2022누53299 법인세부과처분취소 [제1-1행정부 2023. 3. 21. 선고] <조세> □ 사안 개요 A회사의 주주인 원고 법인이 A회사가 발행한 신주인수권부사채 인수 및 신주인수권 행사를 통해 A회사에 대한 지분율을 기존 5.44%에서 9.84%로 증가하게 됨. 피고는, 원고가 기존 지분율에 비례하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 A회사의 개인주주들(원고의 주주들이기도 한 원고의 특수관계인)로부터 이익을 분여받았다고 보아, 위 이익금액 등을 익금산입하여 원고의 2014사업연도 법인세를 증액경정하고 2013사업연도 결손금을 감액함(피고는 처분사유에 관한 기존 주장 중에서 이를 제외한 부분은 당심에서 철회함) □ 쟁점 - 법인주주가 아닌 개인주주를 이익분여의 주체로 하여 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정하기 전의 것) 제88조 제1항 제8호의2 규정을 적용할 수 있는지(소극) □ 판단 - 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 “제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병·분할, 상속세 및 증여세법 제40조 제1항에 다른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액 포함)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 ‘법인의 이익’을 분여하였다고 인정되는 경우”를 부당행위계산의 한 유형으로 정하고 있음 - 첫머리의 ‘제8호 외의 경우로서’라는 문구는, 기본적으로 제8호의2가 같은 항 제8호를 보충하는 규정의 성격을 띠고 있음을 시사하는데, 같은 항 제8호가 자본거래로 인하여 주주 등인 ‘법인’이 ‘특수관계인’인 다른 주주에게 이익을 분여하는 경우를 전제로 하는 점, 같은 항 제8호의2는 물론 그 보충 규정이라 할 수 있는 같은 항 제9호도 ‘법인의 이익을 분여’하였을 것을 요건으로 부당행위계산의 요건으로 삼고 있는데, 같은 항 제8호의2의 ‘이익을 분여한 특수관계인’에 개인 주주까지 포함한다고 볼 경우, 그가 분여하는 이익은 ‘주식 발행 법인에 대하여 그 개인 주주가 갖는 이익’이지 그 ‘법인의 이익’이 아닌 점 등에 비추어 보면, 같은 항 제8호의2의 이익 분여 주체 또한 제8호와 마찬가지로 ‘법인’으로 보아야 함 - 1심과 달리 중복세무조사에 관한 원고 주장은 배척하였으나, 위와 같은 이유로 이 부분 처분을 취소한 결론을 유지함. [항소기각(원고일부승)]

자연녹지지역에 설치한 미신고 대기배출시설에 대한 울주군의 영업소 폐쇄 처분이 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 울산 ◇◇군 A에서 지방산계열 제조, 판매, 용역서비스업 등을 영위하는 회사이다(이하 '이 사건 사업장'). 나. 피고는 2020년 5월 이 사건 사업장에 대한 현장확인 결과 원고가 대기환경보전법 제23조 1항을 위반해 신고 없이 대기배출시설(가열시설 2기, 저장시설 4기)을 설치한 사실을 확인했다. 다. 피고는 사전통지 및 청문 절차를 거쳐 2020년 8월 원고에게 대기환경보전법 제84조에 따라 이 사건 사업장에 설치된 가열시설 2기, 저장시설 4기(이하 '이 사건 시설')에 대해 폐쇄명령을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장 요지 액상인 미강유가 고체상태로 된 것을 가열해 액체상태로 변환하는 작업은 새로운 제품으로 전환하거나 생산하는 것이 아니므로 제조업에 해당하지 않고, 이 사건 사업장에 이 사건 시설을 설치하는 것이 다른 법률에 따라 금지된 경우도 아니므로, 이 사건 처분은 위법하다. 원고는 이 사건 사업이 제조업이 아니라는 피고 직원의 확인에 따라 이 사건 시설을 설치하게 된 것이므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하고, 이 사건 사업장 인근에서 제조업 공장을 운영하는 공장들도 있어 형평의 원칙에도 반하는 점과 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 더 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 판단 1) 처분사유 부존재 주장에 대해 가) 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고해야 한다. 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명해야 하고, 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명해야 한다. 