명의수탁자가 명의신탁자인 실소유주의 허락 없이 부동산을 임의로 처분했다면 횡령죄로 처벌할 수는 없지만 실소유주에 대한 민사상 책임은 져야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 지난 9일 토지 실소유주인 A씨가 명의상 소유주인 B씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2020다208997)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 2011년 10월 A씨는 C씨로부터 토지를 매수하면서 등기는 B씨 명의로 하기로 약정했다. 약정에 따라 C씨가 B씨 앞으로 소유권 이전등기를 하면서 3자간 등기명의신탁이 이뤄졌다. 그런데 2014년 4월 B씨가 D씨에게 이 토지를 매도하면서 문제가 불거졌다. 14억원에 토지를 매도하면서 매매대금 중 9억8000만원은 D씨가 토지의 근저당권부채무를 인수하기로 하고, D씨에게 소유권 이전등기를 했는데 이를 A씨의 동의 없이 진행한 것이다. 이에 A씨는 "내 동의를 받지 않고 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것"이라며 "B씨는 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억2000만원을 지급하라"는 소송을 냈다. 1심은 "B씨는 명의신탁 받은 토지를 매도해 법률상 원인 없이 매매대금 상당의 이익을 얻었고, A씨는 소유권 이전등기 청구권이 상실되는 손해를 입었다"며 이익 중 일부를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 했다. 다만 불법행위에 대한 손해배상 책임은 부정하면서 2억6000만원을 지급하라고 판시했다. 2심은 "A씨와 B씨 사이에 보호할 만한 가치가 있는 신임관계가 있다거나 B씨가 A씨에게 각 토지를 상당한 가격으로 처분해 그 매매대금을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다"며 "3자간 등기명의신탁에서는 부동산의 매수대금이 아니라, 처분대금이 부당이득으로 문제될 여지가 있을 뿐"이라며 B씨의 행위가 민사상 불법행위에 해당하지 않으므로 배상책임도 없다고 판단했다. 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다"며 "그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다"고 밝혔다. 이어 "명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁 받은 부동산을 자기 마음대로 처분했다면, 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다"고 설명했다. 재판부는 또 등기명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분해도 횡령죄가 되지 않는다고 판단한 전원합의체 판결(2014도6992)에 대해서도 언급했다. 1,2심에서는 불법행위 성립 여부에 관해 이 대법원 판결을 이유로 들었다. 재판부는 "민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되고, 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다"며 "해당 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초해 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고, 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치가 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분에 대해 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것"이라고 밝혔다. 이어 "명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다"라며 "명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상, 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대해 민사상 불법행위책임을 부담한다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 부동산을 임의 처분한 경우 대법원 전원합의체 판결(2014도6992) 선고 이전까지 이를 횡령죄로 처벌하고 있었으므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대해 불법행위 책임을 지는 것에 대해선 특별한 의문이 없었다"며 "그러나 해당 판결로 명의수탁자가 명의신탁자에 대해 민사상 불법행위 책임도 지지 않는 것인지에 대해 논란이 발생하게 됐다"고 말했다. 그러면서 "이번 판결에선 명의수탁자의 임의 처분행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 명의신탁자의 채권인 소유권 이전등기청구권을 침해하는 행위로서 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당할 수 있다는 것을 명시적으로 설시함으로써 앞선 전원합의체 판결 선고 이후 제기된 논란을 명확하게 정리했다"고 밝혔다.

