근로자에 대한 징계가 부당하다고 판명되면 징계기간 동안 받지 못했던 임금에 가산금을 더해 보상하기로 한 노사협약은 유효하다는 대법원 판결이 나왔다. 특히 대법원은 이번 판결에서 가산금 지급 범위를 해고 때부터 복직 때까지 전기간 동안에 걸쳐 계산해야 한다는 점을 명확히 했다. 대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 지난 13일 현대미포조선에서 해고돼 8년 동안 법정싸움을 벌여 복직한 김모(50)씨가 회사를 상대로 낸 임금 등 청구소송 상고심(☞2009다102452)에서 "가산보상금 계산을 다시 하라"며 원고일부패소 판결한 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "단체협약은 근로자의 근로조건을 유지·개선하고 복지를 증진해 경제적·사회적 지위를 향상시킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이의 단체교섭을 통해 이뤄지는 것이므로, 단체협약과 같은 처분문서를 해석할 때에는 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석해서는 안 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "가산보상금 규정의 내용과 형식, 도입 경위와 개정과정, 특히 가산보상금 규정이 부당징계를 억제함과 아울러 징계가 부당하다고 판명됐을 때 근로자를 신속히 원직 복귀시키도록 간접적으로 강제하기 위한 것인 점 등에 비춰보면, 미지급 임금 지급시 가산 지급되는 '평균임금의 100%'는 근로자가 부당해고 등 부당징계로 인해 해고부터 원직복직에 이르기까지의 전 기간에 걸쳐 지급받지 못한 임금을 의미한다고 봐야 한다"고 설명했다. 현대미포조선 노사가 체결한 단체협약 제46조2호 본문은 "임금 미지급분에 대해서는 출근시 당연히 받아야 할 임금은 물론 평균임금의 100%를 가산 지급한다"고 규정하고 있다. 울산 현대미포조선 노조간부로 활동하던 김씨는 1997년 상사 명령 불복종 등의 이유로 해고되자 해고무효확인 소송을 제기, 8년 동안 법정싸움을 벌여 2005년 대법원에서 최종 승소판결(2002다13911)을 받고 복직했으며, 회사로부터 밀린 임금 3억2300여만원을 지급받았다. 그러나 김씨는 임금인상분과 단체협약상 가산보상금도 지급하라면 소송을 내 1심에서 2억3000여만원의 가산보상금에 대해 지급판결을 받았으나, 2심이 가산보상금 지급 범위를 1개월분의 평균임금으로 판단해 1달치인 평균임금인 367만원만 인정하자 상고했다. 김씨의 소송을 대리한 최용석 변호사(법무법인 법고을)는 "원심은 지엽적인 증거만을 놓고 판단했지만 대법원은 단체협약의 체결 맥락을 이해하고 판단했다"며 "단체협약 가운데는 '해고기간 동안' 등의 수식어 없이 가산보상금을 '평균임금 100%'라고만 규정하고 있지만 회의록 등 체결맥락을 살펴 간접강제 및 위자료의 성격이 있다는 점을 인정한 판결"이라고 말했다.