한편, 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법') 제76조 1항의 위임에 따라 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 정하고 있는 국토계획법 시행령 제83조 4항은 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 나열함으로써 위 시설에 해당하지 않는 시설에 대해서는 자연녹지지역에 설치할 수 없도록 하고 있다.(중략) 나) 증거와 변론 전체 취지에 의해 알 수 있는 사정들을 종합해 보면, 원고는 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 위 지역이 이 사건 시설의 설치가 불가능한 지역에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 시설이 설치된 이 사건 사업장소는 자연녹지지역으로 지정돼 있다. (2) 이 사건 사업장에서는 공급받은 고체상태인 미강유를 가열해 액체상태로 전환하는 작업이 이뤄지는바, 통계청에서 고시하는 한국표준산업분류에 의하면, 각종 식물성 물질로부터 식용 조유(粗油) 및 바이오 중유 원료 등 산업용 조유를 생산하는 것이 주된 산업 활동인 경우에 식물성 유지 제조업으로 분류된다. (3) 이 사건 시설은 앞서 본 것처럼 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 첨단업종의 공장, 지식산업센터, 도정공장 및 식품공장, 제재업의 공장 등과는 관련 없다. 2) 신뢰보호원칙 위반 주장에 대해 가) 일반적으로 행정상 법률관계에 있어 행정청의 행위에 대해 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대해 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 해야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대해 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 했어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래돼야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인해 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다. 나) 이 사건에 관해 보건대, 증거와 증인의 증언만으로는, 피고가 원고에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 공적인 견해를 표명했다고 볼 수는 없다. 설령 원고가 피고의 담당 공무원에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 답변을 들었고, 이를 공적인 견해표명이라고 가정하더라도 증거상 각 기재에 의해 알 수 있는 사정들 즉, 원고가 발행한 거래명세서, 2020년 2월자 사업자등록증에는 이 사건 사업의 종류가 '제조업'이라고 기재돼 있는 점, 원고는 대기환경보전법위반으로 약식명령이 발령돼 정식재판 중인데, 원고의 실질적 대표자라고 하는 B는 수사기관에서 ◇◇군청 지역경제과에 제조업 해당 여부와 공장 등록 관련 사항을 문의하면서, 일부 제한된 정보만을 제공해 제조업에 해당하지 않는다는 전화상 답변만을 듣고, 대기배출시설 설치신고 대상 여부에 대해 고의적으로 알아보지 않았다고 진술한 점 등을 종합하면, 이러한 답변이 정당하다고 신뢰한 데 대해 원고에게 귀책사유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 재량권 일탈·남용 주장에 대해 원고는 대기환경보전법 제23조 1항에 따른 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 이 사건 시설은 '그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설을 설치하는 것이 금지된 경우'에 해당하므로 피고는 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 이 사건 시설에 대한 폐쇄를 명해야 한다. 이 사건 처분과 관련해 피고에게 재량이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

매매계약이 해제되었다는 이유로 양도소득세 경정청구 거부처분을 취소한 사례 1. 쌍방의 주장 요지 가. 원고 원고의 B사에 대한 이 사건 부동산의 양도는 그 원인인 이 사건 매매계약의 해제로 그 효력을 상실하였음에도, 그에 관하여 원고에게 양도소득세 납부의무가 있다는 전제에서 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하다. 나. 피고 원고가 B사에게 이 사건 매매계약의 이행을 최고하였다는 점에 관한 증거가 없고, 자백간주에 따라 이루어진 관련 판결에는 실질적인 판단이 없으며, 가처분등기 말소약정에 따라 B사와 C건설의 매매계약이 이행될 수 있었는데 이는 원고가 이 사건 매매계약의 효력을 긍정하였기 때문에 가능하였던 것이고, 나아가 원고는 B사로부터 지급받을 잔금을 C건설로부터 지급받게 되어 당초 이 사건 매매계약으로 목적한 바를 달성하게 되었으므로, 이 사건 매매계약은 해제되었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 한 이 사건 거부처분은 적법하다. 2. 