타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효 요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 그 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 참조). 그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다 할 것이다. 한편 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다. ☞ 피고인은 공범의 부탁을 받고 그 공범의 배우자인 것처럼 가장하여 그 배우자 명의로 3개의 생명보험계약을 체결한 다음 그 이후로는 아무런 관여를 하지 않았는데, 그 공범은 배우자가 살해되어 살인교사로 기소되었다가 무죄판결을 받은 후 보험회사에 보험금을 청구하여 8억 원의 보험금을 지급받았고, 피고인은 위 공범의 보험사기 범행의 공동정범으로 기소되었음. 원심은 피고인을 공범의 보험사기에 대한 공동정범으로 인정하였으나, 대법원은 피고인이 보험계약 체결에 관여한 사실은 알 수 있으나, 나아가 그 보험계약 체결 당시 피고인의 보험계약 체결행위 자체로 보험사고의 우연성 등 보험의 본질을 해칠 정도에 이른 것으로 볼 수 있는 특별한 사정을 인정할 만한 자료는 발견할 수 없고, 그 후 공범의 보험금 청구에 가담하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고인의 행위는 보험금 편취를 위한 예비행위에 불과하여 위 공범의 사기범행에 대한 종범으로 인정될 여지가 있을 뿐이라는 이유로 원심을 파기한 사안

피고들은 이 사건 사업의 실질적인 동업자이자 대표자에게 조합체의 업무집행을 위임한 구성원 및 자신들의 지분을 양도한 투자지분 양수도계약의 계약당사자로서 조합 지분을 양수하는 상대방인 원고의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지해야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자들이다. 따라서 피고들 스스로 계약상대방인 원고가 이 사건 투자지분 양수도계약의 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항(고지의무의 대상인 사유)이 존재하는지를 조사해 고지할 작위의무 또는 업무집행을 위임받은 甲이 고지의무를 이행하였는지에 대해 조사하고 관리·감독할 의무(과실의 내용인 ‘불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무’를 포함한다)가 있었다고 할 것인데도 이를 소홀히 하였으므로, 부작위에 의한 방조의 공동불법행위책임을 부담한다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대해서는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성해 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비춰 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대해서는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봐야 한다(대법원 2011년 10월 13일 선고 2011도6287 판결 참조). 피고인은 ‘환자들이 피고인의 약국을 방문해 기존에 의사인 A로부터 처방받은 내용에 따라 다시 약을 조제해줄 것을 요구해오므로 환자들의 편의를 위해 약을 조제해 주면서 A에게 연락해 처방전을 작성하게 한 것’이라고 진술하고 있다. 이 진술에 의하면 피고인의 행위는 환자들을 대신해 A에게 진찰 없이 처방전을 작성해 줄 것을 요구한 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 이 사건의 경우 결과적으로 A가 직접 환자들을 진찰하지 않고 처방전을 작성해 환자들에게 교부한 다음 환자들이 그와 같이 교부받은 처방전을 약사인 피고인에게 제시해 약을 조제받아 가는 순차적인 행위가 약사인 피고인을 매개로 하여 동시에 이뤄진 것과 다름없다. 