국내 최대 회계법인인 삼일회계법인이 김앤장 법률사무소로 이직한 전직 고위 파트너 회계사를 상대로 경업금지 가처분신청을 냈다. 삼일회계법인 근무 당시 체결했던 경업금지규정을 위반했다는 이유에서다. 하지만 이 회계사의 대리인으로 김앤장 소속 변호사가 선임된 사실이 알려지자 법조계에서는 이번 소송이 국내 최대 로펌 대 국내 최대 회계법인의 싸움으로 비춰지고 있다. 삼일회계법인은 올해 초 김앤장으로 자리를 옮긴 전직 시니어 파트너 공인회계사 백모씨를 상대로 "2012년12월말까지 김앤장에서 일하지 못하게 해 달라"며 지난 8일 서울중앙지법에 경업금지가처분 신청(2011카합1458)을 냈다. 삼일회계법인은 또 백씨가 이를 위반할 때마다 1일 500만원씩을 지급할 것도 청구했다. 사건은 같은 법원 민사50부(재판장 최성준 민사수석부장판사)에 배당됐다. 삼일회계법인은 대리인인 법무법인 바른을 통해 낸 신청서에서 "백씨는 지난 1985년 삼일회계법인에서 공인회계사로 활동을 시작했고 1998년7월 파트너 공인회계사로 승진 근무하면서부터는 삼일파트너쉽조직 기본규약 등에 따라 '탈퇴후 5년간'이란 경업금지규정에 동의하고 이 규정을 준수할 것을 확약했다"며 "백씨가 지난해 말 회계법인에서 퇴직한 후 불과 10여일만에 김앤장으로 옮겨 회계법인에서 일했던 것과 동일한 분야에서 근무하고 있는 것은 명백한 경업금지의무위반에 해당한다"고 주장했다. 또 "백씨가 지난 1989년1월~1991년4월까지 일본 도쿄 소재 쥬오회계법인에 파견근무를 하면서 쌓은 경험을 바탕으로 일본 기업 및 은행에 대한 회계감사업무와 각종 자문서비스를 담당하고 있는데, 이는 모두 삼일회계법인의 배려와 지원에 의한 것"이라며 "백씨가 김앤장으로 전직한 것은 그동안 삼일회계법인의 지원에 힘입어 지득했던 회계법인의 영업 및 경영상의 비밀 및 기타 지식과 노하우를 활용해 김앤장과 자신의 이익을 위해 이용하려는 의도인 것인 명백하다"고 지적했다. 김앤장 측은 이 사건과 관련해 "백씨와 삼일회계법인간의 문제이고 김앤장이 나설 이유가 없다"라며 선을 그었다. 하지만 백씨의 대리인으로 서울행정법원장 출신인 이재홍 변호사 등 김앤장 소속 거물급 변호사들이 선임된 것으로 알려져 국내 최대 로펌과 회계법인의 싸움으로 번지는 것 아니냐는 관측도 나오고 있다. 이에 대해 김앤장측 관계자는 "백씨가 사건을 해결하기 위해 우리 사무실 소속 변호사 중에서 친분이 있는 분들을 개인적으로 대리인으로 선임한 것으로 안다"며 "개인의 문제이기 때문에 전체 법률사무소 차원에서 대처할 일은 없다"고 확대해석을 경계했다.

전화 보험설계사(TFC·내근 보험모집원)는 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 대법원이 보험설계사의 근로자성을 부인하는 입장을 보이고 있는 가운데 대한법률구조공단(이사장 정홍원)이 각고의 노력을 기울여 이끌어냈다는 점에서 법률구조의 대표적인 본보기로 평가받고 있다. 대전에 사는 정모(26·여)씨는 지난 2009년 M생명보험에 TFC로 입사했다. TFC는 보험회사 내에서 근무하며 전화 등을 이용해 보험계약의 체결 및 중개, 보험계약의 유지·관리 업무를 담당한다. 3주간의 기본교육을 마친 정씨는 보험설계사 등록을 하고 같은해 2월 M사와 정식으로 'TFC 위촉계약'을 체결했다. 위촉계약서에는 'TFC는 독립사업자로서 근로기준법 및 기타 관련법상 근로관계가 성립하지 않으며, 회사직원에게 적용되는 규정의 적용을 받지 않는다'고 기록돼 있었다. 정씨는 의례적인 문구라고만 여기고 업무를 시작했다. 문제는 정씨의 건강에 이상이 생기면서부터 벌어졌다. 하루종일 전화를 이용해 고객들에게 보험상품을 설명하다보니 잦은 기침과 음성변성에 시달렸고, 병원 검진결과 급성 후두염, 후두부종, 성대 및 후두용종 등의 진단을 받았다. 정씨는 근무 중 생긴 질병이라고 주장하며 M사에 치료비를 지원해달라고 요구했다. 하지만 M사는 정씨가 입사 당시 작성한 'TFC 위촉계약서'를 내밀며 근로자가 아니기 때문에 치료비를 지원할 수 없다는 말만 되풀이했다. 화가 난 정씨가 계약서의 부당함을 주장하며 항의하자 M사는 정씨를 해고했다. 경제적 사정이 넉넉치 않아 변호사를 찾아가 조언을 구해볼 생각도 못했던 정씨는 고민 끝에 법률구조공단대전지부를 찾아갔다. 