고인의 유해와 분묘 등 제사용 재산의 소유권을 갖는 민법상 '제사 주재자'는 민법상 공동상속인 간 협의에 의해 정하지만, 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 남녀를 불문하고 피상속인의 가장 가까운 직계비속 중 최연장자가 맡는다는 대법원 전원합의체 판단이 나왔다. 제사주재자는 장남이 우선 맡아야 한다고 본 종전 전원합의체가 15년만에 깨졌다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 11일 사망한 A 씨의 본처와 두 딸이 A 씨의 내연녀인 B 씨와 추모공원을 운영하는 재단법인을 상대로 낸 유해인도 소송(2018다248626)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이번 사건에선 망인의 유해에 대한 권리가 공동상속인들 중 누구에게 있는가가 문제됐는데, 특히 종전 전원합의체 판결 중 제사주재자 결정 방법에 관한 부분을 유지할 것인지 여부가 쟁점이 됐다. 2008년 11월 선고된 전원합의체 판결(2007다27670)은 "피상속인의 유체·유해를 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산에 준하여 제사주재자가 이를 승계한다"며 "제사주재자는 우선적으로 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남 또는 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다"고 판시했다. 하지만 이날 대법원 전원합의체는 "공동상속인들 사이에 협의가 이뤄지지 않는 경우 제사주재자 결정 방법에 관한 종전 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다"며 "공동상속인들 사이의 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 봐야 한다"면서 종전 전원합의체 판결을 변경했다. 재판부는 "현대 사회의 제사에서 부계혈족인 남성 중심의 가계 계승 의미는 상당 부분 퇴색했다"며 "제사용 재산의 승계에서 남성 상속인과 여성 상속인을 차별하는 것은 정당화할 만한 합리적인 이유가 없다"고 지적했다. 이어 "장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조, 개인 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 정신에 합치하지 않는다"고 했다. 다만 재판부는 "피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자라고 하더라도 제사 주재자로서 부적절한 사정이 있다"며 "종전 전원합의체 판결에서 판시한 바와 같이 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐 아니라 피상속인의 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함된다"고 설명했다. 또 법적 안전성고 당사자의 신뢰 보호를 위해 이번에 변경한 법리는 판결 선고 이후 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용하기로 했다. 한편 민유숙, 김선수, 노정희, 이흥구 대법관은 "제사주재자 결정방법에 관한 종전 전원합의체 판결을 변경하는 것에는 찬성하지만, 공동상속인들 사이에 협의가 이뤄지지 않는 경우 법원이 제반사정을 종합적으로 고려해 유체 등 귀속자로 적합한 자를 개별, 구체적으로 판단해야 한다"며 "배우자도 유체·유해의 귀속자에 포함돼야 한다"는 별개의견을 냈다. 대법원 관계자는 "종래 남성 중심의 가계 계승을 중시한 적장자 우선의 관념에서 벗어나 헌법 이념과 현대사회의 변화된 보편적 법의식에 합치하게 됐다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. A 씨는 1993년 본처와 혼인하고 두 딸을 낳았다. 하지만 A 씨는 2006년 내연녀인 B 씨와 사이에서 아들을 낳았다. A 씨가 2017년 사망하자 B 씨는 아무런 협의 없이 A 씨의 유해를 경기도 파주에 있는 추모공원 납골당에 봉안했다. 이에 A 씨의 본처와 딸들은 "A 씨의 유해를 돌려달라"며 소송을 냈다. 앞서 1, 2심은 모두 이들의 청구를 받아들이지 않았다. 1심은 "A 씨의 장남이 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가지고 있고, B 씨는 장남의 법정대리인으로서 그 유해를 점유·관리하고 있다"며 본처와 딸들의 청구를 모두 기각했다. 2심 역시 이 같은 1심 판단을 유지했다. <박수연, 이용경>

