가. 도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2096 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 예전부터 알고 지내던 사이로 피고인 박○○, 김○○과 배○○이 피고인 조○○의 집에 놀러와 술을 마시다가 재미로 이 사건 도박을 하게 된 것인 점, ② 피고인 조○○, 박○○이 기초생활수급자이고, 피고인 김○○이 일용직 노동자이기는 하나, 적발 당시 피고인들이 소지하고 있던 금액이 각 7000원, 3500원, 3600원으로 소액이고, 피고인들과 같이 도박을 하였던 배○○이 소지하고 있던 금액도 1만3400원으로 소액인 점(이 법정에서 피고인 조○○은 한 달에 기초생활수급비 56만 원 정도를, 피고인 박○○은 기초생활수급비 60 몇만 원을 지급받는다고 진술하였고, 피고인 김○○은 한 달에 방세를 제외하고 40~50만원 정도의 돈을 생활비로 사용한다고 진술하였다), ③ 피고인 박○○과 배○○은 도박죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 조○○, 김○○은 도박 전력이 있기는 하나 1회의 기소유예(피고인 조○○) 또는 2회의 벌금(피고인 김○○) 전력에 불과하며, 특히 피고인 김○○의 경우 2회의 벌금 전과 중 1회는 25년 전인 1992년의 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 도박을 한 행위는 일시오락에 불과하다고 봄이 상당하다.

총포·도검·화약류 등 단속법은 국민의 생명·재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 항존하는 총포와 관련하여 일정한 자들의 경우에는 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 총포를 소지할 경우 국민의 생명·재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있다고 보아 원천적으로 총포를 소지할 수 없게 하는 한편(법 제13조 제1항), 행정청으로 하여금 개별사안에 따라 국민의 생명·재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있는지 여부를 판단하여 총포소지 여부를 결정하게 함으로써 행정청에 총포의 소지 여부에 대한 통제재량을 부여하는 제도를 마련하고 있다(법 제12조 제1항, 제13조 제2항 참조). 이 사건에 관하여 보건대 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1991년경부터 2014년경까지 폭행(3건), 상해(1건), 부정수표단속법위반, 도박 등 총 10건의 벌금전과가 있는 사실, 그 밖에도 사기, 횡령 등으로 여러 차례 수사를 받은 전력이 있는 사실, 원고는 2014년 6월 28일 공기총 소지를 신청하여 이를 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 의하면 원고는 폭력성향의 범죄경력이 있고 준법의식이 미약한 것으로 보여 원고가 총포를 소지할 경우 이를 악용하여 공공의 안전을 위태롭게 할 염려가 있고 나아가 다른 사람의 신체에 위해를 가할 가능성도 존재한다고 판단되는 점, 원고로서는 위와 같이 이미 소지허가 된 공기총으로 유해조수 등의 퇴치를 할 수 있는 점, 또한 필요시에는 제주시청에서 운영하는 유해조수 대리포획단에게 대리포획을 하도록 신청할 수도 있는 점 등을 감안하면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