아파트 관리소장과 입주자대표회의 회장이 아파트 내 헬스장 등 임대수입을 '장기수선충당금'으로 보관하지 않았다가 벌금형을 선고받았다. 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받은 대로 집행하지 않으면 개인적으로 이익을 얻은 것이 없더라도 횡령죄에 해당한다는 취지다. 서울의 한 아파트의 관리소장인 정모(60)씨와 입주자대표회의 회장이던 고모(65)씨는 2005년께부터 단지 내 주민복지관을 실내골프연습장과 헬스장으로 위탁 운영하면서 매월 104만원, 200만원의 임대료를 받았다. 구 주택법 시행령 제55조 2항과 이 아파트의 공동주택관리규약 등에 의하면 부대시설 등 공동주택의 관리로 인해 발생하는 잡수입은 해당연도의 관리비 예산 총액의 100분의 2범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립해야 한다. 이렇게 모인 장기수선충당금은 입주자 과반수의 서면동의와 사용계획서, 입주자대표회의 의결 등의 절차를 거쳐야 사용할 수 있다. 정씨 등은 임대료를 장기수선충당금으로 적립하지 않고 보다 집행하기 쉽도록 별도의 회계 계정인 수선유지충당금 명목으로 적립해 보관했다. 이후 아파트 입주자대표회의에서 임차인을 내보내고 실내골프장과 헬스장을 직영하기로 결의하면서 정씨 등은 수선유지충당금으로 보관 중이던 금액에서 골프장 운영자에게 7000여만원, 헬스장 운영자에게 6500만원을 비품 및 기존시설 인수비용으로 지급했다가 횡령 혐의로 재판에 넘겨졌다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 업무상횡령 혐의로 기소된 정씨와 고씨에게 벌금 300만원씩을 선고한 원심을 최근 확정했다(2015도2635). 재판부는 "정씨 등이 용도가 엄격히 제한돼 장기수선충당금으로 적립돼야 할 잡수입을 공동주택관리규약에 위배해 편법적으로 별도의 수선유지충당금으로 적립해 사용한 것은, 그 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이므로 횡령죄가 성립한다"고 밝혔다. 정씨 등은 재판과정에서 "입주자대표회의 결의를 거쳐 비용을 지출했으므로 문제가 없다"고 주장했지만, 재판부는 "장기수선충당금은 수선계획에 의해 공동주택의 주요시설을 교체하거나 보수하는 용도로만 사용해야 하므로, 이에 반하는 내용의 입주자대표회의의 결의는 무효"라고 판시한 원심의 판단도 옳다고 봤다. 앞서 1심 재판부는 정씨 등에게 각 징역 6월에 집행유예 1년을, 2심 재판부는 해당 지출이 입주자에게 손해를 끼치는 것이라고 보기는 어렵고 개인적으로 이익을 취하지 않은 점 등을 고려해 1심을 파기하고 벌금 300만원씩을 선고했다.

부동산 매수자가 본인 명의로 소유권이전등기를 하지 않고 등기를 매도인에게서 명의수탁자로 곧바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 경우 수탁자가 신탁 부동산을 마음대로 처분해도 형사처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 횡령죄로 처벌하던 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 19일 A씨와의 명의신탁 약정에 따라 자신의 명의로 등기된 부동산에 임의로 근저당권 설정 및 변경등기를 해 준 혐의(횡령)로 기소된 B씨에게 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2014도6992). 판결문보기 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니라고 판단했다. 재판부는 "중간생략등기형 명의신탁에서 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다"고 밝혔다. 이어 "부동산 매수인이자 명의신탁자인 A씨는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 B씨를 A씨의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈"이라며 "부동산실명법이 금지하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장해 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "부동산실명법에 위반한 중간생략등기형 명의신탁 사안에서 신탁부동산을 임의 처분한 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌할 수 없다는 새로운 법리를 선언하고 이에 부합하지 않는 종전 판례들을 모두 폐기한 것"이라며 "부동산실명법에 위반해 다른 사람의 명의를 빌려 부동산을 취득하는 것은 부동산실명법에 따라 처벌될뿐만 아니라, 명의를 빌려 준 사람이 신탁부동산을 임의로 처분하더라도 앞으로는 더 이상 횡령죄로 처벌받지 않게 되므로 부동산실명법의 취지에 맞게 부동산을 실권리자 명의로 등기할 필요성이 더욱 커졌다"라고 말했다. A씨와 B씨는 2004년 충남 서산 일대 9292㎡의 토지를 공동 매수했다. 땅값은 A씨가 3억원을, B씨가 1억9000만원을 부담했다. 하지만 나중에 되팔기 쉽도록 소유권은 B씨 앞으로만 등록했다. 하지만 B씨는 2007년 C씨에게 6000만원을 빌리면서 공동으로 땅을 산 A씨에게 허락도 받지 않고 C씨에게 근저당권을 설정해 주고 등기까지 해줬다. B씨는 이듬해 지역 농협에서 5000만원을 대출받고 마찬가지로 근저당권을 설정해 준 다음 등기까지 마쳤다. 검찰은 B씨가 공동매수인인 A씨의 지분을 횡령한 것으로 보고 B씨를 기소했다. 1심은 B씨의 횡령 혐의를 인정해 징역 10월을 선고했다. 2심도 유죄로 판단해 징역 10월에 집행유예 2년을 선고했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1463637978632_150618.pdf)에서 전문을 확인할 수 있다. 한편 대법원은 2011년 동산 이중매매(2008도10479)와 2014년 대물변제예약(2014도3363)에서 기존의 판례를 변경해 배임죄가 성립되지 않는다는 전원합의체 판결을 잇따라 내놓는 등 배임죄의 적용범위도 제한하는 추세를 보이고 있다.

