헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 조폐공사 파업유도사건에 연루된 진형구 전 대검 공안부장이 “노동조합및노동관계조정법 제40조2항의 ‘제3자 간여’는 그 개념이 광범위해 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋난다”며 낸 위헌소원사건(2002헌바57)에서 17일 재판관 8:1의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 법률조항에서 말하는 ‘간여’란 단체교섭이나 쟁의행위의 강요·유도·조장·억압 등 노동관계 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정에 영향을 미칠만한 간섭행위를 포괄하는 것으로 봐야 한다”며 “이러한 의미는 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의해 누구나 파악할 수 있는 만큼 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위반되지 않는다”고 밝혔다. 반면 全孝淑 재판관은 한정합헌의견을 통해 “이사건 법률조항은 적법 또는 불법을 가리지 않고 제3자의 간여를 금지하는데 적법행위에 간여하는 것을 처벌하는 것은 자연적 정의와 죄형법정주의의 정신에 배치된다”며 “이 법률조항이 합헌성을 유지하기 위해서는 그 적용범위를 좁혀 적법한 제3자의 간여에는 적용되지 않는 것으로 한정해석해야 한다”고 밝혔다. 진 전 검사장은 대검 공안부장으로 재직 중이던 98년9월 당시 강희복 한국조폐공사 사장에게 전화해 “직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라”는 취지의 말을 해 노조법위반 혐의로 기소돼 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 위헌제청신청을 냈다가 기각되자 헌법소원을 냈었다.

휴업급여의 기준이 되는 평균임금은 진단서 작성일이 아닌 질병발생일을 기준으로 산정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 3단독 李孝斗 판사는 직장에서 발생한 허리디스크가 업무상재해로 인정된 송모씨(48)가 "산재보험의 휴업급여 산정기초인 평균임금을 진단서 발급일이 아닌, 디스크 발병일의 평균임금으로 해야 한다"며 근로복지공단을 상대로 낸 휴업급여지급처분취소 청구소송(2004구단445)에서 1일 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "산재보험법상 각종 보험급여의 산정기초인 `평균임금'의 기준일은 `사상(死傷)의 원인이 된 사고발생일 또는 진단에 의해 질병이 발생했다고 확정된 날'"이라며 "이 때 `진단에 의해 질병이 발생했다고 확정된 날'이란 `진단일'이라기보다 `질병이 발생했다고 인정된 날'로 해석해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고처럼 다툼의 여지가 있는 상병은 산재요양신청서의 요식서류에 불과한 소견서만으로 상병 발생여부를 확정하기 어렵다"며 "상병의 업무상재해 여부는 일반적으로 소송을 통해 확정되고 이는 `상병발생 확정'을 전제로 하기 때문에 `진단서 작성일'을 확정일로 봐야 한다는 피고 주장은 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. 송씨는 지난 98년6월 허리디스크가 생겨 퇴직한 뒤 요양승인신청을 냈으나 거부되자 소송을 통해 업무상재해 인정판결을 받고 판결확정 직후인 지난해 9월 근로복지공단에 휴업급여를 신청했다가 공단이 퇴직당시 평균임금인 하루 8만5천원이 아닌, 퇴직후의 통계상 평균임금인 6만2천원을 기준으로 휴업급여를 산정하자 소송을 냈었다

