민사소송법 제125조3항의 담보권리자가 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 '소송이 완결된 뒤'의 의미는 '항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정된 때'라는 법원해석이 나왔다. 서울고법 민사21부(재판장 김주현 부장판사)는 최근 A씨가 "항소심판결이 선고돼 강제집행정지 역시 종료된 만큼 제공했던 담보는 취소돼야 한다"며 B씨를 상대로 낸 권리행사최고 및 담보취소신청사건(☞2010카담2118)에서 "항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 소송이 완결되지 않은 만큼 신청인의 신청은 부적법하다"며 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "임시적으로 집행권원을 부여하는 가집행선고부판결에 대해 신청인이 항소하면서 담보를 제공하고 집행정지결정을 발령받은 경우, 항소심에서 가집행선고부판결을 취소하면 제1심판결의 가집행선고도 효력을 잃게 된다"며 "그렇지만 이에 의해 직접적으로 가집행정지를 위해 제공된 담보를 계속 유지할 이유가 없어지는 것이 아니라 항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정될 때 비로소 소송이 완결돼 담보를 계속 유지할 이유가 없어진다고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이번 사건의 항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 민소법 제125조3항에 따라 소송이 완결되지 않은 이상, 신청인의 신청은 부적법함을 면치 못한다"며 "소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고 담보권리자가 그 권리행사를 하지 않으면 담보취소에 대해 동의한 것으로 봐 기존의 담보를 취소하는 결정을 해야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "민소법 125조에서 말하는 권리행사최고를 할수 있는 시기인 '소송이 완결된 뒤'라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정돼 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다"고 설명했다. B씨는 지난 2009년 의정부지법에 A씨에 대해 2억5,000만원의 지급을 구하는 반소를 제기했고 법원은 이를 받아들이면서 "가집행할 수 있다"고 선고했다. A씨는 서울고법에 바로 항소하면서 강제집행정지신청을 했다. 이에 서울고법은 A씨에게 강제집행정지를 위한 담보로 2억5,000만원의 공탁을 명하는 담보제공명령을 발령했다. A씨는 지난해 2월 서울중앙지법에 2억5,000만원을 공탁했다. 이에 서울고법은 "의정부지법의 1심판결에 대한 강제집행은 서울고법의 판결선고시까지 정지한다"고 결정했다. 서울고법은 지난해 12월 항소심판결을 선고하면서 1심판결을 뒤집었다. 이에 B씨는 대법원에 즉각 상고해 현재 대법원에 사건이 계류 중이다. 한편 A씨는 지난해 12월 강제집행정지결정은 항소심 판결선고시까지 유지되는 것인데 항소심판결이 선고된 만큼 강제집행정지를 위해 제공된 담보가 계속 유지될 이유가 없다며 서울고법에 담보취소신청을 했다.

1심 소각하 판결에 대해 원고만이 항소한 경우라도, '항소기각'이 아닌 '청구기각'판결을 해야 한다는 항소심판결이 나왔다. 이 판결은 그동안 불이익변경금지원칙에 따라 2심 심리결과 소는 적법하나 청구가 이유없을 경우 '항소기각' 판결을 해왔던 대법원판결에 정면으로 배치되는 것이다. 특히 이번 판결은 하급법원이 학계의 다수설인 청구기각설을 수용한 것이어서 앞으로 대법원의 최종 판단이 주목된다. 민사소송법 제418조는 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우, 항소법원은 사건을 제1심 법원으로 환송해야 한다고 규정하고 있다. 그러나 단서에 '다만 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할수 있다'고 규정하고 있다. 서울고법 민사4부(재판장 이기택 부장판사)는 지난 23일 A씨가 "18여억원을 반환하라"며 B씨를 상대로 낸 부당이득금반환 청구소송 항소심(☞2010나63173)에서 1심을 취소하고 원고패소('청구기각') 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민사소송법 제418조 단서에 해당하는 경우, 청구인용 판결은 할 수 있으나 청구기각 판결은 할 수 없다는 것은 균형에 맞지 않는다"며 "불이익변경금지원칙을 원판결이 상소인에게 인정한 실체법상 법적 지위를 빼앗지 못하도록 하는 원칙으로 본다면 원판결이 소송판결인 경우, 이런 원칙은 적용되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "소각하 