사연을 들은 공단은 정씨의 사건을 맡기로 하고 대전지방법원에 치료비와 부당해고로 인한 임금 상당액 등 2,000여 만원의 손해배상을 청구하는 소송을 제기했다. 하지만 1심 재판부는 "TFC의 근로자성을 인정할 수 없다"며 정씨의 청구를 기각했다. 보험설계사는 근로시간 및 근로내용이 회사의 지배, 관리를 받는다고 볼 수 없으므로 원고가 회사와 종속적인 관계에서 노무를 제공했다고 할 수 없다는 취지의 종래 대법원판례(97다7998 등)를 이 사건에도 그대로 적용했던 것이다. 하지만 공단은 포기하지 않고 항소를 제기했고, 결국 1심과 다른 판단을 이끌어냈다. 항소심 재판부인 대전지법 민사2부(재판장 심준보)는 최근 "TFC 업무의 내용과 처리방식이 회사가 정한 보험영업지침에 의해 사전에 결정되고 근무시간을 회사가 관리하는 등 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 했을 뿐만 아니라 비품, 원자재나 작업도구 등을 회사가 제공하는 점 등을 감안할 때 정씨는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 회사에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자로 봄이 상당하다"며 "업무상 질병으로 인한 치료비와 약제비 등 250여만원을 지급하라"고 원고 일부승소 판결(2010나11154)했다. M사가 상고를 포기해 이 판결은 확정됐다.

일시적 실업상태에 있거나 구직자, 취업준비생 등이 대다수로 구성된 노동조합의 설립도 가능하다는 법원 판결이 나왔다. 노조법상 근로자의 개념이 반드시 특정 사용자에 고용되는 것을 전제로 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 이들에게도 노동 3권을 보장할 필요가 있기 때문이라는 이유에서다. 서울행정법원 행정12부(재판장 장상균 부장판사)는 일명 '청년백수노조'라고도 불리며 국내에서 첫 세대별 노동조합을 표방한 '청년유니온'이 고용노동부장관을 상대로 낸 노조설립반려처분취소소송(2010구합28694)에서 원고패소 판결했지만, 노조설립 가능성은 열어뒀다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법 제14조가 '근로자'를 '직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'라고 규정한 데 반해 노동조합및노동관계조정법(노조법) 제2조1호에서는 '근로자'를 '직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자'라고 규정해 근로기준법과 달리 '사업 관련성 내지 현실적인 근로제공'을 근로자 개념의 구성요건으로 하지 않는다"며 "특히 기업별 노조와 달리 산업별겵泰씌컖지역별 노조 등 초기업적 노조의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원 자격요건으로 하지도 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이같은 사정을 종합할 때 노조법에서 말하는 '근로자'에는 현실적으로 취업하고 있는 자 뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람도 노동3권을 보장할 필요성이 있는한 그 범위에 포함된다"며 "원고는 조직대상으로 정규직, 비정규직 근로자 외에도 취업준비생, 구직자, 실업자 내지 불안정 노동에 시달리는 청년을 모두 포함하고 있는데 이들 역시 자신의 노동력을 제공하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입을 받아 생활할 의사나 능력이 있는 사람으로서 노동 3권을 보장할 필요가 있다"고 판단했다. 재판부는 나아가 "이들은 장차 취업할 회사 등을 단체교섭의 상대방으로 해 채용 그 자체 내지 채용조건 등을 주된 교섭사항으로 단체교섭할 수 있으므로 설립신고 당시 사용자 내지 사용자 단체가 특정되지 않았다거나 사용자의 수가 너무 많다는 이유만으로 단체교섭권 내지 단체행동권을 보장할 필요성이 없다고 볼 수 없다"고 설명했다. 