서울중앙지법 형사26부(재판장 유상재 부장판사)는 11일 회사에 400억원대의 손해를 끼친 혐의(횡령·배임) 구속기소된 장재구(67) 한국일보 회장에게 징역 3년을 선고했다(2013고합872). 장 회장의 범행에 가담한 혐의로 함께 기소된 신모(61) 전 한국일보 상무와 장모(46) 서울경제 감사에게는 징역 2년6월에 집행유예 4년이, 노모(55) 서울경제 상무에게는 징역 2년6월에 집행유예 3년이 각각 선고됐다. 재판부는 "장 회장은 한국일보와 서울경제신문에서 338억원을 횡령하고 한국일보사 소유의 부동산을 담보로 임의 제공하는 등 손해를 끼쳤다"며 "언론사의 대주주로서 일반기업의 사주보다 엄격하게 법질서를 준수해야 하는데도 적법절차와 투명한 회계처리준칙을 무시한 책임이 크다"고 밝혔다. 재판부는 "장 회장은 서울경제신문의 법인 자금 119억원을 마음대로 인출해 사용하고, 자신의 유상증자대금을 마련하기 위해 한국일보사의 자산인 우선매수청구권을 담보로 제공했다"며 "한국일보의 재산상 손해는 아직도 회복되지 않는 등 위법성을 결코 가벼이 볼 수 없다"고 설명했다. 장 전 회장은 한국일보와 계열사인 서울경제신문에 손해를 끼치고 서울경제신문사의 자금을 횡령하는 등 456억여원의 손해를 입힌 혐의로 지난해 8월 구속기소됐다.

자신이 관리하던 타인의 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 횡령죄로 기소된 경우 횡령 이득액은 부동산 시가가 아니라 근저당권을 설정한 채권최고액이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 9일 명의신탁받아 관리하던 토지에 권한없이 근저당권을 설정한 혐의(특경가법상 횡령 등)로 기소된 정모(55)씨에 대한 상고심(2013도2857)에서 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는 데 비해, 특경가법상 횡령은 재물의 가액이 5억원 이상이어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "정씨가 근저당권 설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령하면서 취득한 이득액은 각 부동산의 시가에서 범행 전에 이미 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라, 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지는 그 채권최고액이라고 봐야 한다"며 "정씨의 이득액은 5억원 미만이 되므로 특경가법을 적용할 수 없다"고 설명했다. 정씨는 2002년 2월 박모씨와 명의신탁 약정을 하고 남양주시에 있는 논과 밭 7900㎡와 단독주택 1채 등을 관리해왔다. 정씨는 2005년 6월 박씨의 승낙을 받지 않고 A농업협동조합 앞으로 채권 최고액 2억6600만원의 근저당권설정등기를 마쳐줬다가 기소됐다. 검찰은 정씨가 담보로 제공한 부동산의 시가 총액인 7억1000여만원을 횡령액으로 계산하고 특경가법을 적용했고, 1·2심은 이를 받아들여 유죄판결했다.

