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의 원칙을 위반하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도15891 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 차동언, 이찬희, 정성태, 변호사 강은봉, 문현경, 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이성보, 변호사 위대훈, 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 【원심판결】 서울고등법원 2020. 10. 28. 선고 2019노2741 판결 【판결선고】 2021. 6. 10. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의를 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 비추어 보면, 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다고 할 것이다. 검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고 하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서 증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다. 나. 이 부분 공소사실 요지와 소송의 경과 1) 이 부분 변경된 공소사실 요지는, 피고인이 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 직무에 관하여 최○○으로부터 신용카드 사용대금, 상품권, 차명 휴대전화 사용대금, 주대, 금원 등 합계 51,600,345원 이상의 뇌물을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수의 뇌물을 수수하였다는 것이다. 2) 제1심은, ➀ 공소제기일로부터 역산하여 공소시효 10년 이내인 2009. 6.경부터 2011. 5.경까지의 뇌물수수 중 상품권 수수 부분에 대해서는 수수 사실의 증명이 부족하고, 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분에 대해서는 수수 사실은 인정되나 최○○의 수원지검 사건 관련 법정진술의 신빙성을 배척하고 나머지 증거만으로는 직무관련성 과 대가성에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하고, ➁ 나머지 뇌물수수 부분에 대해서는 공소시효가 완성되었다고 보아 이유에서 면소로 판단하였다. 3) 반면 원심은, ➀ 알선수뢰 중 신용카드 사용대금, 차명 휴대전화 사용대금, 2009. 5. 19. 주대, 금원 수수 부분에 대해서는 최○○의 수원지검 사건 관련 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술에 신빙성이 있으므로 피고인이 알선 대가로 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실과 범의가 인정된다고 보아 유죄로 판단하고, 상품권 수수, 2009. 2. 26.과 2009. 3. 25. 주대 부분에 대해서는 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였으며, ➁ 단순수뢰 부분에 대해서는 직무관련성을 인정할 수 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 검사는 2019. 7. 26. 제1심 제2회 공판준비기일에 최○○을 증인으로 신청하였고, 제1심법원은 2019. 8. 13. 제1회 공판기일에 최○○을 증인으로 채택하여 2019. 9. 24. 제5회 공판기일에 최○○에 대한 증인신문을 비공개로 실시하였다. 그런데 검사는 위 최○○에 대한 증인신문이 이루어지기 전에 최○○을 소환하여 최○○으로 하여금 검찰 진술조서 내용을 확인하게 하는 등 면담을 실시하였다. 최○○은 위 제1심 증인신문에서 1998년경에 있은 자신의 뇌물공여 사건인 수원지검 사건과 관련하여 검찰진술과 달리, ‘신○○이 어떻게 될 것 같은지 피고인에게 물어보는 등으로 수원지검 사건과 관련하여 상담을 하였는데, 피고인이 최○○ 본인도 수사대상자인 것 같다고 말해주었으며, 그 직후 본인의 사무실에 대한 압수수색이 이루어졌다’고 진술하였다. 나) 검사는 2020. 6. 17. 원심 제1회 공판기일에 최○○을 다시 증인으로 신청하였고, 원심법원은 같은 날 최○○을 증인으로 채택하여 2020. 8. 19. 제2회 공판기일에 최○○에 대한 증인신문을 비공개로 실시하였다. 그런데 검사는 제1심에서와 마찬가지로 원심에서도 최○○에 대한 증인신문이 이루어지기 전에 최○○을 소환하여 최○○으로 하여금 제1심 법정진술과 검찰 진술조서 내용을 확인하게 하는 등 면담을 실시하였다. 면담 당시 최○○은 자신이 증언할 사항에 대해서 검사에게 물어보기까지 하였다. 그 후 최○○은 원심 증인신문에서 수원지검 사건과 관련하여 검찰진술과 달리, ‘최○○ 본인이 근무하던 유○○○○○ 주식회사에서 시행한 아파트 인허가 과정이 문제였는데, 당시에 용인시 주택과장인 신○○이 본인 친구였고, 그 친구가 뇌물수수로 조사를 받는다고 상의를 해서 본인이 피고인에게 부탁을 하였더니 나중에 피고인으로부터 최○○ 본인도 수사대상이라는 연락을 받았으며, 그때 본인 사무실에 압수수색이 들어오고 수원지검에 가서 48시간 정도 조사를 받았다’고 진술하였다. 또한 최○○은 검사의 사전면담 이후 원심 증인신문에서 차명 휴대전화와 관련하여 제1심 법정진술과 달리, ‘다른 금품이나 재산상 이익을 제공한 것과 구별하여 차명 휴대전화는 순수하게 피고인을 도와준다거나 단순히 휴대전화를 빌려준다는 사유로 제공한 것은 아니었다’고 진술하였다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 검사는 제1심과 원심에서 두 차례에 걸쳐 증인신문 전에 최○○을 소환하여 면담하였다. 면담 과정에서 최○○은 자신의 검찰 진술조서와 제1심 법정진술 내용을 확인하였을 뿐만 아니라 검사에게 법정에서 증언할 사항을 물어보기까지 하였다. 그리고 그 직후 이루어진 증인신문에서 수원지검 사건 및 차명 휴대전화와 관련하여 종전 진술을 번복하였고, 수원지검 사건에 대해서는 피고인에게 불리한 진술을 점점 구체적으로 하였다. 