<사진 = 대법원 제공> 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기하고 배우자가 단순승인 또는 한정승인하는 경우, 배우자가 단독상속인이 될 뿐 손자녀는 공동상속인이 되지 않는다는 대법원 전원합의체 판단이 나왔다. 앞서 자녀들이 전부 상속을 포기한 경우 배우자와 손자녀가 공동으로 상속인이 된다고 판단한 2015년 5월 대법원 판결을 약 8년 만에 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 민유숙 대법관)는 23일 사망한 A 씨의 손자녀 4명이 낸 승계집행문 부여 이의 신청 사건(2020그42)에서 이의신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "민법 제1043조는 공동상속인 중에 어느 상속인이 상속을 포기한 경우 그 사람의 상속분이 '다른 상속인'에게 귀속된다고 정하고 있다"며 "이 때 '다른 상속인'에는 배우자도 포함되고, 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하면 상속분은 배우자에게 귀속된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "반면 배우자와 자녀 모두가 상속을 포기하면 그때는 민법 제1043조가 적용되는 것이 아니라 상속포기의 소급효를 규정한 민법 제1042조에 따라 후순위 상속인으로서 피상속인의 손자녀가 상속인이 된다"며 "손자녀 이하 직계비속이 없다면 피상속인의 직계존속이 상속인이 된다고 보아야 한다"고 설명했다. 그러면서 "상속을 포기한 피상속인 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다"며 "그럼에도 자녀 전부가 상속을 포기했다는 이유로 손자·손녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보는 것은 당사자들의 기대와 의사에 반하고 사회 일반 법감정에도 반한다"고 평가했다. 아울러 대법원은 실무를 보더라도 판례를 변경해야 할 필요성이 드러났다고 판단했다. <사진 = 대법원 제공> 재판부는 "종래 판례에 따라 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되었더라도 그 이후 손자녀 또는 직계존속이 다시 적법하게 상속을 포기함에 따라 결과적으로는 피상속인의 배우자가 단독상속인이 되는 실무례가 많이 발견됐다"며 "이는 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 된 것으로서, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 된다고 해석함으로써 법률관계를 간명하게 확정할 수 있다"고 했다. 반면 이동원, 노태악 대법관은 종래 판례가 우리 법체계와 사회 일반의 통념을 벗어나지 않는 타당한 판결이므로 그대로 유지되어야 한다는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 결정으로 상속에서 배우자의 지위 및 이에 관한 민법 제1043조의 해석론을 명확하게 정립하고, 상속채무를 승계하는 상속인들이 상속에 따른 법률관계를 상속인들 의사에 보다 부합하는 방향으로 간명하고 신속하게 정리할 수 있게 됐다는 의미가 있다"고 말했다. 서울보증보험은 A 씨를 상대로 구상금 소송을 제기해 2011년 승소 확정판결을 받았다. 2015년 A 씨가 사망하자 A 씨의 아내는 상속한정승인을 하고 자녀들은 모두 상속포기를 했다. 상속한정승인이란 상속인이 피상속인으로부터 상속받은 재산의 한도 내에서 물려받은 빚을 갚겠다는 조건하에 상속을 받는 것을 의미한다. 서울보증보험은 확정판결을 받은 A 씨의 채무가 A 씨의 손자녀들과 A 씨의 아내에게 공동상속 됐다는 이유로 2020년에 해당 확정판결에 대해 승계집행문 부여신청을 해 승계집행문을 부여받았다. 이에 A 씨 손자녀들은 승계집행문 부여에 이의를 제기했지만, 법원이 이를 기각하자 대법원에 특별항고했다. 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위해 또는 채무자의 승계인에 대해 강제 집행을 하는 경우에 부여되는 집행문을 뜻한다.

조현아 전 대한항공 부사장이 남편과 약 4년 7개월에 걸친 이혼소송 끝에 1심에서 이혼 판결을 받았다. 서울가정법원 가사4부(재판장 서형주 부장판사)는 17일 남편 박모 씨가 조 전 부사장을 상대로 낸 이혼 및 양육자 지정 소송과 조 전 부사장이 남편 박 씨를 상대로 낸 이혼 및 위자료 등 청구 소송에서 각각 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "본소와 반소에 의해 박 씨와 조 전 부사장은 이혼한다"면서 "다만 본소와 반소에 따른 각 위자료 청구는 기각한다"고 밝혔다. 이어 "조 전 부사장은 남편 박 씨에게 재산 분할로 13억3000만 원과 지연손해금을 지급하라"면서 다만 "두 자녀의 친권자 및 양육자는 조 전 부사장으로 지정한다"고 했다. 재판부는 "박 씨가 본소에서 제기한 유아인도 청구는 기각한다"며 "박 씨는 조 전 부사장에게 장래 양육비로 2022년 11월 18일부터 1인당 월 120만 원을 지급하라"고 덧붙였다. 