인정사실과 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 상병은 직장 안의 인간관계 또는 원고와 D의 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험이 현실화되어 발생한 것으로서 업무와 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하고, 단순히 원고와 D 사이의 사적 감정이 관여하였다는 이유만으로 이 사건 상병과 업무 사이의 상당인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 사건 상병이 ‘원고와 D 사이의 사적 감정에 의하여 발생하였다’거나 ‘원고가 직무의 한도를 넘어 D을 자극하거나 도발함으로써 발생하였다’는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다. ① 이 사건 상병이 발생한 주된 원인은 현장책임자인 이○○의 부재 상황 속에서 그 작업지시 또한 혼선이 있었기 때문이다. 이○○는 자신의 지시를 받는 근로자들에게 자신의 부재시에 작업을 지시할 사람과 작업내용을 명확하게 고지하지 않았음은 물론, D의 퍼티작업 제안도 허락하고, 원고의 도색작업 제안도 허락함으로써 근로자들 사이에 작업내용에 관한 분란이 생길 여지를 만들었다. ② 원고와 D은 작업지시권한의 소재를 두고 다투기도 하였지만, 주로 퍼티작업과 도색작업이라는 작업내용을 두고 다투다가 이 사건 상병에 이르게 되었다. ③ 퍼티작업과 도색작업은 작업도구마련 등 작업준비과정이 서로 다르다. 원고는 사전에 퍼티작업을 한다는 통지를 받지 못하였기 때문에 전날 하던 도색작업의 준비를 하고 있었는데, 현장책임자도 아닌 D으로부터 퍼티작업을 하라고 지시받게 되었다. 그러한 상황에서 원고가 D에게 전날부터 계속해 온 도색작업을 하겠다고 주장한 것이 크게 부당해 보이지 않는다. 더구나 원고는 곧바로 현장책임자인 이○○에게 전화하여 도색작업을 계속하는 것에 대한 허락까지 받았다. ④ 원고가 D으로부터 폭행당하기 전에 한 말은 ‘전날부터 계속하던 도색작업을 하겠다. 소장이 도색작업을 하라고 해서 왔다, 왜 반말하느냐’ 등에 불과하고, 원고가 이 사건 상병을 입는 과정에서 그 직무의 한도를 넘어 D을 자극하거나 도발한 정황은 보이지 않는다. ⑤ 아파트 신축현장의 근로자들은 거친 작업환경과 높은 작업장소(이 사건 상병도 28층 높이에서 발생하였다) 등으로 많은 위험에 노출되어 있고, 그로 인한 예민한 신경상태 등으로 다툼이 벌어지기 쉽다. 이 사건 상병도 그러한 상황에서 직장 안의 인간관계 또는 그 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험이 현실화되어 발생한 것으로 인정된다. ⑥ 비록 원고와 D 사이에 과거의 다툼 등으로 일부 사적 감정이 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 작업환경이나 당시의 현장상황 및 다툼의 경위 등에 비추어보면, 일부 사적 감정이 관여하였다는 이유만으로 이 사건 상병과 업무 사이의 상당인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다.