판단 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없으며, 그 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 그 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결, 2015. 2. 26. 선고 2014두44076 판결 참조), 채무불이행 등으로 매매계약이 해제되어 그 효력이 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결, 2012. 11. 29. 선고 2011두31802 판결 참조). 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 B사의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었음을 인정할 수 있고, 달리 이 사건 매매계약이 여전히 유효하다고 볼 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고의 B사에 대한 이 사건 부동산의 양도가 있었다고 볼 수 없고, 원고가 B사에 대한 손해배상청구권을 취득하였다 하더라도 이를 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다. - B사가 이 사건 매매계약에 따른 잔금 지급기일인 2017년 4월 24일을 지나 원고가 2017년 11월 29일 B사에게 해제의 의사표시를 할 때까지 원고에게 잔금을 지급하지 아니하였는데, B사에게 이미 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 원고로서는 7개월 이상의 위 지체기간 동안 한 번 이상 B사에 상당한 기간을 정하여 잔금 지급의무의 이행을 최고하였으리라고 봄이 경험칙에 부합한다. - B사가 원고에게 잔금을 지급하지 아니한 이상 원고로서는 이 사건 매매계약을 해제하려 하는 것은 자연스럽고, 달리 관련 판결이 양도소득세를 회피하기 위한 수단이라고 볼 만한 자료가 없다. - 이 사건 부동산에 관하여 B사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2017년 2월 28일부터 이 사건 가처분등기가 마쳐진 2017년 12월 4일까지 사이에 마쳐진 각 근저당권설정등기의 근저당권자는 민법 제548조 제1항 단서의 ‘제3자’에 해당하므로, 이 사건 매매계약이 해제되더라도 이 사건 부동산의 원상회복이 어려웠다. 그렇다면 이 사건 부동산이 원상회복되지 아니한 외관을 들어 이 사건 매매계약이 해제되지 아니하였다고 볼 수는 없다. - C건설은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하려는 입장에서 이 사건 가처분등기를 말소할 독자적인 필요가 있으므로, C건설이 원고에게 670,000,000원을 지급하기로 한 것이 곧 B사의 원고에 대한 잔금 변제를 위한 것이라고 단정할 수 없다. - C건설이 가처분등기 말소약정에 따라 원고에게 지급하기로 한 670,000,000원은 이 사건 매매계약의 잔금 1,282,000,000원에 미치지 못하고, 원고가 그로 인하여 이 사건 매매계약으로 목적한 바를 달성하였다거나 양도차익을 보유하게 되었다고 보기도 어렵다. - 원고가 B사에 대하여 이 사건 부동산의 원물반환에 갈음하는 손해배상청구권을 취득한 이상, 어차피 원고로서는 특정물채권인 원상회복청구권을 보전하기 위한 이 사건 가처분등기를 유지할 수도 없게 되었다. 따라서 원고가 이 사건 가처분등기의 말소에 협력함으로써 B사와 C건설 사이의 매매계약이 이행되는 것과 같은 결과가 되었다하더라도 이를 들어 원고가 이 사건 매매계약의 효력을 여전히 긍정한 것으로 볼 수 없다.

명예전역지원 신청을 한 군인이 형사사건으로 기소 중이라는 이유로 명예전역수당지급 대상자 선정에서 제외되었다가 형사사건에서 무죄판결이 확정된 경우 실질적 심사 없이 형사사건으로 기소 중이었다는 이유로 명예전역수당지급신청을 거부한 것이 위법하다고 본 사례 1. 이 사건 통지의 적법여부 가. 판단 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대하여 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음에도, 명예전역 심사일 당시 관련 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 원고를 명예전역수당지급 대상자 선발 제외대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 거치지 아니한 채 명예전역수당지급신청을 거부하는 이 사건 통지를 한 것은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. 