공급시기나 과세기간이 경과한 후에 작성일자를 공급시기로 소급해 작성한 세금계산서에 의해 매입세액을 공제받기 위해서는 세금계산서의 실제작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 당해 공급시기가 속하는 과세기간이 경과된 후에 작성일자를 공급시기로 소급해 작성된 세금계산서에 의한 매입세액의 공제는 허용되지 않는다는 것이어서 무자료 매입을 통한 탈세방지에는 크게 기여할 것으로 보이나 납세자들은 매입세액을 제대로 공제받지 못할 수도 있는 만큼 부가세 납부와 관련해 각별한 주의가 요망된다. 대법원 전원합의체(주심 裵淇源 대법관)는 서울 강남구에서 주유소를 경영하는 승모씨(66)가 삼성세무서장을 상대로 낸 부가가치세부과처분취소청구소송 상고심(☞2002두5771)에서 이같이 판시, 18일 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "부가가치세법 관련 조항의 해석상 세금계산서의 실제작성일이 거래사실과 다르더라도 그 세금계산서의 기재대로 거래사실이 확인된다면 그 거래사실에 대한 매입세액은 공제돼야 하지만, 부가가치세의 특성과 세금계산서의 기능에 비춰 그 매입세액의 공제는 어디까지나 세금계산서의 실제작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "과세기간이 경과한 후에 작성한 세금계산서는 작성일자를 공급시기로 소급해 작성했다 하더라도 부가가치세법 제17조2항 제1호의2 본문 소정의 '필요적 기재사항의 일부가 사실과 다르게 기재된' 세금계산서에 해당하므로 이 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제돼서는 안된다"며 "이와 달리 세금계산서가 그 공급시기나 과세기간이 경과한 후에 작성일자를 공급시기로 소급해 작성교부됐다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의해 그 거래사실이 확인되면 당해 부가가치세액의 매입세액은 공제돼야 한다고 판시한 대법원 ☞85누398, ☞87누964, 2000두581, ☞2000두8097 판결은 변경하기로 한다"고 덧붙였다. 이에 대해 姜信旭, 李康國, 朴在允 대법관은 별개의견을 통해 "다른 기재사항에 의해 거래사실이 확인되고 그 거래에 다른 부가가치세의 거래징수도 정상적으로 이뤄졌으나 납세의무자의 탓으로 돌리기 어려운 특별한 사정으로 인해 그 거래시기가 속하는 과세기간 내에 세금계산서를 교부받지 못한 경우에는 예외적으로 매입세액의 공제는 허용돼야 한다"고 밝혔다. 승씨는 지난 98년 세금계산서를 발행하지 않고 다른 주유소들과 석유류에 대한 소비대차거래를 하며 부가세 신고 때에도 이를 누락했다가 99년4월 실시된 세무조사 과정에서 98년 제1~2기에 10억8천여만원의 매출액을 누락한 사실이 드러나자 비로소 다른 주유소들로부터 작성일을 거래일자로 해 소급작성된 매입세금계산서를 교부받아 삼성세무서에 부가가치세 경정청구를 했으나 삼성세무서가 매입세액을 공제하지 않고 매출누락분에 대한 매출세액에다 가산세를 더해 1억2천3백여만원의 부가세를 부과하자 소송을 내 1,2심에서 승소했었다.

계약서에 선택적 중재조항이 있는 경우 일방이 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하며 중재에 의한 분쟁 해결에 반대했다면 그 중재계약은 무효라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 尹載植 대법관)는 11일 한국철도시설공단이 "피고들에게 66억여원을 지급하라고 한 대한상사중재원의 중재판정을 취소해 달라"며 두산산업(주) 등 3개 건설사를 상대로 낸 중재판정취소소송 상고심(☞2004다42166)에서 이같이 판시, 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "선택적 중재조항은 일방당사자가 상대방에 대해 조정이 아닌 중재절차를 선택해 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재합의로서 효력이 있다"며 "일방 당사자의 중재신청에 대해 상대방이 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재합의로서 효력이 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 한국철도시설공단은 지난 98년 두산산업개발 등과 경부고속철도 7-1공구 노반시설 기타공사에 대한 공사도급계약을 한 후 몇 번의 설계변경을 거쳐 2002년 공사도급변경계약을 체결하면서 계약서에 '분쟁발생 시 조정 또는 중재에 의하고 조정에 불복할 경우 법원의 판결에 의해 해결한다'는 내용의 이른바 선택적 중재조항을 두었다. 