또 "조 전 부사장이 반소로 제기한 과거 양육비 청구는 기각한다"며 "박 씨는 두 자녀에 대한 면접교섭이 가능하다"고 판시했다. 앞서 조 전 부사장은 2010년 10월 초등학교 동창인 강남의 유명 성형외과 원장인 박 씨와 결혼해 쌍둥이 자녀를 뒀다. 하지만 두 사람은 2018년 4월부터 이혼소송을 시작했다. 박 씨는 "조 전 부사장이 결혼생활 동안 폭언과 폭행을 일삼았고, 두 자녀를 학대했다"고 주장하며 자녀 양육권도 청구했다. 이에 조 전 부사장은 "박 씨의 알코올 중독으로 결혼 생활이 어려워졌고 자녀 학대 주장은 근거가 없다"며 2019년 6월 맞소송을 냈다. 박 씨는 이혼소송 절차를 밟고 있던 2019년 2월 조 전 부사장을 특수상해 및 아동복지법 위반 등의 혐의로 고소했다. 경찰은 수사를 거쳐 같은 해 6월 조 전 부사장을 기소 의견으로 검찰에 송치했다. 다만 검찰은 조 전 부사장의 아동학대 혐의는 무혐의로 판단했다. 이후 법원은 2020년 4월 조 전 부사장의 상해 혐의를 인정해 벌금 300만 원의 약식명령을 내렸다. 한편 조 전 부사장은 2014년 12월 미국 뉴욕 존 에프 케네디(JFK) 국제공항에서 대한항공 기내 서비스가 제대로 이뤄지지 않는다는 이유로 화를 내며 항공기를 강제로 돌려 항공보안법 위반 혐의로 기소됐다. 대법원 전원합의체(당시 주심 조희대 대법관)는 2017년 12월 조 전 부사장에게 징역 10개월에 집행유예 2년을 확정했다.

지난해 12월 친부모가 살아 있어도 아이의 복리에 더 부합할 경우 조부모가 손주를 자녀로 입양할 수 있다는 대법원의 전원합의체 결정이 나온 이후 하급심에서도 최근 이에 부합하는 입양허가 결정이 나왔다. 수원가정법원 성남지원 김웅수 판사는 지난 13일 A 씨 부부가 손자인 C 군을 자녀로 입양할 수 있도록 해달라며 낸 친양자입양 청구(2022느단200058)에 대해 "주위적 청구인 친양자 입양 청구는 기각하고, 예비적 청구인 미성년자 입양은 허가한다"고 결정했다. A 씨 부부의 딸인 B 씨는 2017년 홀로 아들 C 군을 낳았다. B 씨는 C 군의 출생신고를 했고, 생부의 인지가 없는 상태에서 C 군은 그대로 B 씨의 성과 본을 따랐다. 특히 C 군은 태어나자마자 조부모인 A 씨 부부가 부모처럼, 실제 엄마인 B 씨와 이모(엄마의 언니)를 누나로 알고 자랐는데, 이후 조부모인 A 씨 부부는 손자인 C 군을 양자로 입양하기로 하고 입양신청을 냈다. 법원은 A 씨 부부 측이 주위적으로 청구한 친양자 입양은 기각하고 예비적으로 청구한 일반 입양은 허가했다. 김 판사는 "주위적으로 청구인들은 C 군을 친양자로 입양하길 원한다. 그러나 C 군과 친모가 같은 생활환경을 공유하며 유대관계를 유지하고 있는 점, 그럼에도 C 군이 친모와 자신의 관계를 우연히 알게 될 경우 정체성에 큰 혼란을 야기할 수 있는 점, 청구인들은 적절한 시기에 C 군에게 입양 사실을 알려 이를 자연스럽게 받아들일 수 있도록 세심하게 준비할 필요가 있는 점 등에 비춰 보면, 친모와의 관계를 종료시키고 비밀 입양을 공고히 할 우려가 있는 친양자 입양은 C 군의 복리에 반해 이를 허가하기 어렵다"며 친양자 입양 청구는 기각했지만, 일반 입양은 허가하는 결정을 했다. 앞서 대법원 전원합의체(당시 주심 김재형 대법관)는 지난해 12월 D 씨가 외손자 E 군을 자녀로 입양할 수 있도록 해달라며 낸 미성년자 입양 허가 청구를 불허한 원심 결정을 파기하고 사건을 울산가정법원으로 돌려보낸 바 있다(2018스5). 당시 재판부는 "조부모가 손자녀의 입양 허가를 청구하는 경우 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "민법은 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않고, 조부모가 손자녀를 입양해 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 수 없을 뿐 아니라 조선시대에도 혈족을 입양하거나 외손자를 입양하는 예가 있었으므로 우리의 전통이나 관습에 배치되지 않는다"고 설명했다. [가사 전문 변호사의 생각은?] 엄경천 법무법인 가족 변호사는 "2012년 미성년자 입양에 대한 가정법원의 허가제가 도입되기 전에는 조부모가 손자녀를 입양하는 것이 가능했고, 실무상 종종 있었던 일"이라며 "미성년자의 복리를 위해 도입된 입양허가제가 실무에서 운용되는 과정에서 종래 관습법상 허용됐고, 실정법 및 실무상 허용되던 조부모의 손자녀 입양을 불허하는 것으로 실무례로 정착되는 것은 인권의 측면에서 보면 후퇴하는 것"이라고 지적했다. 그러면서 "대법원 전원합의체에서 인권의 측면에서 진일보한 판단을 하더라도 하급심에서 그것이 제대로 작동되지 못하고 사장되는 예가 적지 않아 안타깝다"며 "이번 하급심 심판을 통해 2021년 대법원 전원합의체 결정이 진정한 행위규범으로 자리 잡게 된 것 같아 매우 뜻 깊다"고 했다.