살피건대, 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고 이○희는 위 중개행위 당시 광주에서 ○○부동산공인중개사 사무실을 운영하였고(을가 제1호증), 공인중개사 자격이 없음에도 ‘○○부동산공인중개사 대표 이○희’로 기재된 명함(갑 제9호증)을 사용하면서 원고에게 자신을 공인중개사로 소개하였으며, 이 사건 분양계약의 중개행위에 대하여 중개수수료 200만원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 이○희가 공인중개사 자격이 없다고 하더라도, 원고와의 중개위임계약에 따라 중개행위를 한 이상 구 공인중개사법 소정의 ‘중개업자’에 준하는 내용의 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고 이○희는 원고와의 위임계약에 따라 중개 의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 그 사무를 처리하여야 할 의무가 있고, 신의성실로써 중개의뢰인이 계약목적을 달성하는 데 있어 장애가 될 수 있는 중개대상물에 대한 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인인 원고에게 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. ③ 그런데 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⒜ 피고 이○희가 이 사건 분양계약을 중개할 당시 이 사건 사업 부지는 이미 이 사건 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 대외적으로 공시된 신탁원부를 통해 이 사건 사업 부지에 관하여 A도시개발과 이 사건 신탁회사 사이에 이 사건 신탁계약이 체결되었음을 알 수 있었던 점, ⒝ 이 사건 사업 부지에 대한 신탁등기상 신탁원부에 첨부된 ‘분양관리신탁계약서’ 제3조 및 제6조는, 이 사건 사업 부지 및 향후 완공될 이 사건 오피스텔에 관하여도 이 사건 신탁회사에게 추가 신탁하도록 되어 있고, 이 사건 신탁회사만이 분양수입금 관리계좌를 관리하면서 분양사업에 사용하도록 규정하고 있어, 이 사건 사업 부지 및 이 사건 오피스텔의 소유권에 관하여 이 사건 신탁계약에 따른 일정한 권리제한이 있음을 충분히 알 수 있는 점, ⒞ 이 사건 분양계약서 제19조에서 A도시개발이 이 사건 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고 이에 따라 분양대금이 관리된다고 기재되어 있고, 이 사건 분양계약서 제22조에서 이 사건 분양계약의 관리신탁사는 ‘이 사건 신탁회사’라고 기재되어 있음에도, 피고 이□희는 이 사건 분양계약 당시 이 사건 신탁회사에 이 사건 사업약정이나 이 사건 신탁계약의 내용이나 그 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 원고에게 이 사건 오피스텔 4○○호에 관한 분양계약 체결을 권유하였던 점, ⒟ 일반에게 공개되었던 이 사건 오피스텔 분양안내문에도 분양대금을 이 사건 신탁회사 명의의 농협계좌로 입금하여야 한다고 안내되었는바, 피고 이○희로서도 이 사건 오피스텔 분양대금은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁회사 명의의 분양대금 관리계좌로 입금되어야 한다는 것을 알 수 있었던 점, ⒠ 피고 이□희는 중개행위 당시 위와 같은 사정을 제대로 파악하지 못하여 이 사건 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 이 사건 분양계약의 효력 유무 및 이 사건 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였던 점, ⒡ 이 사건 분양계약은 이 사건 신탁회사에 대하여 아무런 효력이 없게 되었고, 이 사건 오피스텔 4○○호에 관하여 2016년 4월 20일 소외 고○○명의로 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 원고는 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된 점 등을 종합하여 보면, 이러한 피고 이○희의 중개행위는 위임계약상의 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다. ④ 따라서 피고 이○희는 위임계약상의 의무불이행을 원인으로 하여 원고가 이 사건 오피스텔 4○○호를 취득하지 못하게 됨으로써 입게 된 이 사건 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

1) 위와 같은 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들, 갑 제17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ㉠ 이 사건 매매계약서에는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구가 기재되어 있지 않고, 이 사건 매매 당시 교부된 ‘중개대상물 확인·설명서’의 어느 부분에도 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구는 기재되어 있지 않은 점, ㉡ 원고는 공장 건물을 신축하기 위해 이 사건 토지를 매수한 것이므로, 이 사건 토지 지상에 건물을 신축하는 데 장애가 될 만한 사정이 있는지는 중요한 사항이었던 점, ㉢ 원고가 이 사건 매매 당시 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 알았더라면 매매대금의 감액요청을 하는 것이 경험칙상 예상되는데도 위와 같은 사정을 이 사건 매매계약서 등에 기재하지 않았을 뿐만 아니라 매매대금을 감액하여 달라거나 매립된 쓰레기 등의 현황을 정확히 알려달라고 요청하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매 당시 원고 또는 허○○는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 정확하게 설명받지 못한 것으로 보이는 점, ② 임□□은 제1심 법정에 출석하여 ‘이 