장기간 불법체류해온 중국동포는 국적법상의 품행이 단정하지 못한 자에 해당, 그의 국적회복을 거부한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별5부(재판장 李性龍 부장판사)는 중국동포 권모씨가 법무부장관을 상대로 낸 국적회복허가신청거부처분취소 청구소송 항소심(2005누7930)에서 12일 "고의로 불법체류한 행동은 국적법 제9조2항2호가 규정하고 있는 '품행이 단정하지 못한 자'에 해당한다"며 법무부의 거부처분을 취소한 1심을 뒤집고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "체류기간 30일을 넘겨 9년여간 불법체류한 사실이 인정되고 이는 불법체류에 대한 고의가 있었음이 인정된다"며 "원고가 불법체류 사실을 알면서 이를 장기간 계속한 것은 대한민국 법질서를 무시하는 태도를 보인 것으로서 국적법 제9조2항2호의 '품행이 단정하지 못한 자'에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국적법 제9조2항2호의 '품행이 단정하지 못한 자'는 단순히 범법행위를 한 자를 의미하는 것이 아니라 성별, 연령, 전과관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 장차 우리 사회 구성원으로 되는데 지장을 초래할 만한 품성과 행동을 보이는 자를 의미하는 것으로 해석해야 한다"고 덧붙였다. 권씨는 1949년 중국 헤이룽장성에서 한국인 부모에게서 태어나 그해 10월 중국국적을 취득하게 됐고 그 후 95년 체류기간 30일을 허가받아 입국해 9년여간 불법체류해 오다가 지난해 7월 국적회복신청을 냈다가 거부당하자 소송을 내 1심에서 승소했었다.

조선족 여성이 국내 남성과 결혼을 해 우리 국적을 취득하는 경우 국적취득시기는 국내 호적관서에 혼인신고를 한 때가 아니라 중국에서 혼인을 한 때이므로 조선족 여성이 혼인한 때로부터 6개월 이내에 중국국적을 포기하지 않으면 우리 국적을 상실한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 姜信旭 대법관)는 조선족 여성 김모씨(47)가 국가를 상대로 낸 국적상실처분취소소송 상고심(2004두9852)에서 원고패소판결을 내린 원심을 지난달 26일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “섭외사법 규정에 의하면 우리나라 사람들 사이 또는 우리나라 사람과 외국인 사이의 혼인이 외국에서 거행되는 경우 그 혼인의 방식 즉 형식적 성립요건은 그 혼인거행지의 법에 따라 정해야 한다”며 “그 나라 법이 정하는 방식에 따른 혼인절차를 마친 경우에는 혼인이 유효하게 성립하는 것이고 별도로 우리나라의 법에 따른 혼인신고를 하지 않더라도 혼인의 성립에 영향이 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고와 대한민국 국민인 남편 김모씨는 96년8월2일 혼인거행지인 중국법에 따라 혼인절차를 마쳐 혼인이 유효하게 성립했으므로 원고는 국적법에 따라 그로부터 6월이 되는 97년2월2일까지 중국국적을 포기하지 않은 만큼 2월3일 대한민국국적을 상실한 것으로 봐야 한다”며 “원고는 강북구청에 혼인신고를 한 96년10월 23일로부터 6개월 내인 97년3월 중국국적을 포기했으므로 국적을 상실하지 않았다고 주장하지만 이유 없다”고 밝혔다.

불법체류자라도 산재보험 가입 사업장에서 일하다가 발병했다면 산재보험 혜택을 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 불법체류 외국인 노동자의 경우, 업무 중 사고를 당하더라도 제대로 치료조차 받지 못하던 실정에서 나온 것으로 의미가 있다. 서울행정법원 제1단독 김관중 판사는 30일 중국에서 위조한 여권으로 입국해 건설현장에서 일하던 중국인 윤모씨가 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분취소 청구소송(2003구단7975)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "거액을 주고 타인의 여권을 이용해 입국한 특수한 사정으로 인해 별다른 치료를 받지 못하고 제대로 휴식을 취하지 못한 채 계속 작업을 하는 등 원고의 건강상태에 비춰 감당하기 벅찬 근로를 해 과로가 누적된 것으로 보인다"며 "평소 근로를 수행함에 별 지장을 주지 않던 고혈압이 자연적 진행경과 이상으로 급격히 악화돼 이 사건 상병을 유발한 것으로 추단할 수 있어 업무상 재해에 해당한다"고 밝혔다 윤씨는 2001년7월 위조여권 브로커에게 1천4백만원을 주고 구입한 여권을 이용해 국내에 들어온 뒤 건설현장 에서 일용직 목공으로 일하던 중 지난해 6월 심한 두통 등의 증세가 나타나 병원에서 진찰을 받은 결과 '뇌경색'으로 진단하자 "많은 업무량으로 얻게된 업무상 재해"라며 근로복지공단에 요양승인신청을 냈으나 거절당하자 소송을 냈었다.

