헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

주한미군 소속 매카시 상병에 의해 사망된 주점 여종업원 부모가 SOFA에 의한 형사재판 관련규정이 재판절차진술권을 침해한다며 제기한 헌법소원이 각하됐다. 이와 함께 한강을 식수원으로 삼고 있는 서울시민들이 인체 유해물질인 '포름알데히드'와 같은 독극물을 용산 미8군이 하수구를 통해 한강에 무단방류했다며 미군시설관련 협정을 문제삼아 제기한 헌법소원도 각하됐다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 29일 재판관 전원일치의 의견으로 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제3조1항 등의 규정들은 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 없어 부적법하다며 이 사건(2000헌마462) 심판청구를 각하했다. 재판부는 결정문에서 "법률에 대한 헌법소원은 청구인 스스로가 당해 법률과 법적인 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 당해 법률의 규정에 의하여 별도의 구체적 집행행위의 매개없이 직접 헌법상 보장된 기본권을 현재 침해당하고 있다고 볼 가능성이 있는 경우에만 가능하다"고 밝혔다. 헌재에 따르면 미군 지위협정 22조3항 및 합의의사록 22조3항에 의할 때 한국정부가 맥카시에 대한 형사재판권의 행사를 포기하지 않음에 따라 피해자의 부모들은 매카시에 대한 형사재판과정에서 재판절차진술권 등을 정상적으로 자유롭게 행사할 수 있었으므로 기본권이 침해될 가능성이 애초에 발생하지 않았다는 것이다. 미군 지위협정 22조3항은 "1차적 권리를 가지는 국가가 재판권을 행사하지 아니하기로 결정한 때에는 가능한 신속히 타방 국가에 그 뜻을 통고하여야 한다"고 규정하고 있으며 미군 지위 합의의사록 22조3항은 "미국 군 당국의 요청이 있으면 대한민국 당국이 재판권을 행사함이 특히 중요하다고 결정하는 경우를 제외하고는 재판권을 행사할 제1차적 권리를 포기한다"고 규정하고 있다. 즉 대한민국 정부가 재판권을 포기하지 않고 서울지법 등에서 매카시에 대한 재판절차를 진행한 만큼 기본권 침해의 소지는 없다는 것이다. 맥카시는 1심인 서울지법에서 징역 8년을 선고받았고 자신과 검찰이 항소한 2심 서울고법에서는 징역 6년을 선고받았으며 다시 자신이 상고한 대법원에서는 상고가 기각돼 현재 미군구치소에서 천안소년교도소로 이감, 복역중이다. 이밖에 헌재는 맥카시를 미군 당국이 구금하고 있었다고 하더라도 그에 대한 수사나 공소유지, 재판에는 별다른 지장이 없었던 만큼 피해자 부모가 기본권을 침해받을 가능성은 없다고 판단했다. 미군 '포름알데히드' 방류사건에 대해서도 헌재는 "미군시설관련 협정 3조1항 및 4조1항 등은 미군에게 공여받은 시설과 구역을 오염시킬 수 있는 권한을 부여하거나 환경오염을 방치한 상태로 시설과 구역을 반환할 수 있도록 규정하는 것이 아닐 뿐만 아니라 위 규정들이 미군속의 독극물방류를 근거지우거나 정당화하는 내용이 아니므로 서울시민들의 환경권 등을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재의 이번 각하 결정은 불평등 논란이 이어져 온 SOFA에 대한 직접적 판단은 아니어서 SOFA를 둘러싼 논란은 끊이지 않을 것으로 보인다.