그룹 자금으로 계열사를 부당하게 지원한 혐의(특정경제범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 기소돼 1심에서 징역 4년을 선고받고 항소심 재판을 받고 있는 김승연(61) 한화그룹 회장에 대한 선고가 다음 달 15일 이뤄진다. 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사)는 11일 공판을 열고 "4월 15일 오후 3시에 선고공판을 연다"고 밝혔다(2012노2794). 당초 재판부는 이날 김 회장에 대한 결심공판을 열 예정이었지만, 김 회장이 그룹 소유의 부동산을 저가에 매각해 회사에 손해를 끼친 혐의에 대해 부동산 가치에 대한 감정평가가 이뤄지면서 다음 달 1일 결심공판을 열기로 결정했다. 이 때문에 이날은 한화그룹에 대한 검찰 수사 과정에서 회사 서류를 파기하는 등 압수수색을 방해를 지시한 혐의(공무집행방해)로 기소된 김경한 한화그룹 경영기획실 운영팀 부장 등에 대한 결심공판만 진행됐다. 검찰은 "그룹 총수 일가의 안위를 지키기 위해 적법한 공무집행을 방해해 중한 처벌을 내려야 한다"며 김씨에게 징역 4년을 구형했다. 김씨는 1심에서 징역 1년을 선고받았다.

부동산을 명의수탁한 사람이 허락없이 근저당권을 설정했다가 부동산을 팔았다면 근저당 설정 행위와는 별개로 횡령죄가 성립한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이번 판결로 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고 그 후에 매각한 행위는 처벌할 수 없다는 종래 대법원 판결은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)는 21일 명의신탁받은 부동산에 근저당권을 설정한 뒤 매도한 혐의(횡령)로 기소된 안모(66)씨에 대한 상고심(☞ 2010도10500)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "나중에 이뤄진 처분행위가 이미 성립한 횡령죄에 포함되는 것을 넘어 먼저의 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 먼저 이뤄진 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도로 횡령죄를 구성한다"고 밝혔다. 재판부는 "타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 임의경매에 의한 매각 등 근저당권 실행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가한 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다"고 설명했다. 그러나 이인복, 김신 대법관은 "횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 불법영득의사가 외부에서 인식될 수 있는 경우에 이미 그 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되므로, 그 이후 이뤄지는 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다"는 반대의견을 냈다. 이어 "먼저 이뤄진 근저당권 설정을 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 매도행위를 처벌할 수도 있으므로, 원심은 근저당권 설정이 횡령인지 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리판단한 후 유무죄를 따져봤어야 했다"고 지적했다. 종중 총무로 일하던 안씨는 1995년 10월 종중 소유의 파주시 적성면 일대의 답 5000여㎡를 보관하던 중 같은해 11월과 2003년 4월 채권최고액 1400만원과 750만원의 근저당권을 설정했다. 안씨는 이 부동산을 2009년 2월 부동산을 통해 1억9300만원에 팔아 기소됐다. 안씨는 "부동산에 근저당권을 설정한 뒤에 매도한 행위는 이미 횡령이 이뤄진 다음의 처분행위이므로 처벌할 수 없는 불가벌적 사후행위에 해당한다"고 주장했으나 1,2심은 벌금 500만원을 선고했다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 횡령죄 성립 이후 횡령물의 처분행위를 처벌할 수 없는 '불가벌적 사후행위' 개념을 명확히 해 일반의 상식에 부합하는 결론을 도출했다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

