◇ 1. 헌법재판소가 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대해 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 부분의 효력이 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’까지 미치는지 여부 ◇ ◇ 2. 입법자가 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대한 헌법불합치결정에 따라 위 법률조항을 개정하면서 부칙에 위헌성이 제거된 개정 조항이 소급 적용에 관한 경과규정을 구지 않은 경우, 개정 조항의 소급 적용 여부와 그 범위 ◇ 1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)·제200조의3(긴급체포)·제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.”라고 규정하면서 제1호에서 “타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”를 규정하고 있었다. 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정에서, 위 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라고 한다)은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단하였다. 나아가 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치를 선언하면서, 구법 조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이 사건 헌법불합치결정에 나타나는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성이 있었기 때문이다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다. 2. 형사소송법의 개정과 헌법불합치결정의 소급효 가. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”라는 부분을 추가하였으나, 부칙은 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 나. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). ☞ 구법 조항이 헌법재판소법 제47조의 소급효가 인정되는 형벌조항은 아니지만, 기존의 법리에 따라, 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건인 이 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정이 적용되어야 한다고 밝히고, 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없음에도 수색영장 없이 경찰이 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사안임.

코로나19 영업제한시간을 어기고 술을 판매한 노래연습장 주인에게 감염병의예방및관리에관한법률위반 등을 유죄로 인정하고 징역 4개월에 벌금 200만원, 집행유예 1년을 선고한 사례 1. 범죄사실 가. 피고인은 울산 동구 B에서 'C'이라는 상호의 노래연습장을 운영하는 사람이다. 노래연습장업자는 노래연습장에서 주류를 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020년 12월 10일 21시 50분경 위 노래연습장에서 손님인 D에게 소주 1병과 캔맥주 4캔을 20,000원을 받고 판매하였다. 나. 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치를 할 수 있고, 누구든지 위와 같은 조치에 위반하여서는 아니 된다. 울산광역시장은 코로나19 감염병을 예방하기 위하여 2020년 12월 7일 울산 소재 노래연습장에 대하여 2020년 12월 8일부터 2020년 12월 28일까지 21시 이후 운영 중단을 내용으로 하는 행정조치를 발령하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020년 12월 10일 21시 10분경 울산 동구 B에 있는 자신이 운영하는 C노래연습장에서 D를 비롯한 성명을 알 수 없는 손님들을 상대로 21시 이후까지 영업하여 위 조치에 위반하였다. 2. 양형의 이유 동종 범죄(노래연습장에서 주류 판매)로 여러 차례 벌금형을 받은 전력이 있음에도 비교적 단기간 내에 또다시 노래연습장에서 주류를 판매한 점, 주류판매가 집합금지명령이 적용되는 시점에 이루어진 점, 다만 이 사건 집합금지명령 위반으로 인하여 코로나19 감염자가 추가로 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

편도 3차선 도로에서 보행자 신호를 위반하며 횡단보도를 건너던 80대 남성을 차로 치어 숨지게 한 혐의로 공소제기되었으나 1심에서 무죄가 선고되자 검찰이 원심의 사실 오인 및 법리 오해를 이유로 항소한 사례 1. 항소이유의 요지 가로등과 주변 상점들의 불빛이 도로를 비추고 있었고 피고인이 우회전하여 도로에 진입할 무렵 피해자는 이미 횡단보도에 있었던 점, 이 사건 사고 장소가 대로변이고 사고가 한밤중에 발생한 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 주의의무 위반이 인정된다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 당심의 판단 1) 관련 법리 자동차의 운전자는 통상 예견되는 사태에 대비하여 그 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다함으로써 족하고 통상 예견하기 어려운 이례적인 사태의 발생을 예견하여 이에 대비하여야 할 주의의무까지 있다 할 수 없고(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도833 판결 등 참조), 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우, 자동차의 운전자에게 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어나올 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무까지는 없다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1893 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 보면, 제한속도를 준수하면서 운행을 하고 있던 피고인으로서는 피해자가 일출 전 어두운 도로를 보행자 신호를 위반하여 무단횡단을 하는 것을 미리 예견하여 이에 대비하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 타당하고, 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.

