[아동·청소년이용음란물 해당 여부가 문제된 사안] ◇아동·청소년이용음란물에 아동·청소년이 일상적인 생활을 하는 모습을 몰래카메라로 촬영한 동영상이 포함되는지 여부(적극)◇ 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지한 자를 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 한편 구 청소년성보호법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물(이하 ’아동·청소년 등‘이라고 한다)이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 규정하고, 같은 법 제2조 제4호 다목은 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 규정하고 있다. 구 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 아동·청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다. 따라서 잠재적인 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위해서는 아동·청소년을 성적 대상화하는 행위를 엄격하게 규율하여 위반행위를 처벌할 필요가 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 등 참조). 위와 같은 입법목적 등에 비추어 살펴보면, 아동·청소년 등이 일상적인 생활을 하면서 신체를 노출한 것일 뿐 적극적인 성적 행위를 한 것이 아니더라도 이를 몰래 촬영하는 방식 등으로 성적 대상화하였다면 이와 같은 행위를 표현한 영상 등은 아동·청소년이용음란물에 해당한다. ☞ 피고인이 고등학교 여자기숙사의 여러 방실에서 여학생들이 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 모습을 밤에 원거리에서 망원렌즈를 이용하여 창문을 통해 몰래 촬영한 동영상을 다운로드받은 사안임 ☞ 대법원은, 위와 같이 법리를 설시한 후, 여고생들의 일상생활 중의 모습을 촬영한 것이라고 하더라도, 구 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 내용으로 하는 영상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

◇ 아동·청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 피고인이 아동·청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 대화방에 게시한 경우 아동·청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) ◇ ◇ 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않은 경우 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극) ◇ 1.청소년성보호법 제11조 제3항은 “아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 아동·청소년성착취물의 ‘배포’란 아동·청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, ‘공연히 전시’하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아동·청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 참조). 자신의 웹사이트에 아동·청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 해 놓는 행위자의 의사, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 아동·청소년성착취물이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 아동·청소년성착취물을 실제로 전시한 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 링크의 게시를 포함한 일련의 행위가 불특정 또는 다수인에게 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결하는 정도를 넘어 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동·청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한다면, 이는 아동·청소년성착취물을 직접 ‘배포’하거나 ‘공연히 전시’한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 아동·청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결 참조). 2. 청소년성보호법 제11조 제5항은 “아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동·청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조). 아동·청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결 참조) ☞ 대법원은, ① 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 사람으로서 위 대화방의 다수 회원들로 하여금 피고인이 게시한 다른 성착취물 텔레그램 채널 ‘링크’를 통하여 그 채널에 저장된 아동·청소년성착취물을 별다른 제한 없이 접할 수 있게 한 사안에서, 피고인의 이러한 행위는 전체적으로 보아 아동·청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가한 평가함. 한편 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 7개 채널 및 대화방에 ‘접속’하였지만, 그곳에 게시된 아동·청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고 달리 그러한 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없는 사안에서, 아동· 청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수는 없다고 보아, 아동·청소년성착취물 소지를 유죄로 인정한 원심을 파기·환송함

2022노1121 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제4-2형사부 2022. 12. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 ‘갓갓’이 제작한 성착취물을 다운로드 받을 수 있는 메가클라우드 링크를 통해 아동·청소년이용음란물을 소지하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 - 경찰은 압수수색영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 네이버에 영장 사본을 팩스로 송부하였고, 이후 2020. 7. 7. 네이버에 방문하여 영장 원본을 제시하였으며, 2020. 9. 8. 해당 자료가 준비되었다는 연락을 받고 네이버에 재차 방문하여 영장 원본을 제시하고 담당자의 참여하에 영장을 집행함 □ 쟁점 - 전자정보에 대한 압수수색영장 집행절차의 위법 여부 □ 판단 - 영장 사본을 팩스로 송부한 것은 당시 경찰의 영장집행의 의사 및 외관, 영장집행의 실무관행, 네이버측 담당자의 인식과 대응 등을 종합하여 보면, 영장의 유효기간 내에 집행에 착수한 것으로 볼 수 있음 - 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수수색영장의 원본을 제시하였다면, 압수수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적 필요성과 현행 형사소송법은 압수수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수수색 절차가 위법하다고 볼 것은 아님 - 경찰이 집행 착수 당시 영장 원본을 제시하지 않은 절차적 흠은 있으나, 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로서 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음. [항소기각(일부유죄)]