원고와 피고는 2004년 5월 혼인신고를 마친 재혼 부부로 두 사람 사이에 자녀는 없으며, 원고와 피고는 모두 전혼에서 얻은 자녀가 있다. 원고는 2009년경부터 월 75만원씩 20개월간 불입하는 1500만원짜리 낙찰계의 1개 계좌 또는 3개 계좌에 꾸준히 가입하였는데, 피고는 가계 수입을 관리하며 위 계금과 생활비, 담배구입비, 가게운영비 등을 감당할 수 없게 되자 원고 모르게 사채를 쓰기 시작하였으며 급기야 사채이자만 매월 200~300만원씩 부담하여 적자에 시달리면서도 원고와 상의하지 아니하였다. 원고는 2011년 7월경 처음으로 피고가 그동안 쓴 사채원리금이 3억원에 이른다는 사실을 알았으나 이를 문제 삼지 않기로 하면서 그 무렵부터 직접 가계 수입과 지출을 관리하였다. 그런데 원고는 2011년 9월경 피고가 원고 모르게 5000만원을 차용한 사실을 알게 되고 그 밖에도 원고가 모르던 피고의 사채가 추가로 밝혀지자 피고에게 이혼을 요구하였다. 피고는 혼인기간 동안 가계 적자로 원고 몰래 사채를 쓰기 시작하여 이자만 매월 200~300만원에 이르는 막대한 사채원금을 부담하면서 가정경제를 위험에 빠트렸고, 원고와 가계 상황을 상의하지 아니하고 그간의 경위에 대한 이해와 설득도 구하지 아니하여 결국 원고의 신뢰를 저버린 잘못이 있고, 한편 원고는 매일같이 도박을 즐기며 자기 생활에만 충실한 나머지 피고와 가정을 돌보지 아니하였으며, 가정경제에 부주의하고 무관심하게 대처한 원고로 인하여 피고가 불가피하게 사채를 이용하게 된 측면이 있음에도 불구하고 피고의 사채 빚이 원고의 예상치를 벗어나자 솔직한 대화와 설득으로 가정위기를 극복하려는 적극적인 노력을 하지 않은 채 일방적으로 이혼을 선언함으로써 부부관계의 회복을 위한 기회를 차단해버린 잘못이 있다. 따라서 원고와 피고는 이혼하되, 혼인이 파탄에 이르게 된 데에는 쌍방의 책임이 대등하므로, 원고의 본수 위자료 및 피고의 반소 위자료 청구는 모두 이유 없다.

피고는 각종 차량과 동부분품의 제조 판매업을 목적으로 하는 법인이고, 원고는 1990년 11월 5일 피고에 입사하여 도장 5부 생산2와 도장 1B반 중도B조 소속으로 스프레이 업무를 담당하는 기술주임이자 조장으로 근무하여 왔다. 원고는 피고인은 2013년 6월 17일 21시 8분경 울산 중구 반구동 소재 송화민물장어 식당 내에서 부서 회식을 한 후, 피해자 등과 고스톱 게임을 하던 중 돈을 잃게 되자 피해자에게 차비로 2만원을 빌려 달라고 부탁하였다. 이에 피해자는 피고인에게 "빌려주는 거다, 그냥 주는 것이 아니다."라는 말을 하였고, 피고인이 "당신은 내한테 돈을 빌려 가면 맨날 떼고 주던데."라며 대답을 하자, 나이 어린 원고가 피해자에게 당신'이라고 하였다는 이유로 시비가 되어 말다툼을 하였다. 계속하여 피고인은 피해자로부터 뺨을 1회 맞게 되자 화가 나 주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 1회 힘껏 때려 그 충격으로 피해자가 넘어지면서 그곳 식탁 모서리에 왼쪽 눈썹 부위가 부딪히게 하였다. 원고는 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 21시 52분경 울산 중구 남외동 소재 인산병원 응급실에서 치료를 받던 도중 외상성 뇌저부 지주막하출혈로 사망에 이르게 하였다. 원고는 2014년 1월 20일 울산지방법원에서 폭행치사죄로 징역 2년을 선고받았고, 이에 원고가 항소하였으나 항소심 법원은 2014년 5월 15일 원심판결을 파기하고 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고하였으며, 2014년 5월 22일 위 판결이 그대로 확정되었다. 원고에 대한 1심 판결이 선고되자, 피고는 2014년 3월 18일경 징계위원회를 개최하여 취업규칙에 의거하여 원고에 대하여 해고의 징계처분을 하였고, 이에 원고가 불복하여 재심을 청구하였으나, 2014년 5월 16일경 개최된 재심징계위원회에서도 위와 같은 이유로 이 사건 해고를 유지하기로 하는 내용의 의결이 이루어졌다. 살피건대, 원고가 피고 회사의 조회식 자리에서 주먹으로 조원인 C의 얼굴을 때려 그 충격으로 C가 넘어지면서 사망하였고, 이로 인하여 원고는 2014년 5월 22일 징역 2년, 집행유예 3년의 형사판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 위와 같은 폭행 행위는 취업규칙 제64조 제5호 '폭행, 협박, 문서위조 및 변조 등의 행위로써 직장규율을 문란케 한 자', 제10호 '범법행위로 인한 형사소추를 받아 일심에서 유죄판결을 받은 자', 제15호 '도박, 풍기문란 등 직장 규율을 어지럽혀 다른 근로자에게 악영향을 미친 자', 제19호 '본 규칙 제17조(복무규율)를 위반한 자로 그 정도가 중하다고 인정되는 자'의 징계해고사유에 모두 해당한다. 피해자 C가 먼저 원고를 폭행했고, 원고가 피고 회사에서 그동안 성실히 근무하여 왔으며, C 유족들에 대하여 피해 회복을 위해 노력한 점 등을 고려한다 하더라도 원고에 대한 이 사건 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 발생하여 내려진 처분으로서 원고의 비위행위에 비하여 지나치게 과중하다거나 형평성에 어긋난 처분이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고가 그 징계재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없다.