하지만, 재판부는 "청년유니온이 노조설립신고를 하면서 재직근로자가 과반수를 차지하는 것처럼 보이기 위해 실제 조합원 수를 허위로 축소 신고했을 가능성이 매우 커 보인다"면서 "고용노동부가 노조법에 따라 이에대한 보완요구를 한 것은 '조합원 수'에 관한 실질적인 심사권한에 의한 것으로 적법하고 청년유니온이 이같은 적법한 보완요구에 응하지 않은 이상 노조설립신고를 반려한 것은 적법하다"고 판단해 고용노동부의 신고반려처분의 정당성을 인정했다. 청년유니온은 판결 직후 법원 앞에서 기자회견을 열고 "패소 결과와는 상관없이 구직자, 실직자도 노조설립의 권리가 있다는 주장을 인정받았다"며 "항소를 진행할지 다시 노조설립신고를 고용노동부에 제출할지는 향후 결정하겠다"고 밝혔다. 소송을 대리한 법무법인 자연수의 정병욱(사법연수원 37기) 변호사는 "조합원 중 구직자 등이 일부 포함된 경우 노조설립이 가능하다고 본 판례는 있었지만 청년유니온처럼 대다수가 취업준비생이거나 구직자인 경우에도 노조설립을 인정한 적은 없었다"고 판결에 의미를 부여하면서도 "재판부가 이처럼 구직자 등을 노조법상 근로자로 인정한다면 재직자와 비재직자간 조합원 비율을 문제삼을 이유가 없음에도 이를 거론하며 원고패소 판결한 것은 이해하기 어렵다"고 말했다. 청년유니온은 '청년 노동자들의 경제적·사회적 지위 향상 도모'를 목적으로 결성된 단체로 지난 3월 노조설립신고를 했지만, 고용노동부는 '조합원 대부분이 무직상태여서 근로자가 주체가 된 단체로 보기 어렵고 정치활동이 주된 목적과 사업으로 판단된다'는 등의 이유로 세차례에 걸쳐 노조설립신고를 반려했다. 이에 청년유니온은 "구직 중인 청년노동자 역시 노조법상 근로자에 해당한다"며 소송을 냈다.

고용허가제를 통해 입국한 외국인근로자들의 이직을 3회로 제한하고 있는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률의 위헌여부를 심리하고 있는 헌법재판소가 14일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2007헌마1083 등). 현행 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조4항은 '외국인근로자의 다른 사업 또는 사업장으로의 변경은 원칙적으로 3회를 초과할 수 없다'고 규정하고 있다. 공개변론에서는 이 조항이 외국인근로자들의 직업선택의 자유를 침해한 것인지 여부에 관심이 집중됐다. 청구인측 대리인 윤지영 변호사는 "체류자격을 갖춘 외국인근로자는 근로의 자유와 직업선택의 자유의 주체가 될 수 있다"고 전제하고 "외국인근로자들이 다른 사업장으로 이직할 수 있는 횟수를 3번으로 정해놓으면 외국인 근로자들이 강제근로를 해야 하는 등 부당한 상황에 처할 수 있다"고 주장했다. 반면, 고용노동부장관측 대리인 이창환 변호사는 "이러한 제한은 외국인근로자의 채용이 필요한 영세사업자를 위한 것"이라고 반박하며 "이직의 사유는 광범위하게 인정해도 횟수의 제한은 필요하다"고 말했다. 이 변호사는 이어 "법에서는 3년의 고용허가기간 동안 사업장 이동을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 최대 4회까지 사업장변경을 허용하는 것이므로 침해의 최소성을 넘어서지 않는다"고 강조했다. 이동흡 재판관은 "아직까지 외국인근로자가 직업선택의 자유를 갖는지에 대한 헌재판례는 없다"며 "미국 연방대법원은 일단 본국에 들어온 사람들에 대해서는 헌법적 권리를 보장하는데 우리나라는 다르다고 보는냐"고 물었다. 이에 이 변호사는 "미국은 이민으로 성립된 특수성을 가졌다"며 "입국할 때 맺었던 계약관계에 기초해 원칙적으로 외국인근로자들에게 사업장변경을 자유롭게 허용하는 나라는 없다"고 답했다. 한편, 청구인측 참고인으로 출석한 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "이 법률조항의 입법목적이 내국인 근로자의 일자리를 보장하는 데 있다고 했는데 실제 사업장 변경횟수를 제한하는 것이 내국인의 일자리를 보장한다는 근거가 없다"며 "오히려 사업장 변경횟수를 제한해 불법체류자가 양산된다"고 의견을 밝혔다. 이해관계인측 참고인으로 출석한 설동훈 전북대 사회학과 교수는 "현대사회에서 자국민과 외국인근로자들에게 직업에 관해 100% 동등한 권리를 부여하는 나라는 없다"며 "외국인근로자들의 사업장 변경횟수를 제한하는 것은 불가피한 사항"이라고 말했다.