2021노1570 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제12-2형사부 2022. 7. 5. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 토렌트 파일을 실행하여 영상물을 다운로드받아 소지하였는데, 수사기관이 불법촬영물등 추적시스템[SNS, 성인사이트, 비트토렌트(P2P)를 대상으로 음란물의 자동 수집 및 분석을 통해 불법 업로더에 대한 추적을 수행]을 통해 비트토렌트 프로그램에서 위 영상물을 다운로드받아 그 분석 보고서를 증거로 하여 기소한 사건 □ 쟁점 - 수사기관이 불법촬영물등 추적시스템을 통해 영상물을 다운로드한 행위가 실질적 압수로서 위법한 증거수집에 해당하는지(소극) □ 판단 - 아래와 같은 이유로 증거수집이 적법하게 이루어졌다고 판단함 ① 피고인이 비트토렌트 프로그램으로 토렌트 파일을 실행하여 영상물을 다운로드받으면 언제든지 이를 보관·유포·공유하는 등의 행위를 할 수 있고 피고인 IP 주소를 통하여 언제든지 업로드될 수 있었으므로 아동·청소년성착취물의 소지죄가 이미 성립되었거나 성립될 가능성이 매우 높은 상황이었고, 수사상 증거보전 필요성과 긴급성도 인정됨 ② 토렌트 파일을 실행하여 다운로드 폴더에 공유파일이 다운로드된 경우, 개별 이용자는 자신의 다운로드 폴더에 접근 가능한 이용자의 범위를 지정할 수 없기 때문에 결국 해당 파일은 모든 비트토렌트 프로그램 이용자에게 공유되므로 수사기관도 위 폴더에 임의로 접근할 수 있음 ③ 비트토렌트 프로그램을 통한 다운로드 방식은 공유파일 전체나 그 일부를 보유한 이용자들로부터 해당 파일의 조각을 각각 다운로드하는 것이므로, 피고인 소지의 영상물 파일을 하드카피하여 반출한 것과는 다름 ④ 피고인은 자신의 하드디스크 내 다운로드 폴더에 관하여는 위 프로그램에 의한 정상적인 접근을 한도로 하여 그 법익의 일부를 포기한 것으로 볼 수 있음. 수사기관은 비트토렌트 프로그램을 이용한 영상물 다운로드 과정에서 부정한 명령을 입력한 바 없고, 이후 시더의 IP 주소 등의 정보를 수집하는 과정에서도 불특정 다수에게 공개되고 접근이 허용된 오픈소스 코드를 이용하였음 ⑤ 청소년성보호법 제25조의2 신설로 ‘신분비공개수사’ 및 ‘신분위장수사’의 법률상 근거가 마련되었으나, 위법한 디지털 성범죄 수사관행에 대한 반성적 고려에서 도입된 것이라고 볼 만한 자료는 없음 [항소기각(유죄)]

이력서를 가장한 파일에 암호화폐 채굴 악성프로그램을 삽입한 다음 회사 인사담당자들에게 구직메일을 보내고, 이를 열어 본 피해자들의 컴퓨터에 악성프로그램이 설치되도록 하여 암호화폐를 채굴하게 한 사건 [주문] 피고인 A, B를 각 징역 1년 3월에, 피고인 C를 징역 8월에, 피고인 D를 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A, B, C에 대하여 각 보호관찰을 받을 것과 각 80시간의 사회봉사를, 피고인 D에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다. [범죄사실] 피고인들은 2017년 9월경 김포시 OO에 있는 'OO'라는 커피숍에서, 악성프로그램을 만들어 이력서를 가장한 파일에 삽입한 다음, 마치 구직을 하는 사람인 것처럼 업체들의 인사담당자들에게 이메일을 보내면서 위 악성프로그램이 삽입된 파일을 이력서인 것처럼 첨부하여, 위 파일을 열어보는 인사담당자들의 컴퓨터에 악성프로그램을 유포하고, 이들 컴퓨터들로 하여금 암호화폐 '모네로'를 채굴하게 하여 위 암호화폐를 피고인들이 취득하는 방법으로 금전적 이익을 취하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받아 실행하는 기능을 가진 악성프로그램인 '드로퍼(Dropper)' 프로그램과 컴퓨터의 CPU 자원 50%를 지속적으로 소모하는 방법으로 운용을 방해하면서 실제 암호화폐 채굴행위를 하도록 하는 악성프로그램인 '암호화폐 채굴' 프로그램을 만드는 등 악성프로그램 개발 및 테스트를 담당하고, 피고인 C와 피고인 D은 '드로퍼' 프로그램을 이력서로 가장한 문서파일에 삽입하여 피해자들에게 유포하고, 피고인 A은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받을 수 있는 서버를 관리하여, 피고인들은 피해자들이 이력서로 가장한 문서파일을 열람하기만 하면 '드로퍼' 프로그램이 실행되어 인사담당자들의 컴퓨터로 하여금 피고인들이 관리하고 있는 서버에 접속하여 ‘암호화폐 채굴’ 프로그램을 다운로드 받게 하고, 암호화폐 '모네로' 채굴행위를 하게 만들었다. [양형의 이유] 이 사건은 피고인들이 계획적, 지능적으로 암호화폐를 채굴하게 하는 악성프로그램을 유포하고, 정보통신망에 침입하여 정보통신시스템의 정상적인 운용을 방해하고, 암호화폐 채굴행위를 통해 수익을 취득한 것으로 사안이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 실제로 취득한 이익이 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A, C, D의 경우 형사처벌전력이 없는 초범이고, 피고인 B의 경우 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행의 규모나 횟수, 범행 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