◇ 정신병원 소속 봉직의인 피고인들이 병원장과 공모하여 구 정신보건법 제24조 제1항을 위반한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) ◇ 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라 한다) 제24조 제1항은 “정신의료기관 등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신건강의학과 전문의가 입원 등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원 등을 시킬 수 있으며, 입원 등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원 등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다.”라고 정하고, 제57조 제2호는 제24조 제1항을 위반하여 입원동의서 또는 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 위 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다. 그리고 위 규정에 따르면 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무는 ‘정신의료기관 등의 장’에게만 부여되어 있고, 정신의료기관 등의 장이 아니라 그곳에 근무하고 있을 뿐인 정신건강의학과 전문의는 위 규정에서 정하는 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다. ☞ 정신건강의학과 전문의로서 정신병원 소속 봉직의인 피고인들이 병원장과 공모하여 구 정신보건법 제24조에서 정한 보호의무자에 의한 입원 시 보호의무자 확인 서류를 수수하지 않았다고 하여 구 정신보건법 제57조 제2호, 제24조 제1항 위반죄로 기소된 사안. ☞ 원심(= 1심)은 이 사건 병원 소속 정신건강의학과 전문의에 불과한 피고인들이 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무자가 아니고 병원장과 공모하였다고 볼 수 없다고 보아 무죄로 판단함. ☞ 대법원은, 구 정신보건법 제57조 제2호, 제24조 제1항 위반죄는 진정부작위범에 해당하고, 위 구 정신보건법 위반죄의 공동정범은 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있으며, 정신의료기관에 근무하고 있을 뿐인 정신건강의학과 전문의는 위 수수 의무를 부담하지 않으므로, 위 구 정신보건법 위반죄의 공동정범이 성립하지 않는다고 보아 원심을 수긍하였음. ☞ 대법원 2018도14546 판결도 동일한 사례임.

층간소음 갈등 끝에 자해 후 위층 주민을 위협한 피고인에게, 누범기간 중에 재범한 점과 동종 전과가 여러 차례 있는 점 등을 고려하여 징역 8월의 실형을 선고한 사례 1. 범죄사실 가. 주거침입미수 피고인은 ○○시 B아파트 C호에 거주하는 사람이고, 피해자 D은 위 아파트의 위층인 E에 거주하는 사람이다. 피고인은 평소 위층에서 발생하는 층간 소음으로 인하여 위층의 거주자에 대하여 감정이 좋지 않았다. 그러던 중 피고인은 2021년 2월 14일 22시경 피고인의 집에서 배우자 및 친구와 함께 술을 마시다가 그곳에 있던 식칼로 피고인의 오른손바닥을 그어 자해한 뒤 위층에서 층간 소음이 들리자 화를 참지 못하고 위층으로 올라갔다. 이어 피고인은 피해자의 집 앞에서 윗옷을 벗어 문신을 보이고 오른손에 피를 흘리는 상태로 소리를 지르면서 주먹과 발로 현관문을 수회 걷어차고, 손으로 현관문의 손잡이를 잡아 흔들며 피해자의 집 안으로 침입하려고 하였으나 현관문이 잠겨 열리지 아니하여 미수에 그쳤다. 나. 협박 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 위와 같은 이유로 화가 나 윗옷을 벗어 문신을 보이고 오른손에 피를 흘리는 상태로 "야 XX X새끼야 나와!"라고 소리를 지르면서 주먹과 발로 현관문을 수회 걷어차고, 손으로 현관문의 손잡이를 잡아 흔드는 등 위 피해자에게 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다. 2. 양형의 이유 누범기간 중의 범행으로서, 교도소 출소 후 채 2달이 지나기 전에 이 사건 범행을 저지른 점, 폭행·상해 등의 전과가 수회 있는 점, 야간에 피해자의 집 앞에서 윗옷을 벗어 문신을 보이고 오른손에 피를 흘리고 있는 상태에서 욕설을 하는 등 고성을 지르며 주먹과 발로 피해자의 현관문을 수회 걷어차고 손으로 현관문 손잡이를 잡아 흔들면서 피해자의 주거에 침입하려 하고 피해자를 협박하는 등 죄질이 나쁜 점, 이 사건 범행으로 피해자와 그 가족이 커다란 정신적 충격을 받게 되었고 이 사건 범행 후에도 두려움과 공포를 겪고 있는 점, 이 사건 범행으로 피해자와 그 가족의 주거 평온이 심각하게 훼손된 점, 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