불법체류라는 이유로 조선족 동포의 귀화허가신청서에 대한 접수조차 거부한 법무부의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 대법원판례가 없는 상황에서 나온 것으로 현재 비슷한 처지에 있는 경우가 많아 주목된다. 서울고법 특별4부(재판장 金能煥 부장판사)는 지난달 29일 중국국적의 조선족 이모씨가 법무부장관을 상대로 낸 귀화허가신청서접수거부처분취소 청구소송 항소심(☞2003누12891)에서 "불법체류자라도 귀화허가신청서는 받아줘야 한다"며 원고패소 판결을 내린 1심을 깨고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "부모가 모두 대한민국 국민이고 국내에 주소를 두고있는 원고는 국적법 제7조 등에 따라 부 또는 모의 호적등본 및 주민등록등본 등의 서류를 첨부해 피고에게 특별귀화허가를 신청할 수 있다"며 "원고에게는 특별귀화허가를 신청할 법규상 권리가 있다 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 한 처분은 원고가 불법체류자라는 이유로 당연히 허가대상이 되지 않는 것으로 보고 미리 신청단계에서 이를 배제함으로써 원고의 절차적 신청권을 침해한 것으로 위법하다"며 "피고는 원고의 특별귀화허가신청이 법령에서 정한 형식적 요건을 갖추지 못했다면 그를 갖추도록 보완 또는 보정을 명해야 할 것이며 그런 사정이 없다면 이를 접수한 후 실질적인 심사를 거쳐 그 허가여부를 결정해야 한다"고 설명했다. 이씨는 지난 2000년 밀입국해 외국인등록을 하지 않은 채 불법체류자로 생활해 오던 중 2001년5월 국적회복허가를 받은 부모와 귀화허가를 받은 형 등과 함께 서울에서 거주하다 2002년11월 부모가 대한민국 국민인 점 등을 이유로 한 특별귀화허가신청을 냈으나 불법체류자라는 이유로 신청서 접수조차 거부당하자 소송을 내 1심에서 패소했었다. 이번 판결과 관련, 법무부 관계자는 "밀입국자의 경우 귀화허가신청서를 내고 국적취득에 대한 심사를 하는 기간동안 국내에서 불법취업을 하는 등 귀화절차를 악용하는 사례가 있다"며 "귀화허가신청서의 접수를 받아주더라도 불법체류자인 이상 국적취득은 못하게 될 것"이라고 밝혔다.

헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

산업자원부 무역위원회가 중국산 마늘의 세이프가드(긴급수입제한)조치를 연장하지 않은 것이 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제4부(재판장 조병현·趙炳顯 부장판사)는 15일 전남서남부채소농협이 “중국산 마늘에 대한 산업피해조사신청을 기각한 것은 부당하다”며 산자부 무역위를 상대로 낸 산업피해조사 불개시처분취소 청구소송(2002구합29838)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “세이프가드조치를 취할 것인지 여부는 당해 물품의 국내 생산자의 권익 뿐 아니라 관련산업, 국내물가, 소비자의 이익 등 국내 산업 전반에 미치는 파급효과와 외국과의 통상관계까지 종합적으로 고려해야하는 정책적 결단”이라며 “법원은 행정청에게 광범위한 재량이 부여되는 전문적이고 정책적인 판단에 대해서는 법의 기본취지에 반하는 것이 아니라면 가능한 존중할 것”이라고 밝혔다. 재판부는 또 "원고는 정부가 마련한 1조8천억원 규모의 마늘종합대책은 '피해조사개시가 필요없을 정도의 피해구제효과가 없다'고 주장하나 지원규모가 과거보다 획기적으로 늘었고 정부가 지원대책의 이행을 천명한 만큼 무역위원회의 결정은 존중돼야 한다"고 덧붙였다. 지난 6월 농협중앙회는 올해말로 세이프가드 조치가 끝나는 중국산 마늘에 대해 산업피해 조사를 신청했으나 무역위가 "정부가 1조8천억원 규모의 마늘종합대책을 발표하는 등 피해를 구제하기 위한 조치를 취했다"며 신청을 기각하자 전남서남부채소농협이 지난 7월 소송을 냈다. 이 과정에서 정부가 지난 2000년 중국과 `마늘분쟁'을 타결지을 때 올해로 세이프가드조치가 끝난다는 점을 공개하지 않았다는 사실이 알려져 정부의 밀실 통상정책이 지탄을 받았으며 전성철 무역위원장은 조사 불개시 결정이후 사표를 제출하기도 했다.