유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는 경우에 대해 구체적 판단 기준을 제시하는 대법원 판결이 나왔다. 법조계 일각에서는 이 판결이 유책주의를 유지하면서도 그에 대한 예외사유를 구체화·완화했다고 볼 수 있어, 향후 사회적 논의를 통해 파탄주의가 인정되는 길을 열어주는 초석이 될 수 있을 것이란 견해도 나온다. 대법원 가사2부(주심 민유숙 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 제기한 이혼 등 소송(2021므14258)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 지난달 16일 사건을 인천가정법원으로 돌려보냈다. 재판부는 "상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 혼인생활의 전 과정과 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합해 원만한 공동생활을 위해 노력해 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단해야 한다"며 "한쪽이 이혼소송을 제기했다가 유책배우자라는 이유로 패소가 확정됐더라도, 이후 상대방도 유책성을 계속 비난하며 전면적인 양보만을 요구하거나, 민·형사소송 등 혼인관계 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아있는데도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 회복될 가능성이 없어 상대방을 설득해 협의에 의해 이혼하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면 종전 이혼소송시 일방배우자의 유책성이 상당히 희석됐다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 판단해야 한다"고 판시했다. 한쪽이 이혼소송 제기했다가 ‘유책배우자’ 이유로 패소됐더라도 장기별거 고착화 등으로 관계 회복 가능성 없다면 유책성 희석 취약한 지위로 보호 필요성 있는 경우 이혼청구에 신중 기하고 미성년자가 있는 경우 자녀에게 미칠 영향도 모두 심리 해야 다만 "상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기해야 한다"며 "상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정해서는 안된다"고 덧붙였다. 아울러 "미성년 자녀가 있는 경우에는 파탄된 혼인관계를 유지하는 것이 자녀에게 미칠 긍정적·부정적 영향을 모두 심리해야 한다"고 했다. 부장판사 출신 변호사는 "기존에도 예외를 인정하는 대법원 판결이 있었지만 이번 판결은 그 예외를 보다 구체화하고 완화했다고 볼 수 있다"며 "이번 판결은 유책주의에 기반한 판결이지만, (이 판결을 통해) 앞으로 사회적 논의가 이뤄질 경우 추후 파탄주의가 인정될 것이라는 견해도 있을 수 있다"고 말했다. 또다른 부장판사 출신 변호사는 "지난 전원합의체 판결이 유책주의를 고착화하는 것이 아니라, 유책주의는 필요하지만 상대방에게 가혹한 사정이 없는 경우에는 파탄주의로 가도 되지 않겠느냐는 의미였다"며 "그런데 전합 판결 이후 하급심에서 대법원이 유책주의로 간다는 시그널로 받아들여 오히려 유책주의에 입각한 판결을 하니, (이번에) 지난 전합 판결의 의미가 무엇인지 다시 풀어서 설시한 것으로 보인다"고 말했다. 대법원 관계자는 "대법원 전원합의체 판결(2013므568)을 토대로 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는 경우와 허용할 수 없는 경우의 판단기준을 구체적으로 제시하고, '상대방 배우자의 혼인계속의사'의 판단기준과 판단방법을 처음 구체화해 제시한 판결"이라고 말했다. 2010년 3월 혼인신고를 한 A, B씨는 그해 12월 딸을 출생했다. A씨는 갈등 끝에 집을 나가 2016년 5월 B씨를 상대로 이혼소송을 청구했지만, 법원은 "A씨에게 혼인관계 파탄에 더 큰 책임이 있다"며 기각했다. 판결 확정 후에도 A씨는 B씨와 별거 중이었다. A씨는 딸의 양육비 및 B씨와 딸이 지내는 아파트 담보대출금을 내고 있었다. B씨는 A씨에게 딸을 만나기 위해서는 자신에게 연락하고 집으로 돌아오라고 한 뒤, 일방적으로 집 잠금장치를 변경하고 A씨에게 열쇠를 주지 않은 채 A씨가 먼저 집으로 들어와야만 한다고 요구했다. A씨는 2019년 다시 이혼소송을 냈다. 1,2심은 원고패소 판결했다.