나아가 비록 피고인이 주도적으로 A에게 환자들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성할 것을 요구했다고 볼만한 정황이 있기는 하나, 그러한 사정과 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방인 환자들의 공범이 아닌 위와 같이 처방전을 작성한 A의 공범에 해당한다거나, 피고인의 행위와 A의 처방전 교부행위 사이의 관련성과 밀접성 내지 관여의 정도가 피고인의 행위와 환자들의 처방전 수수행위 사이의 그것을 상회한다고 단정하기 어려운 점 등에 비춰보면, 피고인이 A에게 직접 환자들을 진찰하지 않고 처방전을 작성하게 하고 그에 따라 환자들에게 약을 조제해준 행위는 A의 처방전 교부행위에 대한 대향범 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않으므로 환자들을 처벌할 수 없는 이상 환자들에게 가공한 피고인 역시 처벌할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고했어야 할 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 대향범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 사건 포상증서상의 포상금 8170만원은 당초 정부의 포상금지급계획에 의한 메달별 포상금액을 기본으로 하되, 추가 메달에 대해서는 메달 1개당 각 포상금의 30%씩을 가산하기로 하는 구체적인 산정기준에 의해 확정된 금액으로 보인다. 2010년 벤쿠버 동계올림픽 쇼트트랙 국가대표 감독이었던 원고가 피고인 대한체육회로부터 포상증서를 교부받을 당시 위 포상증서에 따른 포상금을 소송에 의해 청구하지 않기로 했다거나, 구체적인 포상금액은 사후의 피고의 예산 사정 등에 따라 변경될 수 있는 것으로 유보하였다는 합의가 존재하였다고 인정하기 어렵고, 이 사건 포상증서에도 그와 같은 기재는 존재하지 않는 점, 이 사건 올림픽 이외에도 종전부터 피고에 의해 올림픽 금메달 획득을 이유로 한 포상증서가 교부되는 경우 그 구체적인 포상금액은 사후에 피고의 예산 사정에 따라 확정된다는 관행이 존재하고 그것이 민법 제106조 소정의 사실인 관습에까지 이른다고 볼만한 자료가 없는 점 등의 제반 사정과 피고가 이 사건 포상증서를 발행해 원고에게 교부한 경위와 목적, 상대방인 원고의 입장에서의 정당한 의사해석 등을 종합해 보면, 피고는 이 사건 포상증서를 원고에게 교부함으로써 해당 포상금을 지급하겠다는 증여를 청약했고, 원고는 위 포상증서를 교부받음으로써 이를 승낙한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 포상증서에 의한 포상금 지급채무가 자연채무에 불과하다거나, 구체적인 포상금액은 사후에 확정된다는 피고의 주장은 이유 없다. 피고는 선수들 사이의 출전 담합을 방조한 원고가 이 사건 포상금을 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다. 먼저, 원고가 이 사건 포상증서에 의한 약정 체결 이후에 발생한 선수들 사이의 담합행위에 관여한 바 있다고 가정하더라도, 그와 같은 사정만으로 그와 직접 관계가 없는 이 사건 포상증서에 의한 권리행사를 권리남용이나 신의칙 위반으로 볼 수 없음은 분명하다. 다만, 피고의 위 주장을 이 사건 포상증서에 의한 증여계약 이후에 원고의 징계사유가 발생했다는 사정변경을 이유로 위 증여계약을 해제한다는 주장으로 선해해 살펴본다. 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생했고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로써 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 됐던 객관적인 사정으로, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 않은 사정이 그 후 변경돼 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 됐다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다(대법원 2007년 3월 29일 선고 2004다31302 판결 등 참조). 비록 피고가 원고에게 포상증서를 교부하게 된 주관적 목적이 정당하게 경쟁해 메달을 획득하거나 이에 기여함으로써 국위를 선양한 스포츠인을 격려하기 위한 것이고 원고가 징계를 받은 것이 위와 같은 취지에 부합하지 않는면이 있다고 하더라도, 위와 같은 사정은 계약의 기초가 됐던 객관적인사정이 아니라 피고의 주관적 사정에 불과한 것이므로, 이 사건 포상증서에 의한 계약의 구속력을 부정할만한 사정변경에 해당한다고 볼 수 없다.