고속철도(KTX) 여승무원들의 실질적인 사용자는 한국철도공사(KORAIL·코레일)라는 판결이 나왔다. 이에 따라 2006년 해고됐던 KTX 여승무원들은 해고기간동안 받지 못한 임금은 물론 앞으로 복직될 때까지의 월급을 코레일로부터 받을 수 있게 됐다. 서울중앙지법 민사41부(재판장 최승욱 부장판사)는 26일 코레일의 자회사인 철도유통에서 해고된 KTX 여승무원 오모씨 등 34명이 코레일을 상대로 낸 근로자지위확인 등 청구소송(2008가합118219)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "해고된 여승무원들이 KTX 승객서비스 업무를 위탁받은 철도유통에 채용돼 노무를 제공한 외관을 갖추고 있지만 철도유통은 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 코레일의 일개 사업부서로 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행했을 뿐이고 오히려 코레일이 채용과정부터 임금수준을 포함한 제반 근로조건을 정했다고 봄이 상당하다"며 "원고들과 피고 사이에는 직접 피고가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립했다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "여승무원들과 코레일 사이에 체결된 근로계약상의 계약기간은 그 만료로써 계약관계가 획일적으로 종결되는 존속기간이 아니라 갱신에 의해 연장이 허용되는 갱신기간에 해당할 뿐만 아니라 원고들에게는 계약위반과 같은 특별한 문제가 없는 한 근로계약이 갱신될 것이라는 합리적이고 정당한 기대권이 있음이 인정된다"며 "근로계약의 갱신거절에는 해고제한의 법리가 유추적용돼 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있어야 하는데 여승무원들이 코레일이 요구하는대로 KTX관광레저로 이적하지 않았다는 이유를 들어 갱신을 거부한 것은 사실상 해고에 해당해 신의성실의 원칙상 허용될 수 없어 무효"라고 판단했다. 오씨 등은 지난 2004년 코레일이 지분 100%를 확보하고 있는 철도유통에 채용돼 KTX 승무원으로 일해오다 2006년 KTX관광레저로의 정규직 전환제의를 거부한 채 코레일에 정규직화를 요구하다 같은해 5월 해고됐다. 이에 오씨 등은 "코레일 근로자의 지위에 있음을 인정하고 미지급된 임금 등 23억9,000여만원을 지급해 달라"며 소송을 냈다. 1심 판결이 선고되자 코레일 측은 "즉시 항소할 것"이라고 밝혔다. 원고측을 대리한 최성호(사법연수원 35기) 변호사는 "이번 판결은 정부의 경영합리화 요구에 따라 경상비 절감을 위해 자회사를 통한 외주화라는 탈법적인 고용행태에 법원이 제동을 건 것"이라며 "많은 공기업에서 이같은 탈법이 이뤄지고 있는데 앞으로 관련 문제가 제기될 경우 적법성 판단기준이 될 수 있는 의미있는 판결"이라고 말했다.