[1] 우리의 사법질서는 사적 자치의 원칙과 과실책임의 원칙 등을 근간으로 한다. 사적 자치의 원칙은 개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있다는 것을 의미하고, 과실책임의 원칙은 개인이 자신에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 지고 그렇지 아니한 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 아니한다는 것을 의미한다. 이에 따라 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려할 일반적인 의무는 부담하지 아니함이 원칙이라 할 것이다. 카지노업, 즉 ‘전문 영업장을 갖추고 주사위?트럼프?슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업’(관광진흥법 제3조 제1항 제5호)의 특수성을 고려하더라도, ?폐광지역개발 지원에 관한 특별법?(이하 ‘폐광지역지원법’이라 함)에 따라 내국인의 출입이 가능한 카지노업을 허가받은 자(이하 ‘카지노사업자’라 함)와 카지노 이용자 사이의 카지노 이용을 둘러싼 법률관계에 대하여도 당연히 위와 같은 '자기책임의 원칙'이 적용된다. 카지노사업자가 운영하는 카지노 영업장에 찾아가 카지노 게임을 할 것인지는 카지노 이용자 자신이 결정하는 것이고, 카지노 이용자가 게임의 승패에 따라 건 돈을 잃을 위험이 있음을 알면서도 이를 감수하고 카지노 게임에 참여한 이상 그 결과 역시 카지노 이용자 자신에게 귀속되는 것이 마땅하다. [2] 카지노사업자가 카지노 운영과 관련하여 공익상 포괄적인 영업 규제를 받고 있더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 근거로 함부로 카지노 이용자의 이익을 위한 카지노사업자의 보호의무 내지 배려의무를 인정할 것은 아니다. 카지노사업자로서는 정해진 게임 규칙을 지키고 게임 진행에 필요한 서비스를 제공하면서 관련 법령에 따라 카지노를 운영하기만 하면 될 뿐, 관련 법령에 분명한 근거가 없는 한 카지노사업자에게 자신과 게임의 승패를 겨루어 재산상 이익을 얻으려 애쓰는 카지노 이용자의 이익을 자신의 이익보다 우선하거나 카지노 이용자가 카지노 게임으로 지나친 재산상 손실을 입지 아니하도록 보호할 의무가 있다고 보기는 어렵다. [3] 다만 자기책임의 원칙도 절대적인 명제라고 할 수는 없는 것으로서, 개별 사안의 구체적 사정에 따라서는 신의성실이나 사회질서 등을 위하여 제한될 수도 있는 것이다. 그리하여 카지노 이용자가 자신의 의지로는 카지노 이용을 제어하지 못할 정도로 도박 중독 상태에 있었고 카지노사업자도 이를 인식하고 있었거나 조금만 주의를 기울였더라면 인식할 수 있었던 상황에서, 카지노 이용자나 그 가족이 카지노 이용자의 재산상 손실을 방지하기 위하여 법령이나 카지노사업자에 의하여 마련된 절차에 따른 요청을 하였음에도 그에 따른 조처를 하지 아니하고 나아가 영업제한규정을 위반하여 카지노 영업을 하는 등 카지노 이용자의 재산상실에 관한 주된 책임이 카지노사업자에게 있을 뿐만 아니라 카지노 이용자의 손실이 카지노사업자의 영업이익으로 귀속되는 것이 사회 통념상 용인될 수 없을 정도에 이르렀다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 카지노사업자의 카지노 이용자에 대한 보호의무 내지 배려의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 인정될 수 있을 것이다. [4] 카지노 이용자나 그 가족이 구 ?관광진흥법 시행규칙?(2007. 8. 28. 