이후 두산 등 건설사들은 시설공단을 상대로 '물가변동과 설계변동으로 인해 감액된 공사비 83억여원을 지급하라'며 중재신청을 냈으며, 상사중재원이 이를 받아들여 지난해 2월 "건설공단은 두산건설 등에게 66억3천7백만원을 지급하라"고 판정하자 소송을 내 1심에서는 패소했으나, 2심에서 승소했었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 21일 신행정수도의건설을위한특별조치법에 대한 헌법소원 사건(2004헌마554·566)에서 “우리나라의 수도가 서울이라는 것은 관습헌법으로 확립된 사항이며 헌법개정절차를 따르지 않은 수도 이전은 위헌”이라며 재판관 8:1의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재의 위헌 결정으로 지금까지 추진해오던 수도이전사업은 이날 자로 모두 중단됐다. 이번 결정은 헌재 창설 16년동안 현직 대통령이 핵심공약사업으로 추진하는 중요 정책에 대해 제동을 건 최초의 결정으로 주목된다. 지금까지 헌재 결정중 가장 큰 파문을 일으켰던 것은 김영삼정부가 추진했던 ‘토지공개념’ 정책의 핵심 법률이었던 토지초과이득세법과 택지소유상한에관한법률에 대해 94년과 98년 각각 헌법불합치 결정과 위헌 결정을 내렸던 것으로 당시 경제적으로 큰 파문과 혼란을 일으켰다. 그러나 이번 위헌결정은 정치 경제 사회 전반에 걸쳐 당시와는 비교가 되지않을 정도로 엄청난 파장과 후폭풍이 예상되고있다. 특히 헌재가 위헌이유로 든 '관습헌법'에 대해 법조계는 물론 학계와 정치권에서 논란이 일고있어 귀추가 주목된다. 재판부는 결정문에서 “우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 헌법전이 헌법의 法源이 되지만 성문헌법이더라도 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하므로 형식적 헌법전에는 기재되지 않은 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다”며 불문헌법의 실존성을 설명했다. 재판부는 “수도를 설정하거나 이전하는 것은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정해 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항”이라고 밝혔다. 또 “서울이 우리나라 수도인 것은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재해온 헌법적 관습이며 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다”고 밝혔다. 이어 “관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의해서만 개정될 수 있다”며 “따라서 헌법 개정의 절차를 거치지 않은채 수도를 충청권의 일부 지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정한 것은 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것으로 위헌”이라고 밝혔다. 이에 대해 金榮一 재판관은 별개의견으로 “수도이전에 관한 의사결정은 헌법 제72조가 규정하는 국방·통일 및 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당하므로 국민투표의 대상이 된다”며 “대통령이 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 않은 것은 헌법 제72조의 입법목적과 입법정신에 위배되고 자의금지원칙과 신뢰보호원칙에 반하므로 재량권을 일탈·남용한 위헌적인 것”이라고 밝혔다. 반면 全孝淑 재판관은 “서울을 수도로 한 관습헌법의 변경이 반드시 헌법개정을 요하는 문제라고 할 수 없고, 헌법해석상 국회의 입법으로 그것이 불가능하다고 할 수 없다”며 “이 사건 법률이 헌법 제130조 제2항의 국민투표권을 침해할 가능성은 없다”며 각하의견을 냈다. 헌재의 위헌결정에 따라 정부가 수도이전을 다시 추진하려면 헌법을 개정하거나 국민투표를 거쳐야안 한다. 헌재가 다수의견으로 제시한 '관습헌법'에 대해 盧武鉉대통령은 "처음 듣는 이론"이란 반응을 보인 것으로 전해졌고 열린우리당 천정배 원내대표는 "헌재가 불문헌법·관습헌법이란 개념을 만들어 국회가 만든 법률의 위헌여부를 가린다면 국회의 입법권을 침해하는 결과를 초래할 것"이라고 반발했다. 