발광다이오드(LED) 기술유출방지를 위해 퇴사시 2년간 경쟁회사에 취업하지 못하도록 한 전직금지약정은 유효하다는 법원결정이 나왔다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 최성준 수석부장판사)는 최근 세계적 LED 제조·수출업체인 서울반도체가 이 회사 파워LED 개발팀장으로 일하다 전직금지기간에 경쟁업체인 L사로 이직한 서모(37)씨와 L사를 상대로 낸 경업금지및영업비밀침해금지 가처분신청사건(☞2010카합1360)에서 "서씨는 전직금지기간인 2011년3월까지 L사에 근무해서는 안 된다"고 결정했다. 재판부는 결정문에서 "전직금지약정(경업금지약정)은 근로자의 직업선택의 자유를 제한하는 의미가 있어 근로자가 사용자와의 약정에 의해 전직금지기간을 정한 경우에도 보호할 가치가 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 보상유무 등 제반사정을 고려해 유효여부를 판단해야 한다(대법원 2006마1303결정)"며 "전직금지약정으로 보호할 만한 가치가 있는 사용자의 이익은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(부정경쟁방지법) 소정의 영업비밀 뿐만 아니라 그 정도에 이르지 않더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 사이에 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것을 포함한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "서울반도체가 경쟁사에 공개하지 않을 이익이 있는 내부정보 중 일부를 서씨가 지득했을 것으로 인정되는 이상 전직을 금지하는 조치로 보호할만한 신청인 회사의 이익이 존재하고, 서씨가 이직 후 L사에서 조명제품 설계를 담당하며 서울반도체에서 지득한 LED패키지 관련 정보를 사용했을 가능성이 있으며, 서울반도체가 직원들에게 소정의 보안수당 및 퇴직생활보조금을 지급해와 서씨 역시 퇴직후 7개월간 기본급의 100%에 해당하는 보조금을 지급받은 사정 등을 종합할 때 2년 동안의 전직금지기간을 정한 약정이 무효라고 볼 수는 없다"고 판단했다. 서씨는 지난 2002년 2월 서울반도체에 입사해 LED 패키지 개발 및 양산 관련 업무를 수행하다 지난해 3월 퇴직했다. 서씨는 입사 당시 '퇴사 후 2년내에는 경쟁사에 입사하지 않으며 회사의 동의없이 같은 분야의 자영업을 하지 않겠다'는 내용의 전직금지약정을 체결했다. 하지만 지난해 12월 서씨는 서울반도체의 경쟁업체인 L사에 취업했고 이에 서울반도체는 법원에 경업금지및영업비밀침해금지 가처분신청을 냈다. 서울반도체측을 대리한 법무법인 양헌의 김기정 변호사는 "이번 결정은 전직금지약정을 통해 보호할 만한 가치가 있는 사용자의 이익이 반드시 부정경쟁방지법상 보호되는 영업비밀에 국한되지 않고, 비록 그 정도에는 이르지 않더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이면 그 보호대상이 된다는 점을 명확히 했다는 점에서 큰 의의가 있다"며 "앞으로 LED 관련업체와 직원들 간에 체결되는 다수의 전직금지약정에 있어 중요한 지표가 될 것"이라고 말했다.