외국에서 태어나 시민권을 취득한 이중국적자가 계속 외국에서 거주한 경우에는 병역이 면제된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제3부(주심 윤재식·尹載植 대법관)는 11일 뉴질랜드에서 태어나 시민권을 취득한 박모씨(26)가 서울지방병무청장을 상대로 낸 병역면제거부처분취소 청구소송 상고심(☞2002두4624)에서 원고패소판결을 내린 원심을 깨고, 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "병역법에서 면제 대상을 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'만을 규정하고 있다고 해서 '외국에서 출생해 시민권자로서 외국에 가족과 같이 체재·거주하는 사람'에 대해선 18세 이후 36세가 될 때까지는 사실상 병역 의무를 이행하지 않는 한 대한민국 국적을 이탈할 수 없는 것으로 해석하는 것은 형평의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 '영주권자는 병역법에 따라 영주 목적으로 귀국할 경우 국외여행허가가 취소돼 병역의무를 부과받지만, 출생에 의한 시민권자는 국적법에 따라 대한민국 국적을 이탈할 경우 바로 통치권에서 벗어나 병역면제 후에 다시 입국해 경제활동을 하더라도 더 이상 병역의무를 부과할 수 없어 부당하다'고 하지만, 다른 사유로 출입국이나 체류를 제한할 수 있어 형평성에 어긋나지 않는다"고 덧붙였다. 박씨는 지난 76년 뉴질랜드에 거주하던 한국인 아버지와 중국인 어머니 사이에서 태어나 시민권을 획득한 후 계속 뉴질랜드에서 거주하다가 2000년11월 병역면제원을 서울병무청에 제출했으나 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'이 아니어서 면제 대상이 아니라는 판정을 받자 이 사건 소송을 내 1·2심에서는 패소했었다.

한·중 정부가 1개 항공사만을 취항키로 협정한 중국 계림-서울간 운항권을 둘러 싼 건교부, 아시아나항공, 대한항공의 법적 분쟁이 새로운 국면을 맞았다. 서울고법 특별8부(재판장 金仁洙 부장판사)는 12일 "서울-계림간 운수권을 주었다가 이를 실효시키고 아시아나항공에 정기노선면허를 준 것은 부당하다"며 대한항공이 건교부를 상대로 낸 노선면허처분 취소청구사건 가처분항고심(2000루26,27)에서 "원결정을 취소한다"며 대한항공의 신청을 각하했다. 재판부는 결정문에서 "정기항공노선면허에 선행하는 운수권배분은 항공법 등 법규상 아무런 근거가 없으며 중간단계의 운수권 배분은 독자적 의의없이 노선면허처분에 흡수되는 것이므로 운수권배분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다"며 아시아나항공의 노선면허를 정지시킨다고해서 허가받지 못한 대한항공이 취항할 수 있는 것도 아니라고 밝혔다. 지난달 6일 서울행정법원 1부는 대한항공에 운수권을 주었다가 건교부내부지침에 불과한 '국적항공사경쟁력강화지침'을 들어 운수권을 실효시킨 건교부의 조치는 문제가 있다고 판단, 본안판단때까지 아시아나항공의 노선면허를 정지시켰었다. 이 가처분 결정이 있은 날이 아시아나의 계림취항일이었고 이에 따라 아시아나항공은 정기노선이 정지된 상태에서 전세기형식으로 운항을 계속해왔다. 서울고법이 서울행정법원의 정지결정을 취소함으로써 아시아나항공은 15일부터 정기편으로 운항할 수 있게 됐지만 본안사건이 서울행정법원에 계류중이고 오는 22일 2차 준비절차를 앞두고 있어 결과를 예측키 어렵다. 서울행정법원과 서울고법이 비록 본안판단은 아니지만 상반된 가처분결정을 하게 된 가장 큰 시각차이는 "특정 항공사에 배분한 신규노선권에 대해 노선권을 행사할 수 있는 날로부터 1년이내 행사하지 않는 경우 노선배분은 무효로 한다"는 건교부의 '국적항공사경쟁력강화지침'에 대한 견해이다. 서울고법은 그 지침에 따라 노선배분을 무효로 한 전례가 있었던 만큼 유효한 지침이라고 본 데 비해 서울행정법원은 이전 전례는 수익성이 거의 없었던 노선으로 비교대상이 아니라고 보고 건교부의 자의적 판단을 내부지침의 형식을 빌린 것으로 파악한데서 오는 차이로 보인다. 또 대한항공이 1년이상 노선권을 행사하지 않았던 것이 누구의 '책임'이냐는 점에대해서도 시각차이를 보이고 있다. 지역감정문제로까지 비화되고 있는 서울-계림 운항권 다툼은 국내 최대 법무법인인 운현합동(김&장)과 법무법인 광장의 대결에다 고법에서는 법무법인 화백까지 아시아나항공측 대리인으로 광장과 함께 맡아 대형소송임을 실감케 했다. 이같이 본안판결이 진행중에 1·2심 가처분결정이 엇갈리고 파장이 커진 데에는 정기노선면허를 배분하는 건교부의 판단이 법보다 재량에 맡겨진데서 온 것이 아니냐는 지적도 나오고 있다.