문화관광부령 제167호로 개정되기 전의 것) 제36조 단서 [별표 7의2] ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’(이하 ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’이라 함)과 피고의 ‘카지노출입관리지침’에 정한 절차에 따라 도박 중독을 이유로 카지노 이용자의 출입제한을 요청하여 피고가 카지노 이용자를 출입제한자 명단에 등록한 다음 이용자가 도박 중독 상태에 있었음을 알거나 쉽게 알 수 있었음에도 정당한 출입제한 해제절차를 거치지 아니하고 카지노 출입을 허용하였다면 그와 같은 행위는 카지노 이용자에 대한 보호의무 위반행위로 평가될 여지가 있으나, 이 사건에서는 원고의 아들이 출입제한 요청을 하여 원고가 출입제한자 명단에 등재되기도 전에 그 요청을 철회하여 원고에 대한 적법한 출입제한 요청이 있었다고 보기 어려워 피고에게 원고의 카지노 출입을 제한할 의무가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례 [5] 구 ?폐광지역개발 지원에 관한 특별법 시행령?(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 폐광지역지원법 시행령’이라 함) 제14조 제1항 제4호 나목과 ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’에서 피고의 일반 영업장의 테이블게임과 머신게임의 베팅한도액을 정한 것은 일반 공중의 사행심 유발을 방지하기 위한 것이고 카지노 이용자 개개인의 재산상 손실을 방지하기 위한 규정이라고 보기는 어렵다고 한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, ① 출입제한행위와 관련하여, ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’에서 피고에게 출입제한의무를 부과한 것은 카지노 이용자와 가족이 도박중독으로 인한 재산 상실의 위험 등으로부터 스스로를 보호하기 위하여 카지노사업자에 대하여 자기 배제를 요청할 수 있도록 제도화한 것이고, 카지노 이용자의 가족이 출입제한 요청서를 발송한 이상 그 철회 역시 피고가 정한 카지노출입관리지침에 따라 문서로써 하여야 하므로, 원고의 아들이 법령이 정한 절차에 따라 원고의 출입제한을 요청한 이후 다시 전화로 출입제한 요청을 철회하겠다고 한 경우 그 철회 요청은 효력이 없으므로 피고의 직원들이 원고의 카지노 출입을 허용한 것은 원고에 대한 보호의무 위반행위로 불법행위가 성립한다는 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 조희대의 반대의견, ② 베팅한도액 제한규정 위반과 관련하여, 구 폐광지역지원법 시행령 제14조 제1항 등에서 베팅한도액 제한규정을 둔 것은 베팅금액에 적절한 제한을 가하여 카지노 이용자가 제한된 위험 범위 내에서만 카지노를 이용하게 함으로써 과도한 재산손실의 위험으로부터 카지노 이용자 개인을 보호하기 위한 것이므로, 피고가 베팅한도액 제한규정을 위반하여 카지노 이용자에게 재산상 손실을 입게 하였다면, 이는 카지노 이용자에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위가 성립한다는 대법관 김용덕, 대법관 조희대의 반대의견, ③ 출입제한이나 베팅한도액 제한에 관한 법령은 카지노 이용자의 재산상 이익을 보호하려는 취지가 명백하지 아니하므로 이를 이유로 피고의 보호의무를 인정하기 어렵고, 일부 이용자에 대하여 금전배상을 하는 방식으로 카지노 이용자를 보호하려는 것은 형평에 반하고 도박중독 등의 문제를 해결하지도 못하여 정책적으로 바람직하지 않다는 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 보충의견이 있음 ☞ 원고가 피고가 법령상의 영업제한규정을 위반하여 카지노를 운영하였음을 이유로 자신이 피고 운영 카지노에서 게임을 하다가 잃은 돈 상당액의 손해배상을 구한 사건에서, 관련 규정의 취지가 카지노 이용자의 재산상 손실을 방지하려는 것은 아니라는 이유로 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송한 사안