이에대해 김철수 명지대 석좌교수는 “우리나라 헌법에 태극기나 한글에 대한 규정이 없더라도 국민의 확고한 확신에 따라 헌법과 같은 효력이 있는 것”이라며 “수도가 서울이라는 것도 역시 국민의 확고한 확신에 바탕을 둔 관습헌법 사항으로 이를 바꾸고자 할 때는 입법자가 마음대로 할 수 없고 헌법 개정절차에 따라야만 한다”고 밝혔다. 반면 장영수 고려대 법대 교수는 “성문법에 모든 규범을 포함시킬수 없는 만큼 일단 불문헌법의 존재 자체는 인정할 수 있다”면서도 “하지만 ‘수도는 서울이다’라는 국민의 확신이 사실적인 확신인지 규범적인 확신인지를 구별하지 않고 관습헌법으로 인정한 점과 성문헌법 개정절차에 따라 관습헌법을 개정할 수 있다는 헌재의 다수 의견은 논리적으로 이해할 수 없다”고 지적했다. 또 남복현 호원대 법대 교수는 “‘수도는 서울’이라는 명제가 관습헌법이라고 하더라도 이를 개정하기 위한 절차에 성문헌법 절차가 필요하다는 것은 말이 안되며 관습헌법을 法源으로 인정할 수는 있지만 성문헌법과 같은 지위를 부여하는 것은 잘못”이라며 “이번 헌재의 결정은 ‘대한민국의 수도는 서울이다’라는 새로운 헌법 규정을 창조한 것으로 헌법수호자인 헌재의 헌법에 대한 쿠데타나 다름없다”고 비판했다.

검찰이 그동안 공개를 거부해 온 12·12 및 5·18 사건 수사기록을 공개하게 됐다. 대법원 특별1부(주심 李勇雨 대법관)는 정동년 전 광주민중항쟁연합 상임의장(62)이 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송 상고심(2003두1370)에서 원고승소판결을 내린 원심을 지난달 23일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “수사기록에 대한 공개를 거부하기 위해서는 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토해 어느 부분이 어떤 법익 또는 기본권과 충돌돼 정보공개법상의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증해야하고, 수사기록 전부에 대해 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 않는다”고 밝혔다. 정씨는 지난 94년10월 검찰이 전두환 전대통령 등 12·12 관련자들을 기소유예 처분한 데 이어 95년7월 5·18 관련 피고소고발인 전원에 대해 ‘공소권 없음’ 결정을 내리자 이에 불복, 같은 해 12월 국가를 상대로 손해배상소송을 제기했으며 재판 과정에서 증거자료를 확보하기 위해 98년2월 사건기록에 대한 정보공개를 청구했었다.

상습범의 기판력에 관한 대법원의 형사판례가 변경됐다. 이번 대법원 판결은 여러 상습사기의 범행 가운데 일부 범죄만이 단순사기죄로 확정됐다면 그 기판력은 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 상습사기범죄에는 미치지 않으므로 나머지 범죄가 기소된 경우 법원은 면소판결을 내려서는 안된다는 취지다. 이는 포괄일죄의 관계에 있는 범행 중 가벼운 부분만 발각된채 공소가 제기돼 단순범으로 확정판결을 받게 되면, 후에 그 부분과 포괄일죄를 구성하는 더 중한 부분이 발각되더라도 이를 처벌하지 못하는 그동안의 불합리를 시정했다는데 의미가 있다. 대법원 전원합의체(주심 李勇雨 대법관)는 사기 혐의로 기소된 마모씨(49)에 대한 상고심(2001도3206) 선고공판에서 16일 검사의 상고를 받아들여 일부 공소사실에 대해 면소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대해 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대해 새로이 공소가 제기됐다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대해 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 해야 하지만 이런 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소돼 처단됐을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된데 그친 경우에는, 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합해 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 봐 그 기판력이 사실심 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 