1) 명예전역수당지급 대상자의 선발절차를 보면, 먼저 수당을 지급받고자 하는 자가 수당지급신청기간 내에 수당지급신청서를 소속 부대의 장을 거쳐 각군 참모총장에게 제출하면, 각군 참모총장은 명예전역심사위원회를 구성하여 수당지급대상자를 심사한 다음 수당지급대상자를 선정하여 피고에게 추천하고, 피고가 최종 승인한다(지급규정 제5조, 제6조, 이 사건 훈령 제97조). 2) 명예전역심사위원회의 심사를 거쳐 명예전역수당지급 대상자로 선발된 사람이 ‘형사사건으로 기소 중인 자’에 해당됨에 따라 선발이 취소된 경우에는, 이후 무죄 판결을 받았을 때 전역일 이후에라도 인사소청 및 법원 등의 지급 처분명령이 있으면 각군 참모총장이 명예전역심사위원회의 심사를 다시 거칠 필요 없이 명예전역수당지급 대상자로 추천할 수 있다(이 사건 훈령 제99조 제3항 제2호). 반면, 원고와 같이 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었던 자는 이 사건 훈령 제96조 제2항 제2호에 따라 명예전역수당지급 대상자 선발제외대상에 해당함에 따라 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 받을 기회 자체가 처음부터 없었으므로, 이후 형사사건에서 무죄판결이 확정되었을 때 명예전역심사위원회에서 실질적 심사를 받을 수 있도록 그 기회를 제공할 필요가 있다. 3) 만약 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 사정만으로 이후 무죄판결이 확정되었음에도 명예전역심사위원회의 실질적 심사 기회 자체를 제공받지 못한다면, 억울하게 형사사건으로 기소되었다가 이후 진범이 밝혀져 무죄판결이 확정된 경우와 같이 본인의 책임과 무관한 사정으로 명예전역수당지급 대상자 선정 기회를 박탈당하는 결과를 가져올 수 있고, 앞서 본 바와 같이 명예전역수당이 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익에 대한 보상으로서의 성격도 있는 점 등을 함께 고려해 보면, 명예전역하는 군인에게 지나치게 가혹하여 부당하다. 4) 군인사법 제48조에 의하면, 장교 등이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 경우 임용권자가 직권 또는 해당 장교 등의 요청에 따라 휴직을 명할 수 있도록 하면서도(제2항), 제2항에 따라 휴직된 사람이 무죄를 선고받은 경우에는 휴직을 이유로 진급, 보직 등에서 이 법 적용 시 불리한 처우를 받지 아니하고(제5항), 같은 법 시행령 제54조 제2항에서 법 제48조 제2항에 따라 휴직되었던 사람이 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다고 규정하고 있다. 또한 군인사법 제31조 제2항, 같은 법 시행령 제38조 제1항 제1호에 의하면, 장교진급 선발위원회에 의하여 진급 예정자로 선발된 사람으로서 해당 전군에 그 명단이 공표된 사람이 진급 발령 전 군사법원에 기소되었을 경우(약식명령이 청구된 경우는 제외) 진급 예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하면서도, 이후 무죄판결을 받으면 예정대로 진급시키고, 진급 예정일이 지났을 때에는 무죄로 확정된 날 이후 첫 진급 시에 발령한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형사사건으로 기소되었다가 이후 무죄판결이 확정되었을 때에는 이로 인하여 진급, 보직 등에서 뿐만 아니라 명예전역수당에 관하여도 불리한 처우를 받지 아니하도록 함이 관련 법령의 취지에도 부합해 보인다. 5) 따라서 피고는 원고가 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었다는 이유로 명예전역수당의 지급을 구하는 이 사건 신청을 하였으면 명예전역심사위원회를 거쳐 원고를 명예전역수당지급 대상자로 선정할 것인지 여부를 실질적으로 심사한 다음 명예전역수당지급 여부를 결정하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 이 사건 신청에 대하여 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 이후 무죄판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 여전히 명예전역수당지급 대상자 선발제외대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사 없이 명예전역수당지급 신청을 거부하는 이 사건 통지를 하였는바, 이는 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈·남용으로 위법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 통지는 위법하므로 취소되어야 할 것인바, 원고의 주장은 이유 있다.