판결을 받은 원고가 항소한 것은 소송요건이 구비됐었으므로 소각하 판결을 취소하고 본안에 관해 판단해 달라는 취지이므로 항소법원이 이를 받아들여 1심 판결을 취소하였다면 일단 원고의 항소취지는 받아들여진 것이다"며 "다음으로 민사소송법 제418조 단서의 요건이 갖춰져 항소법원이 본안에 관해 심판한 결과 청구기각 판결에 이르게 되더라도 이는 민사소송법 제418조 단서를 적용해 실체에 관해 판단한 결과일 뿐이고 원고의 신청범위를 넘어서 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경한 것은 아니라고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "항소법원이 제1심의 소각하 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 경우에 제1심 법원은 당연히 청구기각 판결을 할 수 있는 반면, 같은 사실심으로서 속심인 항소법원이 제1심으로 환송하지 않고 자판하는 경우에는 불이익변경금지원칙 때문에 청구기각 판결을 할 수 없다고 한다면 균형이 맞지 않다"며 "항소법원이 제1심의 소송요건에 관한 판단이 잘못됐었다고 판단하고 나아가 본안에 관해 원고청구가 이유없다고 판단했음에도 불이익변경금지원칙 때문에 항소기각 판결을 해야 한다면 법원의 판단과 판결의 효력이 어긋나게 된다"고 설명했다. 재판부는 "항소법원이 항소기각 판결을 해 제1심의 소각하 판결이 확정되더라도 소각하 판결의 이유가 된 소송요건이 보정가능한 것인 경우에 다시 소를 제기할 수 있으므로 항소기각 판결을 통해서는 분쟁의 종국적인 해결을 꾀할 수 없고 피고로서는 다시 응소해야 하는 불필요한 부담을 안게 된다"며 "민소법 제418조 단서에 의하면 당사자가 동의를 한 경우 항소법원이 본안판결을 할 수 있다고 돼 있는데, 피고가 동의한다는 것은 결국 자신이 패소하는 것에 동의하는 경우밖에 없게 되고, 원고가 동의한다는 것은 자신이 승소하는 것에 동의한다는 의미가 돼 이 조항을 둔 의미가 없게 되는 점 등에 비춰보면 항소법원이 본안판단을 해 1심 판결을 취소하고, 청구기각 판결을 하는 것이 타당하다"고 판단했다.

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

선정당사자는 선정자명단에 포함시켜서는 안 된다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 그동안 법원의 판결문이 판결문 마지막에 선정자들을 열거하면서 선정당사자까지 다 나열했던 그동안의 관행에 제동을 거는 판결이다. 서울고법 민사4부(재판장 이기택 부장판사)는 지난 13일 특수화학제품을 만드는 A회사가 "3,400만원의 위자료를 지급하라"며 K씨 등 4명을 상대로 낸 위자료 청구소송 항소심(2010나34885)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 하면서 현행 판결서 작성관행에 문제점을 지적했다. 재판부는 판결문에서 "제1심 판결문 별지 선정자명단에는 선정당사자인 원고를 선정당사자가 아닌 선정자들과 함께 기재함으로써 원고의 지위와 선정자의 지위를 함께 가진다는 취지로 판단했음이 명백하다"며 "하지만 당사자인 선정당사자가 당사자가 아닌 선정자의 지위를 함께 가질 수는 없으므로 선정당사자가 명단에 포함돼서는 안된다"고 지적했다. 재판부는 "공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 민사소송법 제53조1항에 따라 모두를 위해 당사자가 될 사람을 선정하는 소송행위를 하면, 선정된 선정당사자는 당사자의 지위에서 모든 소송수행권을 행사하게 되지만, 선정한 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하는 등(법 제53조2항 참조) 선정으로 인해 더 이상 당사자의 지위에 있지 않게 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이 사건에서 당사자선정이라는 소송행위를 한 선정서를 보면, 선정당사자로 선정된 원고 역시 선정자의 한 사람으로서 다른 선정자들과 공동으로 기명날인을 했다"며 "설령 선정을 함에 있어 선정당사자가 될 사람도 공동으로 그 소송행위를 해야 한다고 하더라도, 공동의 소송행위에 있어서 그로 인한 법률효과가 그 소송행위의 주체들에게 모두 같아야 하는 것은 아니므로, 이를 근거로 선정당사자가 선정자명단에 포함돼야 한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "당사자선정이라는 소송행위는 선정자가 자기의 권리이익에 관해 소송수행권을 수여하는 단독소송행위라고 보는 한, 그 소송행위를 함에 있어 소송수행권을 부여받는 지위에 있는 선정당사자가 함께 해야만 그 선정이 유효하다고 해석할 이유도 없다"며 "결국 제1심 판결에는 원고를 당사자로 표시하면서 아울러 당사자의 지위를 갖지 않는 선정자로도 표시한 위법이 있으므로 이를 바로잡는다"고 했다.