봐서는 안된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 비상습범으로 기소돼 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관해 이미 기판력이 발생했다고 봐야 할 것이며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가해 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용 보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비춰 적절하지 않기 때문"이라고 설명했다. 재판부는 또 "과거에 이와 다르게 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 죄 중 일부에 대해 유죄의 확정판결이 있고, 그 나머지 부분 즉 확정판결의 사실심 선고 전에 저질러진 범행이 나중에 기소된 경우에, 그 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부를 고려하지 않고 단지 확정판결이 있었던 죄와 새로 기소된 죄 사이에 상습범인 관계가 인정된다는 이유만으로 확정판결의 기판력이 새로 기소된 죄에 미친다고 판시했던 1978. 2.14 선고 ☞77도3564 전원합의체판결을 비롯한 다수의 대법원 판결들은 이 판결의 견해와 어긋나는 범위 내에서 모두 변경한다"고 덧붙였다. 마씨는 지난 2000년6월 단순 사기혐의로 기소됐으나 종전에 확정판결을 받은 단순 사기죄와 포괄일죄라는 이유로 1,2심에서 면소판결을 받았다. 하지만 검찰은 "피고인에게 8백30만원을 편취했다는 범죄사실에 대해 98년 월 벌금 5백만원을 선고받은 확정판결이 있다는 이유로 그 이전에 범한 1억6백여만원을 편취한 공소사실에 대해 면소를 선고한 것은 부당하다"며 상고했었다.

부실금융사의 영업정지 정보를 사전에 입수한 뒤 만기가 안된 예금이자를 원금과 함께 재예치해 이자까지 받아내려한 자산관리공사의 행위는 원금만을 보호하는 예금자보호법을 소극적으로 이용하는 수준이 아닌 탈법행위로서 무효라는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사26부(재판장 朴東英 부장판사)는 한국자산관리공사가 예금보호공사를 상대로 낸 예금청구소송(2003가합85970)에서 "만기전 인출한 이자만큼은 지급하지 않아도 되므로 피고는 총 청구금액에서 이자 5억6천만원을 제외한 46억1천1백만여원을 지급하라"며 지난 3일 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "98년부터 나라종금에 자금을 예치하고 있던 자산관리공사가 나라종금이 금융감독위원회로부터 영업정지처분을 받은 직후 만기가 안된 7개의 예금계좌 전부에서 원금과 이자를 인출해 이를 다시 재예치한 사실을 보면 인위적으로 피고로부터 지급받을 보험금을 부풀린 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이같은 자산관리공사의 행위는 예금자보호법을 소극적으로 이용하거나 회피하는 수준이 아닌 법의 취지를 노골적으로 침해하는 것으로서 탈법행위에 해당, 무효이며 건전한 상식에 반하는 반사회적인 행위"라고 덧붙였다. 재판부는 그러나 "자산관리공사가 나라종금의 영업정지 이후 발생할 이자채권의 담보를 위해 나라종금이 증권예탁원에 예탁해 뒀던 국고채권 등을 담보로 취득한 것은 막대한 자금을 운용하는 원고 입장에서 효과적인 이자확보수단을 마련할 필요가 있다는 점을 고려하면 불공정하다고 보기 어려우므로 이부분은 지급해야 된다"고 설명했다. 지난 98년부터 나라종금에 자금을 예치하고 있던 자산관리공사는 2000년1월21일 업무마감시간 이후에 만기가 도래하지 않은 나라종금의 계좌에서 원금 2천4백65억여원과 이자 5억6천만여원을 인출한뒤 이를 합산해 재예치했다. 그 다음날 나라종금은 영업정지를 당해 예금지급이 전면 정지됐고, 자산관리공사는 예금보호공사에 예치금 총 2천4백84억5천여만원의 지급을 청구했으나 예금보호공사는 총 청구금액 가운데 자산관리공사가 나라종금 소유 국고채권의 이자 46억1천1백여만원과 만기전에 인출하여 원금에 합산해 예치한 자금의 이자를 제외한 2천4백32억8천5백여만원만 보험금으로 지급하자 당초 청구한 모든 금액을 지급하라며 소송을 냈었다.