□ 판결 요지 - 도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다. - 점당 200원 정도의 고스톱 화투놀이는 일시적 오락에 불과하여 도박죄로 처벌할 수 없고, 피고인이 14년 전에 도박으로 처벌받은 전과가 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다고 한 사례. - 검사가 상고하여 대법원 2011도16762호로 상고심 진행 중.

□ 판결 요지 - 우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 한다. - 총 판돈이 33,000원 정도이고, 50점 당 3,000원 정도를 얻을 수 있고 그 중 500원을 술값으로 적립하는 정도의 고스톱 화투놀이를 하였다면, 이는 일시적 오락에 불과하여 도박죄로 처벌할 수 없다고 한 사례. - 검사가 항소하지 아니하여 확정됨.

1. 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(睹)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다. 2. 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에 있어서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다. 3. 1개의 기망행위에 의하여 여러 피해자로부터 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 수개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다.

국가의 가장 근본적이고도 제1차적인 역할은 국민의 생명과 재산을 내·외부의 적으로부터 보호하는 데 있었다. 이에 따라 우리 헌법 역시 국가안전보장, 질서유지를 위하여 국민의 모든 자유와 권리를 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다(헌법 제37조 제2항). 그리하여 입법자는 이러한 국가의 역할을 구체적으로 실현하기 위하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 항존하는 총포와 관련하여 일정한 자들의 경우에는 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 총포를 소지할 경우 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있다고 보아 원천적으로 총포를 소지할 수 없게 하는 한편(법 제13조1항), 행정청으로 하여금 개별사안에 따라 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있는지 여부를 판단하여 총포소지 여부를 결정하게 함으로써 행정청에 총포의 소지여부에 대한 통제재량을 부여하는 제도를 마련하였다(법 제12조1항, 제13조2항 참조). 이와 같이 입법자가 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있는 자의 경우 총포소지를 금하려 한 점에 비추어 행정청의 총포소지허가여부 결정은 그 허가신청을 한 자가 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전을 해할 염려가 있는지 여부를 기준으로 하여야 한다. 원고가 도박, 도박방조, 사행행위등규제및처벌특례법 위반, 폭력행위등처벌에관한법률 위반 등 11건의 범죄전력이 있는 사실 및 이 사건 소송진행 중인 2010년5월27일에도 원고가 운영 중인 당구장 내에 무단으로 게임기 1대를 설치하여 사행행위등규제및처벌특례법 위반으로 적발된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 인정사실에 의하면 원고는 주로 정당한 근로에 의하지 아니하고 재물의 취득을 꾀함으로써 건전한 경제질서 관련 법령에 대한 준법의식이 결여되어 있거나 미약한 것으로 보여 원고가 총포를 소지할 경우 이를 악용하여 다른 사람의 재산을 해하거나 경제질서의 안전을 해할 염려가 있는 것으로 보이고, 나아가 다른 사람의 생명을 해할 가능성도 존재한다고 판단된다. 따라서 앞서 인정한 사실만으로 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 결국 원고의 주장은 이유없다.

1. 직무유기죄는 구체적으로 특정 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 사람이 그 직무를 버린다는 인식하에 의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다. 2. 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다’는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 형사소송법의 위 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다. ☞ 1. 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시?사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 일부 도박혐의자의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 것은 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다는 취지에서 이와 달리 피고인들에 대하여 직무유기죄의 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례 2. 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 피고인들에 대하여 허위공문서작성죄의 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례