손으로 4세 피해아동의 목을 조른 계부와 이를 제지하지 않는 한편 파리채로 피해아동의 종아리를 1회 때린 친모를 각 아동복지법위반(아동학대)죄 등의 유죄로 인정하면서 사건 이후 약 5개월간 아동보호 전문기관에서 상담을 받는 등 피해아동과의 관계 개선을 위해 노력해온 점 등을 고려하여 각 징역형의 집행유예를 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인 A는 피해자 C(4세)의 계부이고, 피고인 B은 피해자의 친모이다. 가. 피고인 A 피고인은 2020년 9월 17일 저녁경 △△시에 있는 피고인의 집에서 피해자가 변기가 아닌 곳에 용변을 보았다는 이유로 손으로 피해자의 목을 졸라 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 피고인 B 1) 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2020년 9월 초순경 21시 내지 22시경 사이 제1항 기재 장소에서 피해자가 여동생을 때리고 바닥에 침을 뱉는다는 이유로 파리채로 피해자의 종아리를 1회 때려 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2) 아동복지법위반(아동유기·방임) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 A가 피해자의 목을 조르는 신체적 학대행위를 하는 것을 보았음에도 이를 제지하지 않아 자신의 보호·감독을 받는 아동의 기본적 보호·양육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인의 주장 1) 피고인 A는 피해아동을 발로 차기만 하였을 뿐, 피해아동의 목을 조른 사실이 없다. 2) 피고인 B은 피고인 A가 피해아동을 때리는 모습을 보지 못하여 이를 제지하지 못한 것일 뿐, 피해아동에 대한 방임 행위를 한 바 없다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A가 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해아동의 목을 조르는 등으로 신체적 학대행위를 하고, 피고인 B가 피고인 A의 위와 같은 행위를 보고도 이를 제대로 제지하지 아니 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 직후 피해아동의 뺨, 입술, 우측 목, 가슴, 왼쪽 허벅지 부위에서 상흔이 발견되었고, 우측 목 부위에서 발견된 상흔의 형태, 위치 등에 비추어 볼 때, 위 상흔은 발이 아닌 손에 의하여 발생한 것으로 보인다. 2) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해아동의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. (1) 강원도 아동보호전문기관이 2020년 9월 18일 실시한 현장조사 당시, 피해아동은 얼굴 부위 상흔을 가리키면서 "아빠가 여기 때렸고, 입술도 때렸어요"라는 취지로 말하고, 손으로 뺨을 때리는 시늉을 하면서 "이렇게 손으로 때렸어요. 세게"라고 말하는 한편, "아빠가 발로 입술을 때렸어요. 아팠어요"라는 취지로 말하였으며, 목을 잡는 시늉을 하면서 "아빠가 이렇게 목을 때렸어요"라는 취지로 말하고, "그 외에 더 맞은 곳은 없다"고 말하다가 위 전문기관 소속 상담사가 가슴 부위에 대하여 묻자 "아빠가 발로 때렸어요"라고 대답하였는바, 4세에 불과한 피해아동이 실제 경험하지 않았음에도 위와 같은 내용을 거짓으로 지어내 말하였다고 보기 어렵다. (2) 피해아동은 위 현장조사 당시 위 상담사로부터 피고인 A가 피해아동의 다리 쪽을 때린 적이 있는지에 대한 질문을 받자, "없는데요"라고 답하며 위 피고인의 폭행과 피고인 B의 폭행을 구분하여 말하기도 하였다. (중략) 3. 양형의 이유 피고인들의 각 범행 내용, 피해아동과의 관계 및 피해아동의 나이 등에 비추어 볼 때 각 범행의 죄질이 가볍지 않고, 피고인들에게는 피해아동에 대한 행위로 인하여 각 아동보호처분을 받은 전력도 있기는 하다. 다만, 피고인들이 이 사건 이후 위 아동보호처분에 따라 약 5개월여 동안 아동보호전문기관에서 성실히 상담을 받고, 피해아동과의 관계 개선, 성숙한 부모 역할 실천 등을 위해 노력해 온 것으로 보이는 점, 피고인 A는 정신건강의학과 관련 치료를 받기도 한 점, 피해아동이 이 사건 직후에도 "엄마와 같이 사는 것은 좋다"고 진술한 바 있는 점, 피해아동이 피고인들 및 동생과 함께 즐겁게 시간을 보내는 모습이 촬영된 최근의 사진이 제출되었고, 그 중에는 피해아동이 피고인 A의 무릎 위에서 해맑은 미소를 짓고 있는 모습이 담긴 사진도 있는 점, 피고인들에게 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 고려한다. 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

