서울고등법원 2022누55295 모집정지 등 처분취소 제7행정부 2023. 7. 6. 선고 <일반> □ 사안 개요 피고(교육부장관)는 원고(학교법인)가 2004학년도부터 2009학년도까지 모집단위별 신입생 1074명을 초과모집하였음을 이유로 2020. 11. 11. 모집정지 등 처분을 함 □ 쟁점 미완성의 법령에 근거한 제재처분이 가능한지(소극) □ 판단 구 고등교육법(2020. 10. 20. 법률 제17492호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제60조 제2항은 “교육부장관은 ... 대통령령으로 정하는 바에 따라 ... 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다”고 규정하고, 구 고등교육법 시행령(2022. 2. 28. 대통령령 제32507호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제71조의2 및 [별표 4]는 위 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준을 정함 그런데 법령 등 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정이 없는 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 하는데(대법원 2022두57381 판결 등 참조), 위 구 고등교육법 시행령 제71조의2 및 [별표 4]는 2012. 3. 2. 신설되어 같은 날 시행되었고, 부칙에 의하면 그 전의 위반행위에 대하여는 종전의 예에 따르도록 되어 있으므로, 위 신설 시행령은 과거의 위반행위에 대하여 소급적용되지 않음. 나아가 ① 침익적 행정처분은 국민의 권익 보호를 위하여 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 그 이전에 근거규정 자체가 명확하게 완비되어 있어야 하는 점, ② 제재처분 기준이 대통령령인 시행령의 형식으로 규정되어 있는 경우 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 법이 제재처분의 구체적인 세부기준을 대통령령에 위임하고 있음에도 그에 관한 대통령령이 마련되지 않았다면 해당 법령은 아직 완성되지 않은 상태인 점, ③ 수익적 행정처분의 경우에는 행정입법이 미비한 경우에도 모법의 규정과 취지를 고려하여 처분을 할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 침익적 행정처분의 경우에는 위반행위가 아무리 중하더라도 미완성의 법령에 근거하여 제재처분을 할 수 없는 점을 고려하면, 위 2012. 3. 2. 이전에 발생한 위반행위에 대하여 구 고등교육법 제60조 제2항의 규정만으로 모집정지 등 처분을 할 수는 없으므로, 이 부분 처분은 위법함[항소기각(원고승)]

【판시사항】 1. 교과용도서의 범위 등을 대통령령에 위임한 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제29조 제2항 및 초·중등교육법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정된 것) 제55조, 국정도서 우선 사용의무를 정하면서 국정도서는 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과용도서로 정하도록 한 구 ‘교과용도서에 관한 규정’(2014. 10. 8. 대통령령 제25646호로 개정되고, 2017. 2. 22. 대통령령 제27864호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(이하 ‘이 사건 규정 제3조 제1항’이라 한다) 및 ‘교과용도서에 관한 규정’(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정된 것) 제4조(이하 이 사건 규정 제3조 제1항과 함께 ‘이 사건 규정들’이라 한다)에 대하여 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극) 2. 교육부 고시 제2015-78호 「중·고등학교 교과용도서 국·검·인정 구분」 고시 중 중학교 역사 및 고등학교 한국사 과목의 교과용도서를 국정도서로 정한 부분(이하 ‘이 사건 국정화 고시’라 한다)에 대하여 권리보호이익 내지 심판의 이익이 인정되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 법령이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해해야 하고, 법령이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법령의 직접성은 부인된다. 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제29조 제2항 및 초·중등교육법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정된 것) 제55조는 교과용도서의 범위 등을 대통령령에 위임하고 있고, 이 사건 규정들은 국정도서가 있을 때에는 학교의 장으로 하여금 국정도서를 우선하여 사용하도록 하되, 국정도서는 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과용도서로 정하고 있다. 이러한 위임의 단계와 내용을 볼 때, 교육부장관이 중학교 역사 과목 및 고등학교 한국사 과목의 교과용도서를 국정으로 구분 고시해야만 비로소 중·고등학교의 장에게 역사 및 한국사 과목의 교과용도서로 국정도서를 사용할 의무가 발생하게 된다. 결국 이 사건에서 각 학교에서 중·고등학교에서 역사 및 한국사 과목의 교과용도서로 국정도서를 사용할 의무가 직접적으로 발생하게 된 것은 바로 이 사건 국정화 고시 때문이므로, 이 사건 국정화 고시 이외에 나머지 규정들에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 그러므로 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제29조 제2항 및 초·중등교육법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 제정된 것) 제55조, 이 사건 규정들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다. 이 사건 국정화 고시 및 그 시행일을 2017. 3. 1.로 정한 고시로 인하여 각 중·고등학교는 2017. 3. 1.부터 중학교 역사 및 고등학교 한국사 과목의 교과용도서로 국정도서를 사용하여야할 의무를 부담하였다. 그러나 이 사건 심판청구 이후 국정 역사교과서의 시행일을 정한 고시는 2017. 1. 6. 교육부 고시 제2017-108호로 폐지되었고, 이 사건 국정화 고시를 포함하고 있던 ‘중·고등학교 교과용도서 국·검·인정 구분’(2015. 11. 3. 교육부 고시 제2015-78호) 고시는 2017. 2. 23. 중학교 역사 및 고등학교 한국사 과목의 교과용도서로 국정도서와 검정도서를 혼용하는 내용의 ‘중·고등학교 교과용도서 국·검·인정 구분 수정’(2017. 2. 23. 교육부 고시 제2017-114호) 고시로 개정되었으며, 위 국·검정 혼용체제는 2017. 5. 31. 중학교 역사 및 고등학교 한국사 과목에 검정교과서만 인정하는 검정체제로 ‘중·고등학교 교과용도서 구분 재수정’(2017. 5. 31. 교육부 고시 제2017-123호) 고시로 재개정됨으로써 이 사건 국정화 고시는 완전히 폐지되어 그 효력을 상실하였다. 결국 중학교 역사 및 고등학교 한국사 과목의 교과용도서로 국정도서를 의무적으로 사용해야 할 상황이 종료되어 청구인들이 이 사건 국정화 고시의 위헌 여부를 가릴 권리보호이익은 소멸하였다. 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 아니하여 권리보호이익이 없다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 한다. 피청구인이 역사교과서 국정제를 고시한 이후 우리 사회는 교육의 자주성· 정치적 중립성과 관련하여 큰 논란에 휩싸였고, 심도 깊은 논의를 거쳐 그 해결책으로 관련 고시가 현재와 같이 개정되기에 이르렀다. 따라서 향후 우리 사회에 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 재현될 위험이 있다고 단언하기 어렵다. 한편, 이 사건 국정화 고시가 시행되기도 전에 역사교과서가 검정도서 체제로 바뀌어 국정 역사교과서가 학교에서 실제 사용된 상황이 전혀 발생하지 않았고, 국정도서의 우선 사용 의무를 정한 이 사건 규정 제3조 제1항이 개정되어 검정도서가 없는 경우에 한해서만 국정도서가 교과용도서로 선정되도록 기준이 변경되었다. 이러한 점을 종합해 볼 때, 현재 상황에서 역사교과서의 국정제에 대한 헌법적 해명의 필요성도 인정할 수 없다. 그렇다면 이 사건 국정화 고시에 대한 심판청구는 권리보호이익이 소멸하였을 뿐만 아니라 예외적인 심판의 이익도 인정되지 아니하므로, 청구인들의 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.