계약명의신탁에서 명의수탁자(부동산 매수자)가 부동산을 담보로 잡히거나 임의로 처분하는 행위는 부동산 매도인이 명의신탁 사실을 알았는지 여부와 관계없이 횡령죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 부동산실명법상 매도인이 계약명의신탁 사실을 모르는 선의(善意)의 경우에는 수탁자의 소유권이전등기를 유효로 보기 때문에 수탁자에게 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 인정할 수 없어 횡령죄로 처벌할 수 없다는 게 기존의 판례였지만, 반대로 매도인이 명의 신탁을 알고 있는 악의(惡意)의 경우에는 처벌이 가능한 지 여부에 대해 명확한 대법원 판례가 없었다. 이번 판결은 매도인이 악의인 경우 수탁자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 무효이지만, 매도인에게는 등기를 말소할 의무만을 부담하고 신탁자에게는 부동산을 넘겨줘야 할 의무가 없기 때문에 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 지난달 29일 명의신탁 받은 부동산에 임의로 저당권을 설정한 혐의(특경가법상 횡령)로 기소된 유모(65)씨에 대한 상고심(☞ 2011도7361)에서 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "수탁자인 유씨가 박모씨와 명의신탁 약정을 맺은 사실을 매도인인 심씨가 알면서 유씨와 계약을 체결한 '악의의 명의신탁'에서 유씨 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 부동산실명법상 무효이고, 매도인인 심씨만이 소유권을 그대로 보유하고 있으므로 부동산 소유권이 명의신탁자인 박씨에게 있음을 전제로 유씨가 그와의 관계에서 횡령죄에서의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 경우 명의수탁자가 매도인에 대해 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되지만, 이 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제 청구로 그 말소를 구하는 것에 대해 상대방으로서 응할 처지에 있는 것에 불과하고, 명의수탁자가 제3자와의 사이에 한 처분행위가 부동산실명법에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위한 것일 뿐이므로 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "유씨가 명의신탁자인 박씨에 대해 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보고 이를 전제로 횡령의 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 덧붙였다. 유씨는 1991년 4월 박씨와 명의신탁 약정을 맺고 매수인으로 나서 명의신탁 사실을 아는 심씨로부터 충남 천안시 서북구 일대의 밭 2922㎡를 사들였다. 부동산을 대신 관리하던 유씨는 2008년 5월 당시 시가 6억6000여만원대의 수탁부동산을 금융기관에 담보로 제공해 채권최고액 3억6600만원의 근저당권을 설정한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "매도자인 심씨가 계약명의신탁 사실을 몰랐다면 유씨는 박씨와 심씨 모두에게 소유권을 주장할 수 있어 횡령죄가 성립하지 않지만, 심씨가 계약명의신탁 사실을 알고 있었으므로 횡령죄 처벌이 가능하다"며 유죄판결을 내렸다. 윤성식 대법원 공보관은 "이번 판결은 부동산실명법이 금지하고 있는 명의신탁을 일반 형법에 의해 보호하는 것은 바람직하지 않고, 부동산실명법 자체에 명의신탁 행위를 처벌하는 규정을 두고 있으므로 명의신탁자를 형법적으로 보호할 필요성이 없다는 의미"라고 설명했다.

대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 시 예산을 횡령하고 부동산 개발업자들로부터 뇌물을 받은 혐의(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물수수 및 업무상 횡령) 등으로 재판에 넘겨진 이대엽(77) 전 성남시장의 상고심(2012도4168)에서 징역 4년과 벌금 7500만원, 추징금 5000만원을 선고한 원심을 13일 확정했다. 이 전 시장은 성남시 예산 2억5900여만원을 횡령하고 판교 신도시 개발 사업과 관련해 부동산 개발업자 등으로부터 1억여 원의 금품을 받은 혐의로 지난 2010년 구속기소됐다. 1심은 공소사실 중 이 전 시장이 부동산 개발업자로부터 5000만원을 받은 혐의와 성남시 예산 7100만원을 빼돌린 혐의 등을 유죄로 인정해 징역 7년에 벌금 1억5000만원과 추징금 8000만원을 선고했다. 항소심은 2008년 승마장 사업 청탁과 관련해 3000만원을 받은 혐의 등을 추가로 무죄로 선고하고 징역 4년과 벌금 7500만원, 추징금 5000만원을 선고했다.