어머니의 성과 본을 따른 자녀는 어머니가 속한 종중의 구성원이 된다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 종원지위확인소송(2017다260940)에서 원고승소 판결한 원심을 지난달 26일 확정했다. 민법상 친족 범위에 父系·母系 차별하지 않아 당초 아버지의 성과 본을 따라 출생신고가 됐던 A씨는 성년이 된 후 가정법원에 성·본 변경 허가 신청을 내 어머니의 성과 본을 따르겠다고 했다. 법원은 이를 허가했고, 이에 따라 A씨는 성·본 변경신고를 했다. A씨 측은 이후 B종중에 종원 자격을 인정해달라고 했지만, B종중이 거부하자 소송을 냈다. 소송에서는 민법 제781조 6항에 따라 성과 본이 모(母)의 성과 본으로 변경된 성년인 자녀가 모(母)가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손으로서 종중의 구성원이 되는지 여부가 쟁점이 됐다. 재판부는 "대법원 전원합의체 판결(2002다1178)에 따라 종중에 관한 관습법 중 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 효력을 상실했고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 종원이 된다고 보게 됐다"면서 "마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 父의 성·본 따른 후손과 달리 판단할 수 없어 이어 "헌법 이념에 따라 1990년 1월 개정 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정했고, 2005년 3월 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대에 부합하지 않는 호주제를 폐지하고 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위해 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 한 점 등을 보면 모(母)의 성·본을 따라 종중의 공동선조와 성·본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부(父)의 성·본을 따른 후손과 달리 판단할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "부모가 혼인신고 시 모(母)의 성·본을 따르기로 협의한 경우에는 자(子)는 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따른다고 규정하고 있는데, 이처럼 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따르게 된 경우 자녀는 모(母)가 속한 종중의 구성원이 된다고 봐야 하므로 출생 후 자녀의 복리를 위해 성·본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 변경한 경우에도 달리 볼 이유가 없다"며 "법원의 허가를 받아 모(母)의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 부(父)가 속한 종중에서 탈퇴하게 돼 출생 후 모(母)의 성·본으로 변경된 경우 모(母)가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 돼 헌법상 평등의 원칙에 반한다"고 판시했다.

6·25 전쟁 당시 북한으로 끌려가 실종 처리된 남성의 자녀가 한국에 들어온 뒤 상속권을 인정해 달라며 소송을 냈지만 최종 패소했다. 남북 분단이라는 특수성을 고려하더라도 현행법상 북한주민에게 상속회복청구권의 제척기간과 관련한 특례를 인정하지 않는 이상 남한주민과 동일하게 상속권이 침해된 날로부터 10년이 지나면 상속회복청구권이 소멸돼 상속 회복을 더 이상 청구할 수 없다는 것이다. 민법 제999조 2항은 참칭상속권자가 상속권을 침해한 때 그 회복을 요구할 수 있는 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날로부터 10년이 경과하면 소멸된다고 규정하고 있다. 남한주민과 북한주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 법률관계를 규정하고 있는 '남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법'은 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소 등의 경우와 달리 상속회복청구권과 관련해서는 제척기간을 연장하는 등의 특례를 두고 있지 않다. 