사건 매매 당시 피고에게 이 사건 토지에 쓰레기가 매립되어 있음을 알렸고, 이러한 사정을 매수인에게 설명해 달라고 요청했다’는 취지로 증언한 점, (중략) ⑤ 만일 원고나 허○○가 위와 같은 사정을 피고로부터 제대로 설명받았더라면 이 사건 토지를 매수하지 않거나 적어도 이 사건 매매계약서상의 조건으로 이를 매수하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 토지에 다량의 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사정을 알면서도 이를 원고나 허○○에게 제대로 설명하지 않음으로써 쓰레기 등 처리작업 없이 이 사건 토지 지상에 공장 건물을 신축할 수 있다고 착각한 원고로 하여금 이 사건 매매계약 체결에 이르게 한 것으로 보이고, 이는 피고가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 등에 따라 업무상 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무를 위반한 행위라고 봄이 상당하다. 2) 이에 대하여 피고는 원고가 아닌 허○○에게 이 사건 매매를 중개하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들, 갑 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 허○○는 이 사건 매매계약서의 매수인란에 ‘허○○ 외 1인’이라고 기재하였고, 이에 임□□이 ‘1인’이 누구냐고 묻자 허○○는 ‘동생’이라고 말하였는데, 원고는 허○○의 동생인 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같은 경위로 2014년 3월 26일 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 원고는 2014년 3월 26일 이 사건 토지를 담보로 서광주농업협동조합으로부터 대출받은 2억 원 등으로 이 사건 매매 잔금 2억 3100만 원을 임□□에게 본인 명의로 송금하였고, 2014년 3월 31일 이 사건 매매 중개에 대한 중개수수료도 피고에게 본인 명의로 송금한 점, ④ 피고가 2014년 11월 11일 원고에게 ‘이 사건 토지에 관하여 중개상의 과실이 있었음을 시인하고, 그에 따른 민사상의 일체의 책임을 진다’는 내용의 이 사건 확인서를 작성·교부하였고, 새로운 소송을 하는 데 필요한 변호사 선임료 명목으로 220만원을 원고에게 송금한 점 등에 비추어 피고도 이 사건 매매를 허○○를 포함한 원고에게 중개하였다고 여겼던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 매매를 중개하였다고 봄이 상당하므로(앞서 본 사정들에 의하면, 피고는 허○○와 원고의 위임을 받아 이 사건 매매의 중개를 시작하였다가 매수인이 원고로 확정되면서 원고만을 위한 중개를 한 것으로 봄이 상당하다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

1. 건축법 제80조 제1항 제2호는, 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액을 이행강제금으로 부과한다고 규정하고 있다. 위와 같은 “「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액”은 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 하는데(지방세법 제4조 제2항), 이때 ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 소득세법 제99조 제1항 제1호 나목에 따라 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 경과연수별 잔존가치율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 그 밖의 여건에 따른 가감산율을 적용하여 행정자치부장관이 정하는 기준을 말한다(지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호). 위와 같은 법령의 위임에 따라 제정된 ‘2014년도 건물 및 기타물건 시가표준액 조정기준’(이하 ‘이 사건 조정기준’이라 한다)은, 시가표준액을 “건물신축가격기준액 × 적용지수(구조·용도·위치) × 경과년수별잔가율 × 면적 × 가감산특례”의 산식을 통하여 정하도록 하면서, 증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령(이하 ‘이 사건 산출요령’이라 한다) 부분에서, “대수선 건물에 대한 시가표준액은 해당 건물의 구조별 신축건물시가표준액에 [별표2]의 비율(이하 ‘대수선 산출비율’이라 한다)을 곱하여 산출한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 한다.”고 규정하면서, [별표2]에서는 연와조 건물의 대수선에 적용될 비율을 0.25로 정하고 있다. 2. 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에서 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두44502 판결 등 참조). 앞서 본 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 이 사건 조정기준의 각 규정들은 일정한 유형의 위반 건축물에 대한 이행강제금의 산정기준이 되는 시가표준액에 관하여 행정자치부장관으로 하여금 정하도록 한 위 건축법 및 지방세법령의 위임에 따른 것으로서 그 법령규정의 내용을 보충하고 있으므로, 그 법령규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지고, 그중 증·개축 건물과 대수선 건물에 관한 특례를 정한 이 사건 산출요령의 규정들도 마찬가지라고 보아야 한다. 이처럼 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 법령규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가지는 이 사건 조정기준 및 이 사건 산출요령은 대수선건물에 대한 시가표준액을 정하면서 대수선 행위가 적법한지 여부에 따라 대수선 산출비율의 적용 여부를 구별하고 있지 아니하다. 따라서 무단 대수선 건물에 대하여 부과하는 이행강제금의 액수를 산정할 때에도 그 기준이 되는 시가표준액은 이 사건 조정기준 및 이 사건 산출요령 규정의 문언대로 대수선 산출비율을 적용하여야 하고, 합리적 이유 없이 그 적용을 배제하는 것은 허용되지 아니한다. ☞대수선 산출비율을 적용하지 아니한 채 시가표준액을 정하여 이행강제금의 액수를 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결에는 대수선 건물에 대한 이행강제금 산정의 기준이 되는 시가표준액을 정하는 이 사건 조정기준의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사례