범죄수익은 저작물을 회원들이 업로드하는 때에 생기는 것이 아니라 회원들이 다운로드 할 때 돈을 결제하면서 생기는 것인데 다운로드 한 시점이 아닌 업로드한 시점을 기준으로 일괄적으로 개산한 원심의 판결은 범죄수익의 발생 시점에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다며 파기환송한 사건

1. 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익 강제행위를 한 모든 경우 또는 그 불이익 강제행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. ☞ 원고가 자신의 MP3폰과 멜론사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 원고의 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 멜론사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 멜론사이트에 회원으로 가입한 후에 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 하는 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)를 하였으나, 본래 DRM은 음악저작권을 보호하고 음악파일의 무단복제 등을 방지하기 위하여 필요한 기술이므로, 원고가 자신의 MP3폰과 음악파일에 DRM을 탑재한 것은 인터넷 음악서비스 사업자들의 수익과 저작권자의 보호 및 불법 다운로드 방지를 위한 것으로서 정당한 이유가 있다고 보이는 점, 소비자가 원고의 MP3폰으로 음악을 듣기 위해서는 멜론사이트에서 컨버팅 과정을 거치거나 CD굽기를 해야 하는 등 불편을 겪을 수밖에 없으나, MP3파일 다운로드서비스 사업자들에게 DRM을 표준화할 법적 의무가 있지 아니한 이상 위와 같은 불편은 부득이한 것으로 현저한 이익의 침해가 되거나 부당하여 불법에까지 이른다고 보이지는 않는 점, 원고는 보다 낮은 가격에 통합형서비스를 이용하고자 하는 소비자들의 욕구를 충족시키기 위하여 월 5,000원 정도를 내면 멜론사이트에서 제공되는 모든 곡을 스트리밍하거나 다운로드받을 수 있도록 하는 ‘월 정액제 임대형서비스’를 개발하였는데, 이는 소비자에게 불리한 지출을 강요한 것이 아니라고 보이는 점, 이 사건 행위로 인하여 현실적으로 경쟁제한의 효과가 일정한 정도로 나타났지만 DRM의 특성과 필요성 및 그 개발경위 등에 비추어 원고의 이 사건 행위에 있어서 경쟁제한의 효과에 대한 의도나 목적이 있었음을 추단하기 어려운 점, 원고에게 음악파일의 상호호환을 강제할 법령상의 근거가 없는 점, 원고의 DRM이 법령상의 ‘필수적 설비’에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에 규정된 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’에 해당된다고 하더라도 그 부당성을 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 2. 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 이때 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 당해 행위가 이루어진 기간·횟수·시기, 이익이 저해되는 소비자의 범위 등을 살펴, 당해 행위로 인하여 변경된 거래조건을 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건과 비교하거나 당해 행위로 인한 가격상승의 효과를 당해 행위를 전후한 시장지배적사업자의 비용 변동의 정도와 비교하는 등의 방법으로 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. ☞ 소비자가 다른 음악사이트에서 이미 유료로 음악파일을 구입한 경우에 원고의 MP3폰에서 작동이 안 되거나 매우 어렵기 때문에 동일한 음악파일을 보유한 소비자라도 원고의 MP3폰으로 음악을 듣기 위해서는 추가로 원고의 멜론사이트에서 음악파일을 다운로드받고 비용을 지출하게 되는 이중부담을 진다고 볼 여지는 있으나, 일반적으로 음악사이트에 새로 가입하거나 가입사이트를 변경하는 소비자의 경우는 그 침해의 현저성이 문제가 되지 아니하고, 또한 컨버팅 과정을 거치는 경우에도 이는 단지 불편할 뿐이지 현저한 침해가 된다고 보기는 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

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