재외국민이 불법체류자로 수용돼 있는 경우 해당 국가가 명백히 위법적으로 수용한 사실을 확인할 수 없다면 영사관이 적극적으로 재외국민을 보호할 의무는 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사23부(재판장 李赫雨 부장판사)는 불법체류자로 98년6월부터 호주 이민수용소 등에 수용돼 있다 지난해 9월 강제추방된 서모씨(40)가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2004가합21775)에서 8일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "시드니총영사관이 호주이민부가 원고를 교도소에 이감한 위법성을 명백히 확인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원고 주장이나 국제앰네스티 변호사 의견만을 근거로 호주정부에 항의하고 책임자 처벌, 배상 등을 요구하거나 변호사 선임비용 등을 지원하는 게 적절한 수단이었다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 "헌법, 빈협약에 규정된 재외국민보호의무는 일반적, 추상적 의미의 재외국민보호의무로서 구체적 내용, 범위는 업무를 담당하는 공무원의 재량이며 국민의 생명·신체에 대한 급박한 위험이 있을 경우는 조리상 작위의무를 인정할 수 있지만 원고가 주장하는 재외국민보호의무가 법령 해석상 당연히 인정되는 작위의무에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 일본의 선박업체에 외항선원으로 근무하던 서씨는 지난 87년4월 자신이 승선한 선박이 호주에 도착하자 호주에 불법체류하면서 93년12월 호주정부에 영주권을 신청하고 94년5월에는 한국정부로부터 박해를 당했다고 주장하며 난민비자를 신청했지만 모두 기각됐다. 서씨는 영주권 신청과정에서 허위진술을 한 사실이 드러나 96년12월 징역3년 형을 선고받고 복역한 이후 호주정부로부터 강제출국명령을 받았지만 응하지 않아 98년6월 이민수용소에 수용됐고, 지난 99년5월 실버워터교도소로 이감돼 9개월 가까이 수감돼 있다가 43일간 단식투쟁을 벌인 끝에 2000년2월 다시 수용소로 옮겨졌다. 서씨는 이후 자신이 적법한 절차 없이 교도소에 불법 감금되는 등 인권을 침해 당했다고 주장하며 국제앰네스티호주지부를 통해 인권 및 기회균등위원회(HR EOC)에 제소하는가 하면 연방법원에도 정식 소송을 제기했지만 모두 패소하고 호주연방이민부에 의해 지난해 9월23일 강제추방됐다. 서씨는 지난 3월 "재외국민이 호주정부에 의해 불법구금됐지만 주시드니총영사관은 외교적 보호조치를 취하지 않고 이를 방치했으므로 1억5천만원을 배상하라"며 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 냈었다.

범죄행위 후 도피 중이라면 장기간 연락이 되지 않더라도 행방불명으로 볼 수 없다는 법원판결이 나왔다. 서울고법 민사2부(재판장 이윤승 부장판사)는 지난달 27일 정모씨가 별정우체국연합회를 상대로 "남편이 행방불명됐다"며 "퇴직급여를 달라"고 낸 임금청구소송 항소심(☞2003나80941)에서 원고패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "행방불명자에 대한 급여지급 대상자를 상속인으로 규정한 별정우체국법 제24조의5 제1항에서의 '행방불명'은 단순히 주소지에서 이탈, 연락이 없는 부재상태를 뜻하는 것이 아니고 재해지역에 있다가 그 후 소식이 끊긴 경우처럼 사망의 개연성이 큰 것을 말한다"며 "거액의 공금을 횡령한 후 수사기관의 추적을 피해 도주한 원고의 남편은 연락이 되지 않는다는 이유만으로는 행방불명으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 정씨는 지난 98년2월 '별정우체국'에 근무하던 남편 장모씨가 공금 25억4천백만원을 횡령, 도주한 뒤 연락이 끊기자 "남편이 1년이상 행방불명됐다"며 퇴직금 등의 지급을 청구했으나 거부당하자 소송을 내 1심에서 패소했었다.