가. 청구원인에 관한 판단 1) 근저당권설정등기 말소의무의 존부 가) 구 보조금법 제35조는 ‘보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도ㆍ교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 구 보조금법 시행령 제15조 제2항은 위 법 제35조에 따른 중요한 재산으로 ‘부동산과 그 종물’을 들고 있는바, 이는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004.10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조). 나) 간접보조금에 구 보조금법 제35조가 적용되는지 여부 2011년 7월 25일 개정된 보조금 관리에 관한 법률 제35조는 ‘보조사업자’또는 ‘간접보조사업자’에 대하여 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 처분행위를 금지하고 있는데 반하여 구 보조금법 제35조는 ‘보조사업자’에 대하여 보조금으로 취득한 재산의 처분행위을 금지하고 있다. 그러나 ① 구 보조금법 제35조의 입법 취지는 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 것으로서 보조금과 간접보조금에 공통된 것으로 볼 수 있는 점, ② 구 보조금법 시행령 제16조 제3호는 ‘지방자치단체가 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우’를 구 보조금법 제35조 단서 규정에 따라 재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우로 규정하고 있는데, 이는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우도 원칙적으로 구 보조금법 제35조 본문에 따라 재산처분이 제한되는 재산에 해당함을 전제로 규정된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 간접보조금은 ‘국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금’이므로 결국 간접보조금에는 구 보조금법의 적용을 받는 국가보조금이 포함되어 있고, 이 사건 건물의 건축에 소요된 자금의 출처에 따라 별개의 법률행위로 구분할 수 없을 뿐만 아니라 구 보조금법에 일부 무효에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 건물의 건축비용 중 국가 보조금이 투입된 비율에 해당하는 부분만큼의 처분행위만을 무효라고 볼 수는 없는 점, ④ 이러한 사정들로 인하여 위와 같은 현행 보조금 관리에 관한 법률 제35조의 개정취지가 개정 이전에 규율하지 않던 간접보조사업자의 행위를 새로이 규율대상으로 편입하기 위한 것이라기보다는 이전에도 간접보조사업자에게 적용되던 규정을 좀 더 명확히 한 것이라고 봄이 상당한 점, ⑤ 앞서 본 것과 같이 지방자치단체는 간접보조금에 대하여 국가 보조금을 포함하여 그 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있는 점(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두24514 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 구 보조금법 제35조의 규정은 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 재산을 담보로 제공한 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다. 다) 이 사건의 경우 이 사건 법인이 원고로부터 지급받은 이 사건 보조금을 공사대금으로 사용하여 이 사건 건물을 신축하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 건물은 간접보조금에 의하여 취득한 부동산이라 할 것인바, 이 사건 법인이 이 사건 건물을 중앙관서의 장인 산림청장의 승인 없이 피고에게 담보로 제공한 행위는 구 보조금법 제35조를 위반한 처분행위로서 무효라고 할 것이므로, 무효인 근저당권설정계약에 따라 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

가. 피고의 주장 피고는 자신이 2014년 8월경 원고와 사이에 이 사건 금원의 변제에 갈음하여 신축건물을 원고에게 분양하여 주기로 한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결함으로써, 이 사건 금원은 대물변제로 소멸하였다고 주장한다. 나. 관련 법리 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 당사자간에 채무금을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무액을 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 경우, 당사자가 그 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 그 약정은 채무자가 채권자에 대한 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무의 변제에 갈음하여 채권자에게 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것일 뿐 이로써 매매계약이 성립된 것은 아니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565 판결 참조). 