외국 법원이 재판을 진행하면서 송달절차를 부적법하게 했다면 승소한 당사자라도 국내에서 집행을 할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 헤이그협약에 의해 송달절차를 진행했더라도 재판이 진행되는 나라의 법에 따라 송달을 적법하게 하지 않으면 그 효력을 인정할 수 없다는 취지다. 즉, 피고인의 방어권을 위해 송달의 적법성을 더 엄격하게 해석했다는데 의미가 있다. 디스플레이 관련 사업을 하던 (주)I사는 2002년 미국에 있는 액정관련 사업체 S사의 자산을 인수해 새로운 회사를 설립했다. I사는 S사의 대표이사였던 A씨를 새로운 회사의 대표이사로 고용하고 계약을 맺으면서 회사의 직원유지 등에 대한 자금은 I사가 출자하기로 하는 계약을 맺었다. 그런데 2003년 A씨는 I사가 고용계약위반 등을 했다며 손해배상청구를 제기했고 2004년, I사가 응소하지 않았음에도 결석재판을 신청해 미국법원은 I사에 66만달러를 배상하라는 판결을 내렸다. 우리나라 기업이 외국법원에서 패소판결을 받은 경우, 승소한 쪽이 상대방의 재산을 집행하려면 다시 국내 법원에서 집행판결을 받아야 했기 때문에 A씨는 2006년 다시 I사를 상대로 한국에서 집행판결 소송을 제기했다. I사는 "미국 워싱턴주의 1심법원에는 관할권이 없고, 기일통지서 등을 적법한 방식으로 송달받지 못했다"고 주장했으나 1·2심 법원은 "이 사건 외국법원의 판결의 효력이 인정돼 대한민국에서 강제집행이 허용된다"며 모두 원고승소 판결을 내렸다. 그러나 대법원은 송달의 적법성을 지적하며 피고의 손을 들어줬다. 대법원 민사3부(주심 차한성 대법관)는 A씨가 I사(소송대리인 법무법인 율촌)를 상대로 낸 집행판결 청구소송 상고심(2008다31089)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "워싱턴주의 주법원은 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 60일의 응소기간을 부여하지 않은 소환장을 송달한 경우 결석판결을 할 관할이 발생하지 않고 다만 피고에게 불이익이 없고 원고의 경정신청에 따라 법원이 응소기간에 관한 하자의 경정결정을 한 경우에만 하자가 치유돼 결석판결을 할 수 있다고 해석한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "워싱턴주법이 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 60일의 응소기간을 부여한 것은 재판지와 멀리 떨어진 곳에 있는 피고를 위해 답변의 준비, 증거의 수집, 우편물의 도달기간 등을 고려해 피고가 소송을 실질적으로 방어할 수 있도록 법정의 기간을 규정한 것으로 보인다"며 "원고가 이러한 규정을 따르지 않고 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 20일의 응소기간만을 부여한 소환장을 송달한 것은 적법한 방식에 의한 송달이라고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이를 간과하고 한 외국법원의 판결은 민사소송법 제217조 제2호의 송달요건을 갖추지 못한 판결에 해당해 집행판결로 그 적법함을 선고할 수 없다"고 판단했다.