대한항공과 아시아나항공간의 중국 계림 취항을 둘러싼 치열한 노선쟁탈전에서 법원이 아시아나항공의 운항을 본안판결이 날 때까지 정지시킴으로써 일단 대한항공에 유리하게 됐다. 서울행정법원 행정1부(재판장 鄭鎬瑛 부장판사)는 6일 대한항공이 '98년 한·중회담에 따라 대한항공에 배분했던 서울-계림간 운수권을 빼앗아 아시아나에 배분한 것은 부당하다'며 건설교통부장관을 상대로 낸 서울/계림 국제항공노선운수권배분처분(2000아259)과 노선면허처분(2000아294) 집행정지가처분신청을 받아들였다. 재판부는 결정문에서 "건교부가 대한항공의 노선권을 빼앗은 근거로 삼은 '특정 국적항공사에 배분한 신규노선권에 대해 노선권을 행사할 수 있는 날로부터 1년이내에 이를 행사하지 않는 경우 무효로 한다'는 '국적항공사경쟁력강화지침'은 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다"며 "대한항공은 중국 민항총국 경영허가 및 취항허가, 승객서비스대행계약, 대리점계약 등 취항에 필요한 제반준비를 마치고 노선면허를 신청했으며 상당한 시일이 경과한 후에야 노선면허를 신청할 수 있었던 데에는 귀책사유로 돌릴 수 없는 여러 가지 사유가 있었다"고 밝혔다. 또 이미 아시아나항공이 취항하고 있는 상황에서 정지시킨 데 대해 "국익에도 어느 정도 손실이 초래될 것으로 보인다"면서도 "대항항공이 본안소송에서 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정될 경우에는 이용객들에게 더 큰 불편이 초래될 수 밖에 없어 위 노선 운항이 본 궤도에 오르지 않은 현 시점에서 정지시키는 것이 오히려 적절하다고 본다"고 덧붙였다. 아시아나항공은 3일부터 서울/계림간 145석 규모의 여객기로 주2회 왕복운항하고 있으며 이미 4,5월 예약도 받은 상태다. 아시아나항공은 법원의 이번 결정에 따라 전세기를 동원, 예약승객을 실어나르겠다고 밝혔다.

서울고법 특별4부(재판장 金明吉 부장판사)는 3일 권모씨(35)가 "중국에서 중의학을 공부한 사람들의 한의사 시험응시를 제한하고 있는 의료법제5조3호는 형평의 원칙에 위배돼 위헌"이라며 낸 위헌심판제청신청(99아582)을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항이 일정기준을 갖춘 대학의 전공자를 시험응시자로 제한하고 있는 것은 양질의 보건의료인력을 확보하기 위한 합리적인 방안으로 보이므로 신청인의 기본권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다.