대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 해외동포를 재외동포의 범위에서 제외한 것은 헌법에 합치하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나와 독립운동 또는 일제의 수탈을 피하기 위해 만주로 이주했던 중국 국적의 재외동포 등이 출입국 및 취업활동 등에 혜택을 받을 길이 열렸다. 헌법재판소 전원재판부(주심 한대현·韓大鉉 재판관)은 지난달 29일 정부수립 이후 이주를 기준으로 '재외동포' 해당여부를 정하고 있는 99년8월 제정 '재외동포의출입국과법적지위에관한법률'(이하 재외동포법) 제2조제2호, 동법시행령 제3조에 대한 헌법소원 사건(99헌마494)에서 재판관 6인의 찬성으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소는 단순위헌 결정을 할 경우, 외국 국적 동포의 경우는 재외동포법이 부여하는 지위가 그 순간부터 상실되어 법적 공백과 그로 인한 혼란을 야기할 우려가 있어 2003년12월31일까지 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개정하도록 헌법불합치 결정을 내린 것이다. 이에 따라 재외동포법은 2003년12월31일까지 개정되지 않으면 그 효력을 상실하게 된다. 현재 전체 재외동포는 미국 2백12만, 중국 1백88만, 구소련 52만, 남미 11만 등 5백65만여명에 이르고 있으며 이중 절반에 해당되는 2백60여만명이 재외동포법의 적용대상에서 제외된 것으로 추정되고 있다. 헌재는 결정문에서 "대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들은 일제시대 독립운동을 위하여 또는 일제의 강제징용이나 수탈을 피하기 위하여 조국을 떠날 수밖에 없었던 중국동포나 구소련동포가 대부분으로 이들에게 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받은 사실을 입증하도록 요구, 이들을 재외동포법의 수혜대상에서 제외한 것은 동포들을 돕지는 못할지언정 오히려 법적으로 차별하는 것으로서 정당성을 인정받기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 심판대상규정은 합리적 이유없이 정부수립이전 이주동포를 차별하는 자의적 입법이어서 헌법 11조의 평등원칙에 위배되고 이로 인하여 청구인들의 평등권을 침해하는 것"이라고 덧붙였다. 윤영철(尹永哲) 헌재소장 등 재판관 3인은 반대의견에서 "재외국민과 외국국적동포간에는 물론이고 외국국적동포들 서로간에도 그들이 거주하는 나라들에 따라 정치적·외교적·경제적·사회적 환경이 서로 달라 법무부 및 외교통상부는 그동안 '재외동포에 대한 제도개선 사항' 3개항 등을 마련, 중국동포 등에 대한 국적부여기회를 확대하려 노력하였으나 가능한 한 이중국적의 발생을 회피하려는 것이 국제법적 원칙인 만큼 외교적 마찰에 대한 고려가 부당한 것이라고는 할 수 없다"라고 밝혔다. 이 사건 청구인 조모씨 등 3명은 중국에 거주하고 있는 중국국적의 재외동포들로 99년8월 재외동포법이 제정되며 이 법률 제2조제2호가 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 자 및 그 직계비속을 재외동포의 범주에서 제외함에 따라 자신들이 이 법률에서 규정하는 혜택을 받지 못하게 돼 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권을 침해당하였다고 주장하며 이 법률에 대한 헌법소원을 제기했었다.

한국인을 어머니로 두고 있는 외국인 가운데 일정한 나이에 이른 사람에 대해서는 우리나라 국적을 취득할 수 없도록 제한하고 있는 현행 국적법 부칙조항은 헌법에 위배된다는 헌재결정이 나왔다. 이번 결정에는 과거 '동성동본 금혼조항(헌법불합치)' '제대군인 가산점제(위헌)' 사건과 마찬가지로 '성별에 의한 차별취급은 헌법 위반'이라는 헌재의 단호한 의지가 반영된 것으로 보인다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李永模 재판관)는 31일 김모씨(44)의 제청신청을 받아들여 서울고법이 위헌제청한 '국적법 제2조1항1호 위헌제청사건(97헌가12)'에서 어머니가 한국인이더라도 국적법 시행전 '10년 동안에' 출생한 사람이 아니면 우리나라 국적을 취득할 수 없도록 제한하고 있는 이 법 부칙 제7조1항은 "평등의 원칙에 위배된다"며 재판관전원일치의견으로 헌법불합치결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "헌법은 가족생활이 '남녀 평등'을 기초로 성립·유지될 것을 명문으로 규정하고 있다"며 "98년 개정된 국적법이 구법상의 부계혈통주의를 부모양계혈통주의로 개정하면서도 신법 시행 당시 10세 이하인 사람에게만 부모양계혈통주의를 적용, 국적을 취득할 수 있도록 하는 것은 또 다른 차별취급에 해당하는 만큼 헌법 제11조1항의 평등원칙에 위배된다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "이 사건 부칙조항을 위헌으로 선고할 경우에는 제한적이나마 국적취득의 길을 열어 놓고 있는 근거규정이 효력을 잃게 돼 심각한 법적 공백이 우려된다"며 입법자가 새로운 입법을 할 때까지는 이를 잠정적으로 적용하도록 했다. 55년 평안북도 만포시에서 중국국적을 가진 아버지와 조선국적인 어머니 사이에서 태어난 김씨는 57년부터 중국으로 이주해 거주하다 95년11월 밀입국때 당국에 적발돼 서울외국인보호소장을부터 강제퇴거명령을 받았다. 이에 김씨는 서울고법에 강제퇴거명령 무효확인소송(96구10128)과 함께 부계혈통주의를 취하고 있던 구 국적법에 대한 위헌심판 제청신청을 냈으며, 헌재는 심판계속중 법이 개정되자 직권으로 이 사건 부칙조항을 심판대상에 포함시켰다.

서울고법 특별4부(재판장 金明吉 부장판사)는 3일 권모씨(35)가 "중국에서 중의학을 공부한 사람들의 한의사 시험응시를 제한하고 있는 의료법제5조3호는 형평의 원칙에 위배돼 위헌"이라며 낸 위헌심판제청신청(99아582)을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항이 일정기준을 갖춘 대학의 전공자를 시험응시자로 제한하고 있는 것은 양질의 보건의료인력을 확보하기 위한 합리적인 방안으로 보이므로 신청인의 기본권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다.