검증의 대상인 동영상 파일은 문서제출명령의 대상이 아니라는 대법원결정이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 민일영 대법관)는 최근 박모씨가 법원의 문서제출명령에 불복해 낸 이의신청 재항고사건(☞2009마2105)에서 "동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것은 정당하지 않다"며 원심결정을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "음성·영상자료에 해당하는 동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 해야 하므로 민사소송법 제366조에 따라 검증 목적물 제출명령의 대상이 될 수 있음은 별론을 하고 문서가 아닌 동영상 파일이 문서제출명령의 대상이 될 수는 없는 것이며, 사진이나 도면의 경우에는 그 사진·도면의 형태, 담겨진 내용 등을 종합해 감정·서증조사·검증의 방법 중에서 가장 적절한 증거조사방법을 택해 이를 준용해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 제1심 법원이 이 사건 사진에 관한 구체적인 심리없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단했다"며 "이러한 원심의 조치는 문서제출명령의 대상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 위법하다"고 판단했다. 용역비 청구소송의 피고인 박씨는 재판부가 동영상 및 사진을 법원에 제출하라고 명령하자 "CD에 저장해 상대방에게 교부하면 재편집될 수 있고 입증책임이 있는 원고가 피고로부터 받은 자료를 가지고 입증하는 것은 적절하지 않다"며 법원결정에 항고했다. 그러나 법원은 "제출명령은 법원에 제출할 것을 명령하는 것일 뿐, 상대방인 원고가 제출자료를 변작할 가능성이 있다는 주장은 받아들일 수 없다"며 박씨의 항고를 기각하자 박씨는 대법원에 재항고했다. 현행 민사소송규칙 제121조는 음성·영상자료 등에 대한 증거조사에 대해서 음성이나 영상을 녹음 또는 녹화하여 재생할 수 있는 매체에 대한 증거조사를 신청하는 때에는 음성이나 영상이 녹음 등이 된 사람, 녹음 등을 한 사람 및 녹음 등을 한 일시·장소를 밝혀야 하고 녹음테이프 등에 대한 증거조사는 녹음테이프 등을 재생하여 검증하는 방법으로 한다고 규정하고 있다. 또, 녹음테이프 등에 대한 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 녹음테이프 등의 녹취서, 그 밖에 그 내용을 설명하는 서면을 제출하여야 한다고 규정한다.

국가가 점유취득시효 완성으로 부동산 소유권을 취득했으나 이후 실제 소유자가 나타난 경우 재심을 허용하지 않고 있는 민사소송법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 경기 여주군 임야 6만3,400여㎡ 등의 원소유주 장모씨의 후손 12명이 “국가가 부동산의 점유취득시효를 완성해 법원으로부터 확정판결을 받았더라도 이후 개인소유자가 나타났을 경우를 재심사유에 포함하지 않은 민사소송법 제451조1항은 국가가 개인의 재산권을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원(2008헌바101)에서 지난달 29일 재판관 전원일치의견으로 합헌결정했다. 재판부는 “확정판결이 국가의 점유취득시효완성을 인정했더라도 이는 민법 제245조1항에 근거해 이뤄진 만큼 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다”며 “설령 이 민법조항이 위헌적이거나 입법론적으로 불합리하더라도 이는 헌재에 위헌법률심판제청을 신청해 위헌성을 심판받거나 입법론적으로 해결해야하는 문제에 불과하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “시효제도의 본질상 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준”이라며 “국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 해서 부당하다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “국가가 국민의 기본권 보호의무를 가지더라도 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대해 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다”라며 “이 조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해하지 않는다”라고 덧붙였다. 여주지원은 지난 71년 경기 여주군의 산20 임야 6만3,400㎡에 대해 국가의 시효취득을 인정해 국가명의의 소유권보존등기를 경료했다. 그러나 이 땅은 장씨 소유의 부동산이었다. 이후 장씨와 자녀들이 사망하자 그의 손주 등 후손들이 각자 부동산지분을 상속한 뒤 법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 소유권확인 소송을 냈다. 그러나 법원은 “장씨가 부동산을 원시취득해 청구인 등에게 상속된 것은 사실이지만 국가의 점유취득시효가 완성됐으므로 국가명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라며 기각, 판결이 확정됐다. 이후 장씨의 후손들은 재심을 신청했지만 법원은 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 각하하자 헌법소원을 냈다.