대법원 전원합의체(주심 김소영 대법관)는 19일 6·25전쟁 당시 실종 처리된 이모(당시 18세)씨의 딸 A씨가 자신의 숙부 등을 상대로 낸 상속재산회복청구소송(2014다46648)에서 각하 판결한 원심을 확정했다. 판결문보기 이씨는 1950년 9월 전쟁통에 서울에서 실종됐다. 1977년 법원은 이씨에 대한 실종선고를 내렸다. 이듬해 1월 이씨의 어머니와 형제들은 1961년 사망한 이씨의 아버지로부터 상속받은 충남 연기군의 선산에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 하지만 이씨가 2004년 5월 중국 연길에서 브로커를 통해 남한의 가족들과 만나면서 그동안 북한에서 살고 있었다는 것이 밝혀졌다. 2년 후인 2006년 12월 이씨는 사망했고 이씨의 딸 A씨는 이듬해 북한을 탈출한 뒤 2009년 6월 한국으로 들어왔다. 한국에 온 A씨는 "상속 당시 부친도 상속 자격이 있었고, 상속자의 딸인 나도 유산을 상속받을 자격이 있다"며 선산을 상속받아 소유권이전등기한 숙부 등 친척들을 상대로 2011년 10월 소송을 냈다. 하지만 대법원은 현행법상 북한주민에게 상속회복청구권의 제척기간을 연장해주는 특례가 없는 한 민법 규정에 따라 A씨의 상속회복청구권은 상속권에 대한 침해가 있었던 1978년 1월 숙부 등이 상속재산인 선산에 대한 소유권이전등기를 마친 때로부터 10년이 경과해 소멸했다고 판단했다. 대법원은 "민법이 상속회복청구권의 행사에 제척기간을 둔 취지는 상속을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하려는 것"이라며 "북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다고 해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "남북가족특례법이 북한주민의 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소에 대한 제척기간의 특례 등을 규정하고 있으나 상속회복청구권에 있어서는 민법 제999조 2항이 규정하고 있는 제척기간에 관해 특례를 인정하는 규정을 두고 있지 않다"며 "상속회복청구의 경우에도 친생자관계존재확인이나 인지청구의 경우와 같이 남북 분단의 장기화·고착화로 인해 북한주민의 권리행사에 상당한 장애가 있음을 충분히 예측할 수 있음에도 이들 법률관계를 구분해 상속회복청구에 관해서는 제척기간의 특례를 인정하지 아니한 것은 법률관계의 불안정성을 최소화하기 위한 입법적인 선택"이라고 설명했다. 이에 대해 김창석·김소영·권순일·이기택·김재형 대법관은 "남북분단 상황에서 북한주민은 상속회복청구권 행사가 객관적으로 불가능한데도 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과했다는 이유만으로 권리가 소멸한다고 보는 것은 권리자가 권리를 행사할 수 있어야 한다는 제척기간에 내재된 전제와 부합하지 않는다"며 "남북가족특례법 제11조는 북한주민은 민법 제999조에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고만 규정하고 그 제척기간에 관해서는 명시적인 규정을 두고 있지 않은데 이는 제척기간과 그 연장에 관해 법률해석에 맡겨 둔 것으로 보아야 한다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "이 경우 소멸시효 기산점에 관한 민법 제166조를 제척기간의 기산점에 유추적용하고 민법 제999조 2항의 단기 3년의 규정을 권리행사 기간에 유추적용해, 북한주민은 상속권이 침해돼 10년이 경과한 경우에도 상속회복청구권의 제척기간이 연장되어 '남한에 입국한 때부터 3년 내'에 상속회복청구를 할 수 있다고 봐야 한다"고 지적했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간에 관해 밝힌 최초의 사례"라고 말했다. 그는 "남북가족특례법상 상속회복청구권의 제척기간에 대한 명시적인 특례규정이 없는 상황에서 탈북자에게 제척기간을 연장해 주기는 어렵다"며 "입법을 통해 남한주민이 불측의 손해를 입지 않으면서도 북한주민의 상속회복청구권이 실질적으로 보장되는 방안이 강구돼야 한다"고 강조했다. 앞서 1심은 북한주민의 상속회복청구에 대해서는 민법 제999조 제2항의 적용이 제외된다고 판단해 원고승소 판결했지만, 2심은 북한주민의 경우에도 민법 제999조 제2항이 적용되기 때문에 A씨가 낸 소송은 제척기간 도과 후의 소송이라며 부적법하다고 판단해 각하 판결을 내렸다. 이번 대법원 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1476859375452_154255.pdf)에서도 볼 수 있다.