월급에 포함해 지급된 퇴직금이 ‘퇴직금’으로서 효력이 있는지를 두고 법원 안팎으로 의견이 분분하다. 원칙적으로 퇴직금을 퇴직 전에 미리 받기로 하는 퇴직금 선지급약정은 강행법규인 근로기준법에 위반하는 것으로 무효이다. 대법원도 일관되게 퇴직금 선지급약정은 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로 봐 무효라고 판시하고 있다. 그러나 최근들어 우리나라도 근로형태가 다양해지고 노동시장이 유연해짐에 따라 의사, 변호사 등 고소득 전문직을 중심으로 ‘연봉제’를 택하는 직군이 늘어나면서 퇴직금을 월급에 포함시켜 지급하는 경우도 늘어나고 있다. 이런 가운데 2007년 서울고법이 근로자가 명시적이고 적극적으로 퇴직금을 미리 지급받기로 하는 의사를 표시했다면 월급에 포함시켜 매월 지급한 퇴직금의 효력을 부정할 수 없다고 판시해 논란을 불러 일으켰다(2006나86698). 현재 이 사건은 대법원에 계류중(2007다90760)이어서 동일한 쟁점을 갖고 있는 전국 1, 2심 법원의 수많은 사건들이 선고를 미룬 채 대법원의 판단을 기다리고 있는 실정이다. ◇ 미리 지급된 퇴직금, 임금이냐 부당이득이냐= 현재까지 법원은 퇴직금 명목으로 월급에 포함돼 지급된 돈을 임금(통상임금)으로 봐왔다. 이에 따라 부당이득반환채권이 성립한다는 사용자의 주장을 배척해 왔다. 그러나 서울고법은 사용자가 근로자의 임금 속에 포함시켜 지급한 퇴직금 명목의 돈은 임금(통상임금)에 포함된다고 볼 수 없고 법률상 원인없이 사용자가 지급한 돈이기 때문에 근로자는 사용자에게 부당이득반환의무가 있다고 판단했다. 선지급된 퇴직금을 ‘부당이득’으로 보면서 사용자의 근로자에 대한 부당이득반환채권과 근로자의 사용자에 대한 퇴직금지급채권은 대등액에서 상계가 가능하다고 한 것이다. ◇ 강행규정 vs 당사자의 의사= 현재 노동부의 행정해석에 의하면 퇴직금 중간정산의 유효요건으로 첫째 연봉액에 포함될 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있고, 둘째 퇴직금을 중간정산 받고자 하는 근로자의 별도(근로계약서·연봉계약서 등) 요구와 함께 중간정산금을 매월 분할해 지급하는 내용이 명확하게 표시돼 있을 것을 요건으로 하고 있다. 이와 함께 퇴직금 중간정산이 가능한 기간은 ‘과거의 근로기간’만이다. 서울고법 판결의 경우 퇴직금 선지급 약정이 퇴직금 중간정산으로서는 효력이 없더라도 매월 지급되는 퇴직금의 액수를 명시하고 그런 퇴직금수령에 동의한다는 취지로 근로자가 서명한 점 등 약정 당시 당사자의 의사를 가장 중요한 판단근거로 삼아 선지급된 퇴직금을 임금으로 볼 수 없다고 판단했다. 서울중앙지법의 한 판사는 “서울고법 판결은 사용자와 근로자 사이에 매월 퇴직금이라고 명확히 약정하고 일정 금원을 지급한 이상 이 금원을 당사자의 명확한 의사에 반해 임금이라고 할 수 없다는 입장”이라며 “반면 이와 상반되는 하급심 판결들은 퇴직금 선지급약정을 인정할 경우 퇴직금 지급의무에 관한 근로기준법 규정을 잠탈할 우려가 있다는 점, 퇴직금이 후불적 임금의 성격을 가진다는 점 등을 고려해 근로기준법의 강행규정성을 우선시했다”고 말했다. ◇ 의견 분분, 대법원판결 주목= 현재 이와 관련해 판사들 사이에서도 의견이 분분한 상태여서 앞으로 나올 대법원 판결이 주목되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “사용자와의 임금협상에서 사용자와 동등한 위치에 설 수 있는 일부 고소득 전문직의 경우 이런 행태는 신의칙이나 형평의 원칙에 비춰 부당하다”고 말했다. 그는 이어 “근로자보호란 근로자가 사용자에 비해 상대적으로 열악한 지위에 있음을 전제로 하는데 오늘날 거대 노조를 배경으로 단체교섭을 하는 근로자의 경우 사용자보다 상대적으로 열악한 지위에 있다고 보기도 어렵다”고 말했다. 그러나 이에 대해 서울중앙지법의 한 판사는 “퇴직근로자에 대한 실업보험 등 사회보장제도가 완비돼 있지 않은 우리나라의 경우 퇴직금은 임금의 후불적 성격을 갖는 것과 더불어 근로자의 퇴직 후 생활보장을 위한 기능도 함께 수행하고 있다”며 “이런 측면에서 법은 퇴직금을 ‘퇴직 후’에 반드시 지급하도록 강제하고 있다”고 말했다.