민사소송법에서 소송의 지연을 목적으로 하는 법관의 기피신청 등은 각하할 수 있도록 한 규정은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 지난달 26일 법원에서 법관기피 및 제척신청을 했다가 각하된 정모씨가 그 근거법률인 민사소송법 제45조제1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2007헌바28)에서 재판부 전원의 일치된 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “민사소송법은 법관이 제척 또는 기피신청을 각하할 수 있도록 하면서 소송절차도 정지되지 않도록 하고 있으므로 제척 또는 기피신청한 당사자는 본인이 불공정한 재판을 받을 우려가 있다고 생각되는 법관에 의해 기피신청에 대한 재판을 받게 되는 등 공정한 재판을 받을 권리를 제한하게 된다”면서도 “헌법은 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 신속한 재판을 받을 권리도 보장하고 있기 때문에 사건 법률조항들의 입법목적과 이를 달성하기 위한 방법도 필요하고 적절하다고 할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “법률조항들은 제척 또는 기피신청 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 한정해 법관이 간이각하와 소송절차의 속행을 할 수 있도록 한 것”이라며 “이에 대해 즉시항고에 의한 불복을 허용하는 등 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다”고 덧붙였다.

민사소송에서 남소 현상이 계속 되고 있는 것으로 나타났다. 특히 패소 확정 판결을 받은 원고가 ‘억지 소송’을 하는 사례가 많은 것으로 파악됐다. 따라서 이에 대한 대책 마련이 시급한 실정이라고 판사들은 지적하고 있다. 16일 대법원 사법연감에 따르면 지난 99년 민사합의 사건(1심)의 원고 패소율은 13.9%에서 2006년 15.7%로 증가했다. 1심의 원고 패소율은 해마다 조금씩 증가하는 경향을 보이고 있다. 항소심도 항소인 패소율이 40%선을 7년동안 계속 유지하고 있다. 상고심은 상고인 패소율이 거의 90% 에 달한다. 원고 패소판결 중 소송 요건 흠결이나 부적법을 이유로 각하 판결을 받은 사건도 1심은 2002년 332건에서 2006년 465건으로 큰 폭으로 증가했다. 확정된 판결에 대하여 재심 사유를 따져 보지도 않고 무작정 재심을 내는 경우도 비일비재 한 것으로 분석됐다. 서울중앙지법에 따르면 민사소송 가운데 확정판결에 불복해 재심을 청구한 사건은 2001년 544건에서 2006년에는 697건으로 증가했고 그 중 절반 이상이 각하됐다. 문제는 이러한 남소 현상에도 불구하고 현행 민사소송법상으로는 남소를 막아낼 제도적 장치가 없다. 따라서 보완책 마련이 필요하다는 지적이 제기되고 있다. 서울중앙지법에 한호형 부장판사는 최근 "소송 남용을 줄이기 위한 방안으로 국내에 주소가 없는 자에게만 적용되는 민사소송법 제117조의 소송비용담보제도를 내국인에게 확대 적용할 필요성이 있다”고 주장했다. 소송비용담보제도는 국내에 주소가 일정하지 않은 경우 재판 결과에 따라 소송비용을 상대방에게 청구해 받아내기 힘든 거주지가 부정확한 자로부터 소송비용을 미리 담보해 확보할 수 있도록 한 제도다. 그는 “억지로 낸 소송의 경우 나중에 패소하고도 피고가 비용의 상환을 청구하면 줄 수 없다고 잡아떼는 경우가 많다”며 “남소의 우려가 있는 경우에는 소송비용담보제도를 내국인에게도 확대적용하는 것이 남소를 줄이는 효과를 가져 올 것”이라고 강조했다. 서울에 사는 이모씨는 2005년 9월께 아들이 소유한 강남구 도곡동 대림아크로텔 A동B호를 K(45)씨에게 1년간 임대해 줬다. K씨는 거주기간 동안 건물 천장에 형광등을 새로 설치했고 출입문도 일부 훼손했다. 임대인인 이씨는 K씨가 건물을 훼손하고 원상회복하지 않아 다음 임차인의 입주가 지연되는 등의 피해를 입었다며 서울중앙지법에 점유물장해제거청구소송(2006가합10673)을 냈다. 그러나 이씨가 낸 소송은 이미 대법원에서 패소가 확정된 것이다. 이씨는 억울하다며 1심부터 받은 모든 판결의 무효를 주장했지만 서울중앙지법 민사 36부는 “확정판결에 대해서는 재심사유가 있음을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐 판결의 무효를 구하는 것은 허용되지 않는다”며 각하판결을 10일 각하판결을 내렸다. 서울에 사는 이모(54)씨는 2006년 9월께 서울중앙지법에 2000년에 확정된 판결에 대해 재심(2006재나217)을 청구했다. 민사소송법 제456조 제1항에 따라 재심의 소는 판결이 확정되고 당사자가 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 한다. 