경찰관이던 A(78)씨는 1969년 부인 B(73)씨와 결혼해 슬하에 자녀 3명을 뒀지만 1992년 바람이 났고 퇴직 후인 1998년 집을 나가 내연녀와 동거를 시작했다. B씨는 건물 임대료 등으로 혼자서 자식들을 키웠다. 그런데 A씨는 1999년 아내 명의로 된 건물이 "부부 공동재산"이라고 주장하며 소송을 낸 데 이어 이듬해 이혼소송까지 냈다. 하지만 A씨는 두 소송 모두 패소했다. 법원은 "건물은 B씨가 개인적으로 모은 재산으로 산 것"이고 "유책배우자인 A씨의 이혼청구는 인정될 수 없다"고 판결했다. 그로부터 14년이 흐른 지난 2014년 대장암 2기 진단을 받은 A씨는 다시 B씨를 상대로 소송을 냈다. A씨는 "건물은 부부공동재산이고, 혼인 파탄 책임도 B씨에게 있다"며 이혼과 재산분할, 위자료를 청구했다. 1심은 A씨의 이혼청구는 받아들이되, 나머지 재산분할과 위자료 청구는 모두 기각했다. 재판부는 "두 사람이 18년 동안이나 별거하고 있을뿐만 아니라 B씨가 A씨의 내연녀에게 득이 될 것을 우려해 이혼에 불응하고 있다고 볼 여지가 있다"고 인용 이유를 밝혔다. 하지만 이 판결은 항소심에서 깨졌다. 서울고법 가사2부(재판장 이은애 부장판사)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 이혼 등 청구소송(2016르20039)에서 원고일부승소 판결한 1심을 취소하고 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "B씨가 종전 이혼소송에서 현재까지 일관되게 이혼을 원하지 않고 있고 자녀들 또한 마찬가지"라며 "A씨와의 혼인관계에 애착을 갖고 혼인생활을 계속하겠다는 의사를 밝히고 있어 B씨가 혼인을 계속할 의사 없이 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 자녀들의 유학자금과 결혼자금을 1억원 가량 지원한 것 외에 별다른 지원을 하지 않았으면서도 아내 명의의 건물에 대한 지분을 계속 요구하며 소송을 제기했다"면서 "A씨가 자신의 유책성을 상쇄할 정도로 B씨와 자녀들에 대한 보호와 배려를 했다고 보기도 어려워 A씨의 이혼청구는 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원은 지난해 9월 전원합의체 판결(2013므568)을 통해 외도 등으로 결혼생활 파탄에 책임이 있는 배우자는 이혼청구를 할 수 없다는 '유책주의(有責主義)'를 유지한다고 밝혔다. 대법원은 다만 △상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우나 △세월의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화돼 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용한다고 했다.

30여년간 부인과 별거하며 가정을 돌보지 않은 70대 남성이 이혼소송을 냈지만 대법원에서 최종 패소했다. 혼인 파탄의 책임이 있는 유책배우자는 이혼 청구를 할 수 없다는 '유책주의(有責主義)'가 원칙임을 재확인한 판결이다. 대법원 특별2부(주심 조희대 대법관)는 이모(70)씨가 부인 조모(67)씨를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 두 사람은 1973년 결혼해 슬하에 자녀 3명을 뒀다. 이씨는 원래 혼인을 약속한 애인이 있었지만, 상대가 아이를 낳지 못한다는 사실을 알고 결혼을 접을 수밖에 없었다. 부부는 이씨의 잦은 음주와 외박, 외도 등으로 다툼이 잦았다. 이씨는 부부싸움 끝에 1984년 집을 나갔고, 두 사람의 별거가 시작됐다. 이씨는 옛 애인을 다시 만나 1994년부터 부부처럼 살기 시작했다. 이씨는 별거 기간 동안 부인 조씨와 자녀들에게 아무런 경제적 지원을 하지 않았다. 조씨는 보험설계사로 일하면서 홀로 자녀를 키웠고, 종갓집 맏며느리로서 시부모 봉양에, 제사까지 꼬박꼬박 챙겨야 했다. 하지만 이씨는 2013년 9월 조씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 1심은 "부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄됐으므로 이혼하라"며 원고승소 판결했지만, 2심은 "유책배우자의 이혼청구는 받아들일 수 없다"며 원고패소 판결했다. 이씨는 "이미 혼인생활이 파탄났는데도 조씨가 악의적으로 이혼을 해주지 않고 있다"며 상고했다. 하지만 대법원 역시 이씨에게 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "별거기간 동안 이씨가 생활비를 전혀 전달하지 않았음에도 조씨가 배우자이자 며느리로서 충실히 생활해 왔던 점을 볼 때 조씨가 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이번 판결은 대법원이 지난 9월 전원합의체 판결(2013므568)을 통해 이혼소송에서는 '유책주의'가 원칙임을 재확인한 데 이어 나온 후속 판결이라는 점에서 의미를 가진다. 혼인생활의 파탄에 책임이 있는 유책배우자는 이혼청구를 할 수 없다는 점을 다시 한번 명확히 한 것이다. 또 전원합의체 판결이 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외사유를 기존보다 확대하긴 했지만 이 같은 예외는 엄격하게 적용돼야 한다는 점도 명백히 밝힌 것으로 분석된다. 