구 변호사법(2000년 1월 28일 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호는 금품·향응 기타 이익의 수수 또는 그 약속행위가 있어야 처벌하도록 규정하고 있는 바, 위 법조항 소정의 ‘이익’은 비변호사의 법률사무 취급을 금하는 법의 입법취지 등에 비춰 볼 때, 실비변상을 넘는 경제적 이익에 한한다고 해석해야 할 것이고, 단순한 실비변상을 받았음에 불과한 때는 법 소정의 법률사무 취급이 있어도 범죄가 된다고 할 수 없다(대법원 2004년 4월 28일 선고 2003도7481 판결 참조). 변호사가 아님에도 법률사무 취급과 관련해 그 대가로 금품을 수수하면 원칙적으로 변호사법위반죄가 성립하고, 다만 그 금품이 실비변상을 받았음에 불과한 경우에는 변호사법위반죄가 성립하지 않는다고 할 것인 바, 이 사건의 쟁점은 피고인이 A로부터 8000만 원을 단순한 실비변상 명목으로 수령한 것으로 볼 수 있는지 여부다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 A는 이 법정에 증인으로 출석해 (증인은) 피고인이 8000만원을 어디에 썼는지 확인하지 못했고 알지 못한다고 증언하고 있는 점, 피고인 스스로 검찰에서 A로부터 수령한 1억500만원(피고인이 유치권 해결비용으로 수령했다면서 범행을 부인하고 있는 8000만 원 포함)에 대해 ‘모든 경비를 한꺼번에 계산해서 1억900만 원만 받으면 되는 것이다. 그렇기 때문에 8000만 원은 유치권 해결비이고, 2500만 원은 경매수고비로 계산하지 않고, 전체 경매대가로 1억500만 원을 받았다’고 진술하고 있는 점 등에 비춰볼 때, 피고인은 A로부터 경매 대행 및 유치권 해결을 위한 대가로 포괄해 8000만원을 수령한 것으로 볼 수 있으므로, 이 8000만원은 단순한 실비변상 명목으로 수령한 것이 아니라 경매 대행 및 유치권 해결이라는 법률사무 취급의 대가로 봄이 상당하다.

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. ☞ 상가점포를 분양받은 수분양자인 원고 2가 그 점포의 근저당권자이자 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 점포를 매수하여 소유권을 취득한 자인 피고에 대하여 상사유치권 존재확인을 구하였고, 원심은 원고 2의 청구를 받아들였으나, 대법원은 위와 같이 민사유치권과 구별되는 상사유치권에 관한 법리를 선언하고, 피고의 근저당권성립시점이 원고 2의 상사유치권 성립시점보다 앞서므로, 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 소유권을 취득한 피고에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없다고 판단한 사안

경매목적물을 낙찰받으려는 매수인과 경매목적물에 유치권을 신고했으나 다른 채권자에 의해 유치권 배제신고가 돼 있는 자 사이에 일정 금원을 지급하는 것을 조건으로 하는 명도약정이 체결된 경우, 명도약정은 낙찰 이후 예상되는 분쟁과 불명확한 법률관계를 사전에 예방하고자 당사자가 상호 양보해 그 분쟁을 사전에 종지시키고자 하는 목적에서 체결된 화해계약 또는 이에 준하는 무명계약으로 봐야 한다. 따라서 이 경우 착오에 의한 취소의 제한을 규정한 민법 제733조가 적용 또는 유추적용된다고 할 것이어서, 매수인은 차후 경매목적물에 유치권을 신고한 자에게 유치권이 인정되지 않는다고 해 착오를 이유로 명도계약을 취소할 수 없다.

[1] 유치권자가 종전 소유자의 승낙을 받아 임차물을 타인에게 임대하고 있었다가 소유자가 바뀐 경우, 유치권자 또는 임차권자가 소유권변동 사실을 알 수 없어 새로운 소유자의 승낙을 받을 수 있는 시간적 여유가 없었다거나 새로운 소유자의 소멸청구가 신의칙에 위반하여 권리남용에 해당된다는 특별한 사정이 없는 한 새로운 소유자에게 대항할 수 없다고 보는 것이 타당하다. [2] 건물의 유치권자가 종전 소유자의 승낙을 받아 건물을 타인에게 임대하였는데, 그 후 건물이 경매되어 이를 낙찰받은 소유자가 임차인들을 상대로 부동산인도명령을 통하여 인도를 받거나 임차인들이 인도명령의 집행에 대한 두려움으로 스스로 인도하여 결과적으로 유치권이 소멸된 경우 그 소유자에게 유치권자에 대한 불법행위에 기한 손해배상책임이나 부당이득반환책임이 인정되지 않는다.

피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다”고 규정하고 있다. 한편, 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고(민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바(민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다. 그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전?원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 매수인으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그 때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고(민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로(민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. ☞ 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 위 점포 등에 대해 임의경매절차가 개시되자 위 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고, 甲은 위 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득하였으며, 그 후 원고들이 이 사건 점포에 대하여 다시 진행된 임의경매절차에서 위 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득하였다는 사실인정을 전제로, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 甲은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단한 원심의 판단을 수긍한 사례

민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 봄이 상당하다.