방조제 배수갑문을 통해 방류된 담수 때문에 어민들에게 수인한도를 넘는 피해가 발생하였다면, 국가와 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다고 판단한 사례.

형사소송법 제253조 제2항에서의 공범은 형법에서 규정하고 있는 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범만을 의미하고, 강학상의 필요적 공범 중 형법의 공범 규정이 적용될 수 없는 대향범은 여기에 해당하지 않는다

이 사건 정보통신망법 조항은 ‘그밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’의 유통을 금지하고 있는데, ‘범죄’, ‘교사’, ‘방조’는 형사법에서 일반적으로 사용되고 있는 용어인 점, ‘범죄’의 범위와 관련하여 특별한 제한규정이 없는 점, 불특정인을 상대로 신속하고 광범위한 정보유통이 가능한 온라인매체를 범죄에 이용하거나 범죄를 조장하는 데 이용하는 데 따른 위험을 조기에 차단하려는 데 입법목적이 있다는 점 등을 감안하면, 유통금지 정보의 범위를 합리적으로 한정할 수 있으므로, 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 또한 어떤 행위가 반사회적 행위로서 범죄에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 입법기관이 범죄로 정한 행위를 목적으로 하거나 이를 교사 또는 방조하는 내용의 정보는 ‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’에 해당하므로 이를 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없는 점, 유통금지의무에 위반하는 경우에도 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구제도, 취급거부·정지·제한명령제도를 통하여 그 정보에 대한 접근을 차단하거나, 삭제, 해당 사이트의 이용제한을 하는 데 불과한 점, 시정요구에 대한 이의신청 등 이용자의 의사진술 기회를 보장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 과잉금지 원칙에 위배되는 것도 아니다. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 요지 이 사건 정보통신망법 조항에서 사용하고 있는 ‘범죄’, ‘교사’, ‘방조’라는 개념이 비교적 분명하다 하더라도 ‘범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’라는 개념이 명확하다고 할 수는 없다. 이 사건 정보통신망법 조항은 ‘범죄를 목적으로 하는’이라고 하여 단지 정보게시자의 주관적 의도만을 규정하고 있을 뿐, 해당 정보의 ‘내용’을 달리 한정하거나 또는 그에 관한 어떤 지침도 제시하지 않고 있는 점, ‘범죄’의 종류에 아무런 제한을 가하고 있지 아니하고, 불특정인을 상대로 신속한 정보유통이 가능한 온라인매체에 대한 내용 규제제도의 속성상 정범의 존재나 정범의 실행의 착수와는 상관없이 정보의 내용만으로 규제하는 것일 수밖에 없는 점, 그 게시행위가 구성요건적 행위에 해당하지 아니하고 범행 준비행위나 모의단계에 불과한 경우도 포함될 수 있게 되는 점 등에 비추어, 과연 어느 범위까지 이에 해당된다고 보아야 할 것인지, 행정기관이 어떤 범위에서 법을 집행할 것인지 예측하기 어렵다. 또한, 이러한 불법정보 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋나는 문제도 있다. 표현행위는 직접적인 범죄행위와 구분되어야 하고, 그 표현 자체로서 급박하고 심대한 사회적 해악을 발생시키는 경우가 아닌 이상, 가급적 자유의 영역으로서 보장할 필요가 있는 것이고, 특히 행정기관에 의한 내용 규제의 경우에는 표현행위 중에서도 사법기관의 사법적 절차진행 결과를 기다려서는 그 위해를 방지할 수 없는 극히 예외적인 경우에 한정되어야 함에도, 이 사건 정보통신망 조항은 규제 대상 정보를 대단히 포괄적으로 규제하면서, 그 해악의 중대성과 결과발생의 현실적 위험성 등의 요소에 대하여는 전혀 고려하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 정보통신망법 조항은 명확성 원칙 및 과잉금지 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것이다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6:1의 의견으로 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 한편, 이 사건 심판대상 조항은‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고, 이러한 해석을 전제로 할 때 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 1인(재판관 이동흡)의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 당해사건의 피고인인 제청신청인은 인쇄소를 운영하는 사람인바, “피고인의 종업원인 성명불상자가 피고인의 업무에 관하여, 2010. 3. 중순경 OOO이 인쇄소 홈페이지를 통하여 청소년에게 유해한 문구가 들어있는 전단지의 인쇄를 의뢰하였음에도 이를 거부하지 아니하고 50,000원의 대금을 받고 전단지 16,000부를 인쇄해 주어 OOO의 청소년유해매체물 배포행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.”는 이유로 기소되어 현재 제1심 소송 계속 중이다. 제청신청인은 위 재판 계속 중 청소년보호법 제54조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2011. 10. 27. 이를 받아들여 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(아래 밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다. 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조(양벌규정) 법인ㆍ단체의 대표자, 법인ㆍ단체 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인ㆍ단체 또는 개인의 업무에 관하여 제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 개인 영업주의 대리인, 사용인, 기타 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. □ 재판관 이동흡의 반대의견 ○ 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 합헌적 법률해석의 원칙에 부합하며, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다. □ 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 헌법재판소가 과거 양벌규정에 대하여 책임주의원칙에 반한다는 이유로 위헌선언을 한 것과 동일한 맥락에서 형벌규정이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임주의원칙에 위배되어서는 아니 된다는 헌법재판소의 입장을 다시 한 번 확고히 한 것이다.

공동정범으로 공소가 제기된 피고인에 대하여 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 방조범으로 인정하여 처벌하기 위해서는, 정범의 범행에 대한 공동가공의 의사나 기능적 행위지배의 점에 대한 증명이 부족하지만 그 의심이 있다는 정도로는 부족하고 방조의 고의와 행위가 있었다는 점에 대한 적극적인 증명이 있어야 하고, 나아가 그 점에 대하여 피고인에게 방어의 기회가 제공되는 등 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한 경우라야 가능할 것이다. ☞ 피고인이 제1심에서 공소사실대로 공동정범으로 인정되자 공동가공의 의사 및 실행행위의 분담 등을 다투며 항소한 사안에서, 제1심 및 원심인 항소심 심리과정에서 방조범의 인정 가능성에 대해서는 전혀 언급되거나 공방이 이루어지지 아니하였고, 공소장변경과 관련된 논의도 없었음에도, 원심이 판결을 선고하면서 공동정범으로는 인정되지 않지만 방조범으로는 인정이 된다고 하여 직권으로 방조범의 성립을 인정하는 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법에 해당한다는 이유로, 원심을 파기한 사례

우리 입법자는 형법 제133조 제2항을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인하여 생길 수 있는 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보이는 점, 뇌물 전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 그 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해되는 점, 형법 제133조 제2항의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범은 포함되지 않는다고 해석하는 경우 형법 제133조 제2항의 입법취지 자체가 무색하게 되는 점 등을 고려할 때 피고인이 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 사람이 피고인의 뇌물공여 범행의 방조범에 해당한다고 하더라도 제3자뇌물교부죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 판단한 사례