상습적으로 도박을 하고 야간에 건조물을 침입하여 재물을 절취하는 등의 혐의로 기소된 경찰관에게 징역 1년을 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인은 광주◇◇경찰서 ○○파출소 소속 경위로서, 인터넷 불법 도박 게임을 하면서 생긴 채무를 변제할 여력이 없게 되자, 2015년 7월경부터 2016년 2월경까지 광주남부경찰서 ○○파출소 근무기간 중 알게 된 광주 ◎구에 있는 '△△당' 금은방이 야간에 사람의 통행이 드물다는 점을 이용하여 그 곳에서 절도 범행을 하기로 마음먹었다. 피고인은 2020년 12월 17일 21시경 전남 □□군 ▽▽인의 쉼터에 있는 피고인 부친의 농막에서 범행 도구인 절단기, 망치 등을 준비하고 피고인 소유의 카렌스 승용차의 번호판과 썬루프를 당시 내린 눈으로 덮어 가린 후 광주 ◇구 건물 앞까지 운전하여 가 차량을 주차한 다음, 자전거를 타고 범행 장소인 광주 ◎구 △△당 금은방까지 사전 답사를 갔다가 자전거 상태가 좋지 않자 차량으로 이동해 범행을 해야겠다고 계획을 변경하고, 피고인 차량의 로고 부분에 종이테이프를 부착하는 방법으로 경찰의 추적을 피하기 위한 위장 조치를 하였다. 이후 피고인은 2020년 12월 18일 3시경 위 △△당 금은방으로 가서 미리 준비한 절단기로 철제 셔터 시정장치 자물쇠를 절단하고 주변에 통행이 없어지는 시간을 기다리고 있다가, 같은 날 4시경 노루발못뽑이로 출입문 옆 유리창을 2회 내리쳐 깨뜨려 손괴한 후 침입하여 금은방 안 귀금속 진열대 위에 덮여 있는 천을 걷어 제치고 노루발못뽑이로 진열대 유리를 수회 내려쳐 손괴하고 그 안에 진열되어 있는 금반지 등 시가 합계 약 2,540만 원 상당의 귀금속 약 42점을 미리 준비한 종이백에 넣어 가져가 이를 절취하였다.(중략) 2. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호, 범죄의 예방·진압 및 수사 등에 관한 직무를 수행함으로써 사회공공의 질서를 유지해야 할 경찰관이 상습적으로 도박을 하고, 그로 인한 채무를 감당하지 못하자 흉기를 휴대하여 야간에 건조물을 침입하여 재물을 절취하였으며, 자신의 범행을 은폐하기 위해 등록번호판을 고의로 가리고, 수사상황을 확인하기 위해 광주광역시 CCTV 통합관제센터에 은밀히 침입한 것으로서, 그 죄질이 매우 중하다. 게다가 피고인의 행위로 인해 성실히 자신의 역할을 담당하는 경찰관에 대한 사회 일반의 신뢰가 현저하게 훼손되었을 뿐만 아니라 동료 경찰관들에게 허탈감과 상실감을 주었던 점을 감안하면, 피고인에게 엄정한 형을 선고함이 불가피하다.

