형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. ☞ 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 수긍한 사례

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항은 ‘형법 제319조1항의 죄를 범한 자가 형법 제297조의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있는 바, 위 규정의 입법취지는 주거침입죄를 범한 자가 강간죄를 범하는 경우에는 일반적인 강간죄의 경우와 달리 배우자 또는 다른 가족이 목격하는 가운데 강간이 이루어지기도 하여 이로 인한 피해는 피해자의 개인적 법익의 침해를 넘어 가정을 파괴하는 정도에 이르는 경우가 있어 이를 가중처벌하기 위한 것으로 보이는 점, 같은 법률 제12조에서는 그 미수범도 처벌한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법률이 정한 주거침입강간죄는 주거침입죄를 범한 자가 그 주거침입과 시간적·장소적으로 밀접한 기회에 강간죄를 범한 경우에 성립하는 것으로서 주거침입죄를 범한 자가 침입한 주거 내에서 강간행위의 실행에 착수한 경우에는 비록 간음행위가 다른 장소에서 이루어졌다고 하더라도 위 법률이 정하는 주거침입강간죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다. 피고인은 피해자 A의 주거에 침입한 후 위 피해자를 강간할 의사로 피해자와 함께 모텔로 이동하기로 마음먹고, 위 피해자에게 모텔에 가자고 하면서 “미련이 남으면 또 찾아올 수 있으니 미련이 남지 않게 해 달라. 좋은 말로 할 때 들어라”라고 말하며 거부하는 피해자 A를 모텔로 강제로 끌고 가 간음한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자의 주거 내에서 강간행위의 실행에 착수한 것으로 판단되므로, 피고인의 행위는 위 법률이 정하는 주거침입강간죄를 구성한다고 할 것이다.

피고인은 칼로 피해자를 찌르고 휘둘러 다치게 한 사실은 있으나, 피해자에게 겁을 주거나 피해자에게 약간의 상처만을 입힐 생각이었을 뿐 피해자를 살해할 의사는 없었으므로 살인미수죄에 해당하지 않는다고 주장하나, 피고인은 식칼을 이용하여 잠을 자고 있는 피해자의 목부위를 찌르고 이에 반항하는 피해자에게 계속하여 칼을 휘둘러 피해자에게 목 부위 자상, 귀, 팔 등 자상, 손가락 인대손상 등의 상해를 입게 하였고 피해자를 구조하지 않고 범행현장에서 도주한 점, 이와 같은 범행을 하는 과정에서 피해자에게 겁을 주기 위한 언행을 하지 않고 칼을 휘두르기만 한 점 등에 비추어볼 때 피고인은 생명과 직결되는 피해자의 목부분 등을 식칼로 찌르면 피해자가 사망에 이를 가능성이 크다는 것을 충분히 알면서도 위와 같은 범행에 나아감으로써 적어도 살인에 대한 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다.

인지·우표위조죄의 객체인 위조 인지·우표는 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 진정한 인지·우표로 오인해 믿게 할 정도에 이르면 족하고 그 위조의 정도가 반드시 진물에 흡사해야 한다거나 누구든지 그 진부를 식별하기가 불가능한 정도의 것일 필요는 없다고 할 것이고, 다만 진정한 인지·우표로 혼동할 정도에 이르지 못한 경우에는 인지·우표위조미수죄에 해당한다고 할 것인 바, 피고인들은 일본 수입인지를 위조하기 위해 위조 작업을 수행할 장소를 임차하고, 인쇄기, 도무송(천공기 유사의 기계) 등의 장비를 구입한 후, 진본을 토대로 만든 인쇄용 원판 필름으로 수입인지를 인쇄하였으나 결과적으로 인쇄상태가 위 피고인들이 의도했던 정도(진본과 구분하기 어려울 정도)에 미치지 못했던 사실을 인정할 수 있고, 이에 따르면 위 피고인들의 행위는 인지위조미수죄의 구성요건을 충족하였다 할 것이다. 이같이 피고인들이 일본 범죄자들과 연계해 일본 우표 및 수입인지를 수백만장 위조해 그 중 65만장의 위조우표 약 2억원 상당을 일본으로 밀수출한 사건에 있어서 우표와 인지는 화폐에 준하는 경제적 효용과 국제적 통용성이 있어 이를 위조해 유통시키게 되면 파급력이 크고 신용거래의 훼손이 심각하여 엄벌할 필요성이 크며, 피고인들이 주문 및 연락책, 제조책, 자금책, 인쇄책, 판매책 등으로 역할을 분담하고 1억원 이상의 대규모 자금을 들여 방음시설이 된 인쇄소, 인쇄된 우표 제단본에 구멍을 뚫는 천공기, 풀칠기계(호부기) 등의 전문장비를 구비해 정밀한 인쇄 필름으로 실물과 거의 구별하기 어려울 정도의 일본 우표와 인지를 위조한 점과 국제범죄의 심각성 등에 비추어 그 죄책이 무겁다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호에 정한 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법위반죄에 대하여는 같은 호 소정의 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법위반죄와 달리 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 사건을 법원이 공소장 변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 한 사례.

1. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 법의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다. 2. 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 피고인들이 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하다 할 것이므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 대한 실행의 착수가 있다고 인정하기 어렵다.

강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강체추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 이에 입법자가 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌하도록 한 것은 불합리하다고 할 수 없다. 한편, 강제추행은 경우에 따라 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다. 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다. 주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하는 것은 헌법에 위반된다. 한편, 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다.

중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속·요구하는 행위를 구 부동산중개업법위반죄로 처벌할 수는 없다.

식품위생법 제31조 제1항, 식품위생법시행규칙 제42조, 별표 13, 제5호 타목 (5)에 의하면, 식품접객영업자의 준수사항의 하나로서 ‘식품접객업소의 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제77조 제5호에 의하면, 영업자가 위와 같은 준수사항을 지키지 않으면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으나, 이에 대한 미수범의 처벌규정은 없으므로, 위 법조 소정의 구성요건을 충족하기 위해서는 식품접객업소의 종업원이 영업장 밖에서 시간적 소요의 대가를 수수하거나 영업주가 이를 조장·묵인하여야 하는바, 식품접객업소의 종업원이 금품을 약속받고 영업장 밖에서 영업행위를 하였으나 실제로 돈을 수수하지 않았다면, 위 법리에 비추어 볼 때 영업자인 피고인을 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항은 야간에 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 때에는 그 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률이 제1조에서 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조에서 위와 같은 야간 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 따로 두고 있으며, 형법 제283조 제1항의 협박죄의 미수범 처벌규정도 형법 제286조에 별도로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 규정하는 범죄는 협박죄의 기수범이 야간이라는 시간적 제한 아래 이루어진 것을 말하므로, 위 죄가 성립하기 위해서는 해악의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야 하고, 이 사건과 같이 실행의 착수가 야간에 이루어졌더라도 기수에 이른 시기가 주간인 경우에는 형법 제283조 제1항이 적용될 뿐 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다.