이씨는 재심대상판결에서 판단의 누락이 있다고 주장하고 했지만 서울중앙지법 항소1부는 판결문에서 “판단의 누락은 판결이 송달된 때에 알았다고 봄이 상당하다”며 “재심대상판결이 2000년 10월에 송달된 후 30일이내에 소를 제기해야 하지만 2006년 9월에 소를 제기해 소 제기기간이 경과됐다”며 각하판결을 내렸다. 서울중앙지법의 한 부장 판사는 “최근에 법원에는 법적으로 구제하기 힘든 사건임에도 억울한 마음에 소송을 계속해 제기하는 경우가 늘고 있다”며 “법적으로 구제하기 힘든 상황 이지만 패소한 억울한 심정으로 계속 동일한 당사자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 잦다”고 말했다. 그는 또 “분쟁이 생길 당시에 법률전문가의 도움을 받았다면 법적인 구제가 용이했을 테지만 분쟁이 발생한 지 한참 지나 시효가 시났거나 더 이상 증거를 수집하기 힘든 상황에서 소송을 제기해 이미 법적으로 구제하기 힘든 사정이 있는 경우엔 안타깝다”고 말했다. 민사소송에서의 남소 현상은 여러 이유가 있다. 그 중에 국내의 소송비용이 다른 나라에 비해 싼 편이라 소송 남발의 한 원인이 되고 있다고 한다. 서울중앙지법의 한 판사는 “민사소송은 변호사수임료나 인지료가 크지 않아 패소해도 원고가 부담해야 할 소송비용이 적어 계속해 소송을 제기하게 되는 것 같다”고 지적했다. 최근 법률시장의 규모가 커지고 변호사 수가 증가해 변호사들간의 경쟁이 치열해 억지 소송을 부추기는 것이 소송남용의 또 다른 한 요인으로 해석된다. 서울 서초동의 한 변호사는 “최근 일부 변호사들은 사건내용에는 관심이 없고 수임료에만 관심있어 소송을 부추기는 경우가 있다”며 “과거에는 이러한 문제가 잠재되어 있었지만 변호사 수가 증가해 그런 경우가 많아진 것 같다”고 말했다.

주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정이 처음으로 나왔다. 이에 따라 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있게 돼 소송경제에 큰 도움이 될 것으로 기대된다. 예비적·선택적 공동소송은 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 청구가 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용해 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송을 말한다. 대법원은 그동안 '주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해진다'는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 하지만 2002년 민사소송법이 전면개정 되면서 객관적 예비적·선택적 병합청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련됐다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸 '피고추가 불허결정에 대한 재항고사건'(☞2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 지난달 26일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없다'는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리해 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우 또는 택일적 사실인정에 의해 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우 등 두 청구 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 줘 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다"며 "여기에는 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐만 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우도 포함된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "법인이나 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자나 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 개인뿐만 아니라 소속된 단체를 공동피고로 해 소가 제기된 경우 누가 피고적격을 갖는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있다"며 "따라서 이 경우는 민소법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 보는 것이 옳다"고 덧붙였다. 김씨 등은 아파트 동대표 박모(69)씨를 상대로 동대표지위부존재확인소송을 내 소송이 진행되던 중에 "아파트입주자대표회의를 피고로 추가해 달라"며 신청을 했으나 1,2심 법원이 신청을 기각하자 재항고했었다.