◇ 대출금 및 이자를 상환하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망에 속아 접근매체를 교부한 경우 전자금융거래법 위반죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ '전자금융거래법' 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), 여기에서 ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다. ☞ 보이스피싱 조직원으로부터 ‘대출원리금을 회수할 수 있는 체크카드를 보내주면 대출을 해 주겠다’는 말을 듣고 위 조직원에게 체크카드를 교부한 것은 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘대가를 약속한 경우’에 해당하거나 접근매체 대여에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 다른 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

'수익률 50%인 총선 관련 주식에 투자하려고 한다. 투자금을 빌려주면 50% 수익을 돌려주겠다'고 속여 5,000만 원을 가로챈 피고인에게 실형을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인은 2018년 11월경 울산 울주군 B에 있는 피해자 C의 집에서 피해자에게 "수익률 50%인 총선 관련된 주식에 투자를 하려고 한다. 2,000만 원만 빌려주면 2018년 12월까지 수익금 1,000만 원을 더하여 3,000만 원으로 갚겠다"고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 수익률 50%인 총선 관련 주식을 알지 못하고, 부동산 등 재산이 없어 피해자로부터 위와 같이 금원을 지급받더라도 2018년 12월경까지 피해자에게 3,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018년 11월 23일경 주식 투자금 명목으로 2,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019년 12월 26일경까지 총 3회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 피해자로부터 편취하였다. 2. 양형의 이유 피고인이 피해자에게 한 거짓말의 내용이 나쁘고, 사기의 고의도 강한 점, 사기죄로 징역형의 집행유예를 포함하여 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피해금 5천만 원에 대하여 수익금 등 명목으로 2,150만 원을 변제하였고, 피해자와 기존에 다른 금전거래를 하면서 일부 수익금을 주기도 한 점, 고수익을 노리고 특별한 검증 없이 큰 돈을 지급한 피해자의 책임도 일부 있는 점, 책임을 인정하고 뉘우치고 있는 점, 피고인의 직업, 연령, 환경 등 참작.

◇ 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것이 허용되는지 여부(소극) ◇ 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 신청인들 명의의 원심결정 별지 목록 기재 부동산은 피고인의 차명재산이므로 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행할 수 있다는 검사의 재항고이유는 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 형사소송법은, 추징의 집행은 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따르도록 규정하고 있다(제477조). 따라서 추징의 집행은 민사집행법에 의한 집행이나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 일반원칙에 따라 이루어져야 하는데, 민사집행법에 의한 집행이나 국세체납처분을 할 때에 ‘채무자가 사실상 소유하는 재산’이라는 이유로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 곧바로 집행이나 체납처분을 하는 것은 허용되지 않는다. 이와 같이 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 대하여 추징의 집행을 허용하는 것은 강제집행의 일반원칙에 반하는 것이므로 이를 허용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 있어야 한다. 2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된「공무원범죄에 관한 몰수 특례법」(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다) 제9조의2는 “제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다.”라고 규정함으로써 범인 외의 자를 상대로 추징을 집행할 수 있는 법적 근거를 마련하였는바, 이에 해당하지 않는 이상 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 추징을 집행할 수는 없다고 보아야 한다. 한편, 제3자 명의로 등기되어 있으나 실질적으로 피고인에게 귀속하는 부동산이 공무원범죄몰수법 제42조 등에 따라 추징보전명령의 대상이 될 수는 있다(대법원 2009. 6. 25.자 2009모471 결정 등 참조). 그러나 추징보전명령은 추징의 집행을 보전할 목적으로 형사정책적으로 도입된 제도로서 반드시 민사집행법상 보전처분과 그 대상이나 요건이 동일하다고 볼 필요가 없는데 반하여, 추징의 집행은 재판확정 후 국가의 형 집행으로 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라야 한다(형사소송법 제477조)는 점에서 추징의 집행을 추징보전명령과 동일시 할 수 없다. 피고인이 범죄행위를 통하여 취득한 불법수익 등을 철저히 환수할 필요성이 크더라도 추징의 집행 역시 형의 집행이므로 법률에서 정한 절차에 따라야 하고, 피고인이 제3자 명의로 부동산을 은닉하고 있다면 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다. ☞ 전직 대통령이던 피고인에 대한 추징 판결에 기초하여 신청인들 명의로 등기된 부동산들에 관하여 압류 처분 등이 이루어졌고 이에 신청인들이 재판의 집행에 관한 이의신청을 한 사안에서, 검사는 위 부동산들은 피고인의 차명재산이므로 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행할 수 있다고 주장하였으나, 별도의 법적 근거가 없는 이상 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 검사의 재항고를 기각함.