1. 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량권 일탈·남용 여부 심사의 기준, 2. 지방자치단체의 장이 문화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는지 여부(적극) 1. 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조). 문화재보호법은 관할 행정청에게 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조). 이러한 문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 구체적으로는 ① 우리 헌법이 '국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다'고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존·관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 한다. ☞ ① 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원·정비하기 위한 이 사건 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, ② 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서, 이를 수용하여 성벽 또는 해자 시설을 복원·정비하는 것은 풍납토성의 보존·관리를 위하여 필요하며, ③ 공·사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다고 판단한 원심을 수긍한 사례 2. 문화재보호법 제83조 제1항은 '문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 국가는 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 종합적인 시책을 수립·추진하여야 하고, 지방자치단체는 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진하여야 하며(문화재보호법 제4조), 문화재청장은 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체 등을 관리단체로 지정할 수 있고(문화재보호법 제34조), 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등을 명할 수 있다(문화재보호법 제42조 제1항). 이와 같이 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장에게 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는 책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다. ☞ 풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 관리단체인 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례

국세징수법상의 공매절차에서도 민사집행법상의 경매절차와 마찬가지로 배분이의가 취하됨으로써 당초 배분계산서가 그대로 확정되는지 여부 살피건대, 국세징수 관련 법령의 내용과 취지, 형식, 체계 및 앞서 본 행정행위 철회에 관한 법리 등에 더하여 위 인용증거들과 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 세무서장 등 공매기관은 배분이의의 취하 후에도 압류부동산의 매각대금이 국세 기타 채권의 총액에 부족하고 체납국세에 우선하는 선순위 근저당권이 무효라고 판단하는 경우에는 그 선순위 근저당권에 대한 배분을 거부하여 배분계산서를 수정할 수 있고, 이 경우 수정된 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 그 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다고 할 것이다. ① 앞서 관련 법리에서 보았듯이, 행정행위를 한 처분청은 특별한 사정이 없는 한 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수도 있다. ② 또한, 배당이의에 관한 민사집행법의 규정은 공매절차에 준용될 수 없으므로, 결국 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다. ③ 국세징수법에 의한 체납처분절차는 세무서장이 그 절차의 주관자(다만, 이 사건의 경우처럼 한국자산관리공사에 그 절차를 위탁할 수 있다)이면서 동시에 그 절차에 의하여 만족을 얻고자 하는 채권(국세)의 채권자로서의 지위도 겸하고 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99다35447 판결 등 참조). 이와 같이 세무서장은 스스로 배분을 하는 자이기 때문에 배분처분 후 그 배분처분의 취소를 구할 수 있는 자격이 없다고 할 것이므로, 애당초 배분계산서를 작성함에 있어 매각대금이 국세 기타 채권의 총액을 만족시키기에 부족한 때에는 자신의 채권(국세)이 무효인 선순위 근저당권에 의해 침해되지 않도록 배분계산서를 작성하거나 그 확정 전에 이를 수정할 수 있는 권한이 있다고 보아야 한다. 즉, 민사집행법에 의한 강제집행절차라면 조세채권자인 국가는 선순위 근저당권의 무효를 주장하여 배당이의를 함으로써 자신의 조세채권을 보호할 수 있지만, 체납처분절차에서는 절차의 주관자인 세무서장에게 배당이의에 준하는 절차가 인정될 수 없으므로, 배분계산서를 작성하거나 확정하는 절차에서 이를 반영할 권한이 주어져야 한다. 국세징수법 제81조 제4항이 '세무서장은 매각대금이 제1항 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권의 총액에 부족한 때에는 민법 기타 법령에 의하여 배분할 순위와 금액을 정하여 배분하여야 한다'고 규정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ④ 만약 위와 같이 보지 않는다면, 공매절차에서 국세채권자인 세무서장(국가)은 잘못 작성된 배분계산서에 대하여 배분이의도 하지 못하고, 무효의 의심이 있는 선순위 근저당권에 대한 배분금이 확정된 후 별개의 민사소송에서 해당 근저당권의 무효를 주장하여 근저당권자에게 지급한 돈에 대한 부당이득반환을 청구하여야 하는데, 이는 체납처분절차라는 이유만으로 조세채권자에게 일방적으로 이중의 절차 및 불이익을 강요하는 결과가 되어 부당하다. ⑤ 국세징수법이 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 배분계산서가 자동으로 확정되는 형식으로 규정하지 않고, 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써, 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ⑥ 이 사건과 같이 일단 당초 배분계산서 중 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 있었고, 이에 대하여 세무서장이 이 사건 배분금의 근거가 된 이 사건 근저당등기의 피담보채권액에 대하여 의문을 가지고 조사를 하게 된 이상, 이는 국세징수법 제83조의2 제3항에서 배분계산서를 원안대로 즉시 확정할 사유로 정하고 있는 ‘이의제기가 없거나 이의의 내용이 정당하다고 인정하지 아니하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.