사정이 이러하다면 최○○이 제1심과 원심 법정에서 진술하기 전에 검찰에 소환되어 면담하는 과정에서 수사기관의 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등의 영향을 받아 종전에 한 진술을 공소사실에 부합하는 진술로 변경하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 회유나 압박 등으로 최○○의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점을 증인의 진술 등으로 증명하지 못하는 한 원심이 제1심과 달리 유죄로 판단한 근거가 된 최○○의 수원지검 사건 관련 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술은 신빙성을 인정하기 어렵다. 3) 그런데도 원심은 검사의 증인 사전면담 시점이나 이유, 방법, 내용 등에 대한 구체적인 심리 없이 최○○의 수원지검 사건 관련 법정진술과 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술에 신빙성을 인정하여 이 부분 알선수뢰 공소사실 중 신용카드 사용대금, 차명 휴대전화 사용대금, 2009. 5. 19. 주대, 금원 수수 부분을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 검사의 사전면담이 이루어진 증인의 법정진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 윤○○, 김○○ 관련 각 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없거나 공소시효가 완성되었다고 보아 무죄 또는 이유면소로 판단하고, 알선수뢰로 인한 최○○ 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 중 상품권 수수, 2009. 2. 26.과 2009. 3. 25. 주대 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물수수죄에서의 부정한 청탁, 수뢰후부정처사죄의 성립, 뇌물죄에서의 직무관련성, 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 최○○ 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 중 유죄 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 최○○ 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 중 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도14030 전자금융거래법위반 【피고인】 석AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 2020. 9. 18. 선고 2019노1678 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 전자금융거래법은 대가를 수수·요구·약속하면서 접근매체를 전달하는 행위를 금지하고 있고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 전달한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하고 있다(제49조 제4항 제2호). 여기서 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가’란 접근매체의 전달에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 전달하는 자는 접근매체 전달에 대응하는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 전달한다는 인식을 가져야 한다. 2. 원심은, 판시와 같은 이유로 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 위 성명불상자에게 접근매체를 전달하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. 1) 피고인은 2019. 5. 16. 성명불상자와 전화통화를 한 후 카카오톡 문자로 희망 대출금액 및 기존 대출금액, 직업, 월 소득 등에 관한 정보를 알려주었다. 2) 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 대한 월 이자, 원금 상환방식 및 필요한 대출서류 등을 알려주면서 자신들은 합법적인 대출업체가 아니라거나 세금 문제 때문에 개인계좌를 사용할 수 없다는 이유 등을 들어 원금 또는 이자를 납부할 체크카드를 자신에게 맡겨야 하고, 매달 위 카드와 연계된 계좌에 원금 또는 이자를 입금하면 된다는 안내를 하였다. 3) 피고인은 2019. 5. 17. 카카오톡 문자로 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 체크카드에 대한 발급은행 및 비밀번호, 계약서 및 차용증을 받을 주소 등을 알려주었고, 같은 날 퀵서비스 업체 직원을 통해 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 건네주었다. 4) 피고인은 2019. 5. 20. 및 같은 달 21. 카카오톡 문자로 성명불상자에게 대출 실행일을 문의하면서 대출금을 지급받을 계좌번호를 다시 알려주었다. 5) 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이른바 보이스피싱 범행에 연루된 적도 없다. 나. 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 성명불상자로부터 대출을 받게 되면 원금 및 이자를 지급하기 위한 방편으로 이 사건 카드를 교부하였으므로, 피고인의 이 사건 카드 교부행위가 대출 또는 대출의 기회라는 경제적 이익에 대응하는 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 대출금 및 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 거짓말에 속아 이 사건 카드를 교부한 사람으로서 대출의 대가로 접근매체를 전달한다는 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 대가를 약속하고 접근매체를 전달하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도15529 업무상배임미수 【피고인】 조AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스, 담당변호사 이광범, 김강대, 서재민, 이보경 【원심판결】 의정부지방법원 2020. 10. 29. 선고 2019노954 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 고양시 ○○동 ○○○ 일대 989,377㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 환지 방식에 의한 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하던 피해자 고양◇◇구역 도시개발사업조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)을 위해 환지계획수립 등 이 사건 사업의 진행에 필요한 전반적인 업무를 수행하던 사람이다. 2011. 