대법원은 당시 혼인생활을 계속할 수 없는 객관적 사정만 있으면 이혼을 허용해 유책배우자도 이혼 청구를 할 수 있는 '파탄주의(破綻主義)'를 도입하는 것은 시기상조라며 유책주의가 계속 유지돼야 한다고 천명했다. 그러면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 예외 사유를 확장했다. 그동안 법원은 '상대방 배우자가 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하지만 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우'에 한해 유책배우자의 이혼청구를 받아줬다. 대법원이 새로 확장한 예외 사유의 골자는, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용한다는 것이다. 그 예로 △상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우나 △세월의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화돼 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등을 제시했다. 하지만 이번 사건은 이 같은 예외 사유에 해당되지 않는다는 것이 대법원의 결론이다. 이씨는 30년이 넘는 별거 기간 동안 부인인 조씨나 자녀들에게 전혀 경제적 지원을 하지 않았을 뿐만 아니라 부인 조씨가 여전히 배우자나 며느리로서의 역할에 충실하고 있어 유책배우자인 이씨의 이혼청구를 인정해줘야 할 이유가 없다는 것이다. 예외사유를 비교적 엄격하게 판단한 셈이다. 이 같은 대법원의 판단은 하급심에도 영향을 줄 것으로 전망된다. 한편 지난달 서울가정법원은 대법원 전합판결 취지를 반영해 유책배우자의 이혼청구를 인용하는 판결을 내놓았다. 재판부는 "25년의 장기간 별거 생활 동안에 유책배우자가 자녀들에게 수억원의 경제적 지원을 해왔고 상대방 배우자도 일정한 소득이 있어 축출이혼의 염려가 없으며, 상대 배우자가 이혼을 거부하고 있지만 외형상의 법률혼 관계만을 형식적으로 유지하고자 하는 것으로 보여 혼인생활을 계속하도록 강제하는 것은 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다"고 설명했다.

지난 9월 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)가 결혼생활 파탄에 책임 있는 배우자의 이혼청구사유를 확대한 판결(2013므568)을 내린 후 유책배우자의 이혼 청구를 받아들인 첫 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체는 당시 유책주의를 유지하면서도 "혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"며 "상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우나 세월의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화돼 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 유책배우자도 이혼청구를 할 수 있다"고 밝혔다. 1970년 결혼한 A(남편)씨와 B(아내)씨는 1980년 협의이혼했다. 3년 후 두 사람은 다시 혼인신고를 했지만 A씨는 다른 여성과 동거생활을 병행했다. A씨는 이 여성과의 동거를 청산했지만 1990년부터 또 다른 여성과 동거를 했고 혼외자를 낳았다. 동거녀가 출산한 직후 A씨는 B씨를 상대로 이혼소송을 냈지만 패소했다. 1990년부터 25년간 동거녀와 사실혼 관계를 유지하면서 사실상 중혼 상태로 지낸 A씨는 B씨와 교류없이 지냈다. 장남 결혼식 때 한 차례 만났을 뿐 별다른 연락이나 만남도 없었다. A씨는 2013년 다시 법원에 이혼소송을 냈지만 1심은 "혼인 파탄에 책임이 있는 A씨가 이혼을 청구할 수 없다"며 받아들이지 않았다. 그러나 항소심의 판단은 달랐다. 사건을 심리한 서울가정법원 가사1부(재판장 민유숙 수석부장판사)는 최근 A(75)씨가 B(65)씨를 상대로 낸 이혼청구소송의 항소심에서 A씨의 청구를 기각한 1심을 취소하고 두 사람의 이혼을 허용했다. 재판부는 판결문에서 "유책배우자는 이혼 청구를 할 수 없는 것이 원칙이지만 대법원 판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있는 것"이라며 "혼인제도가 추구하는 이상과 신의칙에 비춰봐도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 경우엔 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨의 귀책사유로 별거에 이르렀다고 해도 25년 이상의 장기간 별거생활이 지속되면서 혼인생활의 실체가 해소되고 두 사람이 각자 독립적인 생활관계를 갖기에 이르렀다"며 "A씨가 그동안 자녀들에게 수억원의 경제적 지원을 해왔고, B씨도 경제적 여유가 있어 이혼을 허용해도 축출이혼이 될 가능성은 없다"고 설명했다. 그러면서 "세월이 많이 흘러 A씨의 유책성도 상당히 약화됐다"며 "B씨가 이혼을 거절하고 있지만 외형상의 법률혼 관계만을 형식적으로 유지하고자 하는 것으로 보이므로 혼인생활을 계속하도록 강제하는 것은 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다"고 판시했다.