◇ 채용 절차에 있는 구직자가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제10조 제1항의 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에 해당하는지 여부(적극) ◇ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조는 ‘업무상 위력 등에 의한 추행’에 관한 처벌 규정인데, 제1항에서 “업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 정하고 있다. ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람(형법 제303조의 ‘업무상 위력 등에 의한 간음’에 관한 대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4085 판결 참조)뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. ☞ 편의점 업주인 피고인이 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 피해자를 채용을 빌미로 주점으로 불러내 의사를 확인하는 등 면접을 하고, 이어서 피해자를 피고인의 집으로 유인하여 피해자의 성기를 만지고 피해자에게 피고인의 성기를 만지게 한 사안에서, 피고인이 채용 권한을 가지고 있는 지위를 이용하여 피해자의 자유의사를 제압하여 피해자를 추행하였다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

1. 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제18조 제1항 중 ‘해당 시험의 합격자 발표일부터 1년 내에’ 부분(다음부터 ‘성적공개조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극) 2. 변호사시험법 부칙(2017. 12. 12. 법률 제15154호) 제2조 중 ‘이 법 시행일부터 6개월 내에’ 부분(다음부터 ‘특례조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정보공개청구권을 침해하는지 여부(적극) 1. 성적공개조항은 변호사시험법이 개정된 2017년 12월 12일 이후에 실시하는 변호사시험에 응시한 사람에게 적용되고, 특례조항은 그 이전에 실시된 변호사시험에 합격한 사람에게 적용된다. 청구인은 2015년 실시된 제4회 변호사시험에 합격하였으므로, 성적공개조항의 수범자가 아닌 제3자에 불과하다. 따라서 성적공개조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다. 2. 특례조항은 변호사시험 성적에 관한 정보 유출 사고의 위험을 낮추고 성적 정보 등의 관리에 관한 국가의 업무 부담을 줄이려는 목적을 가지는바, 이러한 입법목적은 정당하다. 성적 공개 청구기간을 일정한 기간으로 제한하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다. 변호사시험 성적은 변호사시험 합격자의 우수성의 징표로 작용할 수 있고, 각종 법조직역의 진출과정에서 객관적 지표로서 기능할 수 있다. 변호사 채용 과정에서 변호사시험 성적 제출을 요구하는 경우도 적지 않으며, 구직자 스스로 채용에 유리하다고 판단하여 성적을 제출하는 경우도 있다. 이처럼 변호사시험 합격자는 변호사시험 성적에 관하여 특별한 이해관계를 맺는다. 정보 유출 사고는 내부적으로는 정보에 대한 접근 권한을 엄격하게 통제하고, 외부적으로는 기술적인 보안 대책을 수립하는 방법 등을 통하여 충분히 예방할 수 있다. 국가가 관리하는 답안 자료의 분량이 적지 않으나, 변호사시험 성적을 상당한 기간 공개함으로써 직접적으로 늘어나는 국가의 업무 부담은 성적 정보 보관에 관한 것이고, 설령 답안 자료 보관에 대한 업무 부담이 늘어난다고 하더라도 정보기술을 이용하여 상당 부분 해결할 수 있다. 변호사의 취업난이 가중되고 있다는 점, 이직을 위해서도 변호사시험 성적이 필요할 수 있다는 점 등을 고려하면, 변호사시험 합격자에게 취업 및 이직에 필요한 상당한 기간 동안 자신의 성적을 활용할 기회를 부여할 필요가 있다. 그런데 특례조항에서 정하고 있는 ‘이 법 시행일부터 6개월 내’라는 기간은 변호사시험 합격자가 취업시장에서 성적 정보에 접근하고 이를 활용하기에 지나치게 짧다. 변호사시험 합격자는 성적 공개 청구기간 내에 열람한 성적 정보를 인쇄하는 등의 방법을 통해 개별적으로 자신의 성적 정보를 보관할 수 있으나, 성적 공개 청구기간이 지나치게 짧아 정보에 대한 접근을 과도하게 제한하는 이상, 이러한 점을 들어 기본권 제한이 충분히 완화되어 있다고 보기도 어렵다. 이상을 종합하면, 특례조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정보공개청구권을 침해한다. [재판관 이은애·이종석·이미선의 특례조항에 관한 반대의견 요지] 변호사시험은 변호사로서의 최소한의 자격을 검정하기 위한 것이지, 합격 점수를 상회하는 응시자들 사이에서 우열을 가리기 위한 것이 아니다. 변호사시험 성적을 합격자 우수성 판단의 핵심적인 정보로 이해할 경우, 시험의 성격에 대해 그릇된 인상을 줄 뿐만 아니라 법학전문대학원과 변호사시험제도를 도입한 취지가 퇴색될 우려가 있다. 성적 정보는 성적 공개 청구기간 중에 외부 인터넷과 연결된 상태에 놓이는데, 성적 공개 청구기간이 길어질수록 정보 유출 사고의 발생 위험이 증가하고, 그 피해 규모도 커진다. 변호사시험 성적에 관한 법적 분쟁에 대비하여 법무부는 성적 공개 청구기간에는 답안 원본 자료를 보관하고 있는데, 변호사시험 성적을 청구기간 제한 없이 공개한다면 답안 원본 자료 보관에 관한 국가의 업무 부담이 증가한다. 변호사시험 성적에 관한 정보 유출 사고의 발생 위험을 낮추고 성적 정보 등의 관리에 관한 국가의 업무 부담을 줄이기 위해서는 성적 공개 청구기간을 제한할 필요가 있고, 청구기간을 어느 정도로 설정할 것인지는 기본적으로 입법자의 입법 형성 영역에 속한다. 성적 공개 청구기간이 지나치게 짧게 설정되어 정보에 대한 접근을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 경우가 아니라면 정보공개청구권의 침해라고 단정하기 어렵다. 정보공개청구권은 정부나 공공기관이 보유하고 있는 정보에 대하여 정당한 이해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수 있는 권리로서, 그 핵심은 이해관계 있는 정보에 대한 접근 가능성이고, 정보공개청구권의 내용으로부터, 이해관계인이 상당한 기간 정보에 접근할 수 있음을 넘어서 그 정보를 활용하려는 기간 내내 그 정보에 접근할 수 있어야 한다는 결론이 필연적으로 도출된다고 보기도 어렵기 때문이다. 특례조항의 성적 공개 청구기간은, 그 수범자 대다수가 이미 법조인으로서 경력을 시작하였다는 점, 법무부가 헌재 2015. 6. 25. 2011헌마769등 결정의 취지를 존중하여 실무상 2015년 7월 9일부터 변호사시험 성적을 공개해왔으므로 수범자 중 가장 나중에 합격한 제6회 변호사시험 합격자도 1년 이상 성적 공개 청구가 가능하였다는 점 등을 고려한 것이다. 따라서 특례조항이 정한 개정법 시행일로부터 6개월이라는 기간은 정보에 대한 접근을 본질적으로 침해하는 정도로 짧다고 보기 어렵다. 변호사시험 합격자는 성적 공개 청구기간 내에 법무부 변호사시험 홈페이지를 통해 횟수 제한 없이 무료로 성적을 열람할 수 있다. 변호사시험 합격자는 열람한 성적을 인쇄하거나 열람 화면을 사진 파일로 저장하는 방법을 통해 자신의 성적에 관한 정보를 보관하고 이를 계속 활용할 수 있다. 제4회 변호사시험에 합격한 청구인은 약 3년 가까이 변호사시험 성적공개를 청구할 수 있었다. 이상을 종합하면, 특례조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정보공개청구권을 침해한다고 할 수 없다.