부동산 횡령 범죄에 있어서는 금전이나 동산 횡령과는 달리 미수범을 적극적으로 인정해야 한다는 판결이 대법원에서 처음으로 확정됐다. 횡령범이 마음만 먹으면 바로 처분이 가능한 동산이나 금전과는 달리 부동산은 범의가 표출된 것만으로는 부족하고 구체적으로 타인의 재산권을 침해할 위험이 있어야 기수를 인정할 수 있다는 취지다. 그동안 학계에서는 횡령범의 범의가 표시되면 바로 기수가 성립한다는 의견이 다수설이었고, 하급심에서도 미수범을 인정한 사례가 거의 없어 사실상 횡령죄 미수범 처벌 규정은 사문화됐었다. 학계에서는 이번 판결이 횡령죄의 기수시기 논의가 본격화하는 계기가 될 것으로 보고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 17일 처분권한 없이 수목을 팔고 계약금을 받아 사용한 혐의(횡령 등)로 기소된 이모(56) 씨에 대한 상고심(2011도9113)에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하고 사회봉사 120시간을 명령한 원심을 확정했다. 재판부는 "이씨가 관리하던 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비해 수목을 횡령했다는 공소사실에 대해 횡령미수죄를 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 이 사건 항소심인 춘천지법 형사1부(재판장 김동진 부장판사)는 "횡령죄는 소유권 등 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 '위험범'인데, 여기서 위험범이라는 것은 횡령죄가 개인적 법익침해를 전제로 하는 재산범죄의 일종임을 감안할 때 단순히 사회 일반에 대한 막연한 추상적 위험이 발생하는 것만으로는 부족하고 소유자의 본권 침해에 대한 구체적 위험이 발생하는 수준에 이를 것을 요한다"고 밝혔다. 재판부는 "행위자가 불법영득의사를 표시했더라도 부동산에 관한 공시제도나 거래실정 등의 제반사정에 비춰볼 때 횡령죄에 상응하는 객관적인 구성요소가 아직 실행 또는 충족되지 않았고 소유권 기타 본권 침해에 대한 구체적인 위험이 발생하지도 않았다면, 횡령죄의 미수범이 성립할 뿐 기수범이 성립한다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 재판부는 "이씨가 판매한 수목은 피해자가 임차한 제3자의 토지에 정착된 부동산으로 금전이나 동산 같은 맥락의 형법적 측면의 직접적인 점유까지는 다다르지 못한 상태에 있었으며, 수목에 대해 이씨 혹은 매수인 명의의 명인방법 등의 조치를 취한 적도 없었고 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 발견되지 않는다"며 "이씨가 수목에 관한 매매계약을 체결하고 계약금을 수령한 사실만으로는 횡령죄의 실행의 착수 단계를 넘어 기수범에 이르렀다고 보기는 어렵다"고 판단했다. 이씨는 2007년부터 A씨가 자금을 대 구입한 강원도 평창 소재 임야의 소나무 39그루와 팥배나무 1그루를 관리해왔다. 이씨는 2008년 4월 처분권한이 없는데도 B씨에게 나무 40그루를 1억9000만원에 매도하는 계약을 체결하고, 그 자리에서 계약금 명목으로 5000만원을 받아 임의로 사용한 혐의로 기소됐다. 1심은 횡령 기수를 인정해서 실형 2년을 선고했다. 항소심 재판장이었던 김 부장판사는 "그동안 동산·금전 횡령을 부동산 횡령과 구분하지 않고 횡령을 한 사람이 외부적으로 범의를 표현하면 바로 기수범으로 처리했었는데, 부동산에 대해서는 미수범이 성립할 여지가 있으므로 그러한 경향에 제동을 거는 것이 필요하다고 판단해 법리를 구상하게 됐다"고 밝혔다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "우리나라 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 엄연히 두고 있는 만큼 이 미수범 처벌 규정을 피고인에게 유리하게 해석할 필요도 있다"며 "횡령죄를 구체적 위험범으로 본 이번 판결로 앞으로 학계에서 횡령죄의 기수시기에 대해 많은 논의가 이뤄질 것"이라고 말했다. 신 교수는 또 "우리 민법은 소유권을 넘긴다는 의사가 있더라도 공시방법 등을 갖춰야 비로소 물권 변동이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로, 이번 판결이 형법상 횡령죄 미수범 처벌규정을 우리 법체계에 맞게 조화시키는 해석을 했다는 점에서도 의미가 있다"고 평가했다.