8. 30.경 이 사건 사업에 관한 도시개발 및 실시계획의 변경이 인가됨으로써(위와 같이 변경된 실시계획을 이하 ‘2011년 실시계획’이라 한다) 이 사건 사업구역 중 일부 환지예정토지(‘C 구역’이라 불리는 토지이다. 이하 ‘이 사건 환지예정지’라 한다)와 대로(大路) 사이의 공공공지(이하 ‘이 사건 공공공지’라 한다) 조성 방식이 이 사건 환지예정지 지상 건축물로의 진입이 상당 부분 차단되는 ‘차폐형’에서 그 진입이 용이한 ‘개방형’으로 변경되었고, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 경제적 가치가 상승하게 되었다. 따라서 피고인으로서는 피해자 조합으로 하여금 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하여 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 관련 법령에 따라 이 사건 환지예정지에 대한 재감정, 환지계획 변경, 환지예정지변경 지정 등의 조치를 할 업무상 의무가 있다. 그런데도 피고인은 2011년 실시계획의 인가 직후 즉시 이 사건 환지예정지에 대한 재감정 등의 조치를 취하지 않음으로써 피고인의 친인척, 지인 등 이 사건 환지예정지를 환지받기로 한 사람들로 하여금 토지 가치상승액의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합으로 하여금 위 토지 가치상승액의 합계액인 3,470,766,900원의 손해를 입게 하려 하였으나, 피해자 조합이 2016. 5.경 환지계획변경인가신청 절차를 진행함에 따라 미수에 그쳤다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고, 유죄로 판단하였다. 피고인은 피해자 조합의 사무를 전적으로 위임받아 처리하던 사람으로서, 이 사건 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 가치상승액을 적절하게 평가하여 피해자 조합으로 하여금 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 할 의무가 있었다. 위 업무에 관해서는 피고인이 적극 관여하여 가장 잘 알고 있었고 다른 사람은 쉽게 확인하기 어려웠다. 그러나 피고인은 이러한 의무를 이행하거나 후임자에게 관련 사항을 인계하지 않고 묵비한 채 2011. 12. 31. 피해자 조합을 대행하여 이 사건 사업에 관한 업무를 수행하던 주식회사 지○○○(이하 ‘지○○○’라 한다)에서 퇴사함으로써, 피해자 조합이 그러한 재평가의 필요성을 수년간 인지하지 못하여 청산절차를 제대로 거치지 못할 위험이 발생하였다. 피고인의 이러한 부작위는 사업요지에 집중적으로 환지를 받은 본인과 친인척, 지인에게 경제적 이익이 되고 피해자 조합에는 손해가 될 수 있다는 점을 인식하고 이루어진 것이다. 따라서 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 인정함이 옳다. 3. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 형법 제18조는 부작위범의 성립 요건에 관하여 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 정하고 있다. 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 사업의 추진 과정에서 이 사건 공공공지의 조성 방식에 관하여 피해자 조합과 고양시 사이에 이견이 생김에 따라, 2009년 말부터 이 사건 공공공지의 조성 방식은 이 사건 사업의 주요 쟁점 중 하나로 부각되었다. 따라서 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경되었다는 사실은 피해자 조합의 의사결정에 대한 일차적인 책임을 부담하는 피해자 조합의 임원들도 충분히 인지할 수 있는 사항이었다. 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경된 이상, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 가치를 재평가할 필요가 생겼다는 것은 피고인만 알 수 있는 내용이 아니다. 더욱이 피고인이 2011. 12. 31.경 지○○○의 대표이사직을 사임함으로써 이 사건 사업에 관한 업무를 수행할 지위를 상실한 이후에도 도시계획기술사인 김BB를 비롯한 임직원들이 계속해서 지○○○에서 근무하였고, 그중 환지 업무를 주로 담당하던 서CC는 피고인 못지않게 2011년 실시계획의 인가에 따라 환지계획의 변경이 필요하다는 사정을 알 수 있는 지위에 있었다. 피해자 조합은 2011년 실시계획의 인가 무렵 체비지 매각 지연 등으로 심각한 재정적인 어려움을 겪고 있었고, 이러한 문제를 타개하고자 2012년경부터 2015년경까지 이 사건 사업에 관한 개발계획 및 실시계획의 변경을 지속적으로 추진하였다. 이를 고려하면, 2011년 실시계획의 인가 당시 환지계획의 변경을 서두르지 않을 경우 조만간 환지처분이 이루어져 조합원들 사이의 권리 관계가 확정될 급박한 상황이었다고 보기는 어렵다. 국토해양부장관이 정한 구 도시개발업무지침(훈령 제680호)에는 “시행자가 사업시행 중 공공시설의 변경 또는 집단체비지의 책정 등으로 환지계획을 변경하여야 할 필요가 있을 경우에는 즉시 환지계획을 변경한다.”라는 내용이 있다(제4-5-1조 참조). 그러나 환지예정지 권리이전이나 청산금 확정 등은 환지처분이 있어야 비로소 이루어지는 것이므로 실시계획의 인가 후 ‘즉시’ 환지계획의 변경을 위한 조치가 취해지지 않는다고 해서 곧바로 피해자 조합의 재산 관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 다. 이러한 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소사실 기재와 같이 피고인에게 2011년 실시계획의 인가에 따른 후속 조치를 할 작위의무가 인정된다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하지 못할 위험이 구체화한 상황에서 피고인이 그러한 작위의무를 위반하였다고 보기는 어려우므로, 피고인이 부작위로써 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 부작위에 의한 업무상배임죄에서 실행의 착수 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구