피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 공직선거법 제256조는‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그 중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정 을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명 사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다. 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고 (대법원 2005. 3. 25. 선고 2004 도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’ 보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다. ☞ 새누리당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 2016. 2. 16. 국회의사당 정문 앞에서“청년구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 등의 문구와 최경환의 사진(사진에 최경환의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색“”기호 안에“공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 사건에서, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명 사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 피고인의 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하면서 1인 시위가 선거운동에 해당하여야 위와 같은 죄가 성립한다고 전제한 원심판결을 파기한사례

1. 직업안정법상의 '직업소개'라 함은 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말하고, 여기에서 말하는 '고용계약'은 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같으며, 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2. ① 외국인 모델들이 지속적으로 근로를 제공하는 것이 아니라 상품광고회사가 기획한 작품 마다 개별적인 출연계약을 맺고 일을 해온 것으로 보이는 점, ② 모델들이 출연계약에 따라 제공하는 일은 모델이 가지고 있는 고유의 개성을 출연하는 광고의 기획의도에 맞게 드러내는 것이므로 모델들은 광고주로부터 구체적이고 직접적인 지휘?감독을 받은 것으로 보이지는 않는 점, ③ 외국인 모델들은 광고주로부터 직접 출연료를 지급받는 것이 아니라 피고인들 운영의 각 회사가 광고주로부터 직접 지급받은 출연료를 피고인들 운영의 각 회사와의 계약에서 정한 분배비율에 따라 또는 일정액을 지급받은 점, ④ 외국인 모델들에 대한 복리후생 비용을 광고주가 아닌 피고인들 운영의 각 회사가 지급하여 온 점, ⑤ 외국인 모델들에게 광고주의 취업규칙이나 인사규정도 적용되지 않으며 상여금 지급 약정도 없는 점, ⑥ 광고주가 근로소득세나 의료보험료 등을 원천징수한 바는 없었던 점 등에 비추어 외국인 모델들과 광고주와의 관계가 근로기준법상의 근로계약이나 직업안정법상의 고용계약이라고 보기 어려워, 직업안정법상의 ‘직업소개’에 해당하지 않는다고 판단한 사례

구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은, 국내 유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 "직업소개"라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 "고용계약"이나 근로기준법상의 "근로계약"은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 할 것이다.

피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 2000. 1. 6. 서울 강서구 화곡동 소재 ○○여관 309호실에 ‘프린스’라는 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 갑 등 3명의 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음, 그 무렵부터 2000. 1. 21.까지 손님들로부터 출장안마 등을 해 달라는 전화연락을 받고 갑 등으로 하여금 위 손님들이 있는 서울 강서구 일대의 숙박업소로 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 갑 등으로부터 그 대가로 1회 소개시마다 4만원씩을 받는 행위에 있어, 손님들과 갑 등 사이에 직업안정법 제4조 제2호가 규정한 구인자와 구직자 사이의 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 법 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다.