밀린 월급문제로 몸싸움을 벌인 변호사와 전 사무장에게 대법원이 유죄를 선고했다. 변호사는 정당방위였다고 주장했으나 법원은 받아들이지 않았다. 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 밀린 월급문제로 시비가 붙어 서로 폭행한 혐의(상해)로 기소된 변호사 송모(45)씨와 전 사무장 김모(44)씨에 대한 상고심(2008도3326)에서 각각 벌금형을 선고한 원심을 지난 9일 확정했다. 지방에서 변호사사무실을 운영하고 있는 송씨는 사무장 김씨가 사건 수임료를 횡령했다고 생각하고 김씨를 해임했다. 그러던 중 지난해 1월 김씨가 “밀린 월급을 달라”며 찾아와 따지자 서로 멱살을 잡고 발로 걷어차는 등 싸움을 해 각각 전치 20~21주의 상해를 입어 공동기소됐다. 두 사람은 서로 상대방으로부터 일방적으로 폭행을 당했고 자신의 행위는 정당방위에 불과하다고 항변했지만 1·2심 재판부는 이들에게 각각 벌금 150만원씩을 선고했다. 대법원은 “송씨의 행위는 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로 공격행위의 성격을 가져 정당방위나 정당행위에 해당하지 않는다”면서 “또한 사무장의 행위도 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 수 없다”고 지적했다.

이모(53)씨는 94년 변호사사무실에 입사해 10년 넘게 운전대를 잡아 온 베테랑 기사였다. 평소 변호사가 출·퇴근할 때 운전해주는 것이 그의 일이지만, 운전을 하지 않을 때는 소송관련 서료를 법원에 접수하거나 복사 등 잡무도 수행해왔다. 그러던 어느날 이씨가 생수통과 함께 사무실 출입문 옆에 쓰러져 있는 모습이 화장실에 가던 옆 사무실 직원에 의해 발견됐다. 이씨는 잠시 후 의식을 회복했지만 점심식사를 하고 돌아오는 길에 심한 구토증상을 보이다 병원에 후송된 지 하루 만에 숨을 거두고 말았다. 병원에서 밝힌 직접 사인(死因)은 급성경막하출혈에 의한 심폐기능정지. 이씨의 부인인 손모(52)씨는 근로복지공단에 유족급여와 장의비를 청구했으나 공단측은 "사망의 원인이 된 급성경막하출혈은 평소 이씨가 앓던 알코올성 간질환 때문에 쓰러지면서 발생했다"며 지급을 거절했다. 하루에 소주 2~3병을 마실 정도로 술을 좋아했던 이씨가 2003년 이후 3차례 실신해 병원에서 입원치료를 받았던 적이 있다는 이유에서다. 이에 손씨는 법원에 부지급처분의 취소를 구하는 소송를 냈다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 손씨의 손을 들어줘 "이씨의 사망은 업무상 재해에 해당한다"며 "공단은 부지급처분을 취소하라"고 판결했다(2007구합44863). 재판부는 판결문에서 "이씨는 사무소에서 생수통을 교체하거나 나르다가 신체적으로 무리가 와서 쓰러지면서 바닥 등에 머리를 부딪쳐 급성경막하출혈이 발병한 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "급성경막하출혈이 알코올중독 등에 의해 자발적으로 발병했을 가능성은 0.02% 정도에 지나지 않는다"며 "이씨가 업무수행 도중 쓰러져 다침으로써 사망에 이르게 된 것으로 보인다"고 덧붙였다. 특히 알코올로 인한 발작가능성에 대해 "이씨가 쓰러진 이유가 알코올중독에 의한 간질발작으로 인한 것임을 전적으로 배제할 수 없지만 병원의 사실조회결과 일시적인 신체변화에 의한 실신일 가능성이 높다"고 판단했다.