다. 판단 을 제4, 5, 7호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2014년 8월경 원고 등과 사이에, ‘이 사건 금원의 변제는 대물변제를 원칙으로 하되, 3~6개월의 단기간 내에 신축건물이 분양되면 현금으로 지급하고, 분양지연시에는 대물변제한다’는 취지의 합의를 한 사실, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 합의한 다음, 2015년 2월 7일 H와 사이에 위 1501호에 관한 분양계약을 체결한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이, ① 피고는 원고나 H에게 신축건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 아니한 채, 2015년 9월 25일 위 1501호를 포함한 B타운 신축건물에 관한 사용승인을 받은 다음 2016년 5월경까지 대부분의 신축건물을 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐주었고, 위 1501호에 관하여는 2016년 5월 10일 이중 양수인인 J에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실 또한 인정된다. 갑 제4호증, 을 제7, 13, 14, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ② 피고는 2015년 2월 6일 원고와 사이에, 이 사건 금원의 대물변제조로 위 1501호를 H에게 양도하기로 하면서 위 1501호에 설정된 근저당권설정등기를 모두 말소하여 주기로 합의(을 제7호증 중 ‘협의해서 푼다’는 기재 부분 참조)한 사실, ③ 그러나 피고는 그 후 거창농업협동조합으로부터 2회에 걸쳐 추가 대출을 받으면서 위 1501호를 포함한 신축건물 전부에 관하여 2015년 3월 2일 채권최고액을 기존 36억원에서 48억원으로 확장하고, 2015년 7월 1일 채권최고액을 다시 59억원으로 확장하는 내용의 거창농협 명의의 각 근저당권변경등기를 마쳐주었으며, 이로 인하여 위 1501호를 포함한 신축건물의 재산가치가 별로 남지 않게 된 사실도 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 변제합의 중 대물변제에 관한 부분이나 위 1501호에 관한 2015년 2월 7일자 분양계약은 대물변제의 예약 내지 양도담보의 약정에 불과한데, 피고가 위 1501호를 포함한 대부분의 신축건물을 거창농협에 담보로 제공한 후 이를 타에 분양하고 그 소유권이전등기까지 마쳐줌으로써 위 대물변제의 예약 등은 피고의 귀책사유로 사실상 이행불능 상태에 빠졌다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장이 이유 있다. 따라서 위 변제합의와 위 1501호에 관한 분양계약의 체결로써 채무가 소멸되었다거나 여전히 위 변제합의와 분양계약에 따른 대물변제가 가능하다는 점을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

가. 관련 법리 1) 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가된다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결). 그리고 위와 같은 수인한도의 기준에 관하여는, 국토의 특수성과 협소성, 대도시 인구의 과밀화 및 토지의 효율적 이용을 위한 건물의 고층화 경향, 일조 등의 확보를 위한 건축물 높이 제한에 관한 건축 관계 법령상의 규정 등을 고려할 때, 동짓날을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서(이하 ‘총 일조시간’이라 한다) 4시간 이상 확보되는 경우 또는 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여(이하 ‘연속 일조시간’이라 한다) 2시간 이상 확보되는 경우에는 일단 수인한도를 넘지 않는 것으로 , 위 두 가지 중 어느 것에도 속하지 않는 일조방해의 경우에는 일단 수인한도를 넘는 것으로 봄이 상당하다. 2) 다만 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우 또는 피해건물이 남향이 아니거나 처마가 돌출되어 있는 등 그 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 총 일조시간이 합계 4시간 이상 그리고 연속 일조시간이 2시간 이상 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고(한편, 피해건물이 종전부터 위와 같은 정도의 일조를 확보하지 못하고 있었던 경우라도 그 일조의 이익이 항상 보호의 대상에서 제외되는 것은 아니다), 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축 건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축 건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다54282 판결 등 참조). 나. 원고들에게 수인한도를 넘는 침해가 있는지 여부에 관한 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 건물의 신축 전 이 사건 빌라의 2, 3, 4호 라인 각 세대의 경우 총 일조시간 4시간 및 연속 일조시간 2시간을 모두 확보하고 있었으나, 이 사건 건물이 신축됨으로써 총 일조시간 4시간 및 연속 일조시간 시간을 모두 충족하지 못하게 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 빌라의 1호 라인 각 세대를 소유하고 있는 원고 A, 원고 B, 원고 C, 원고 D, 원고 E, 원고 F를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)은 일조권에 관하여 보호받을 만한 충분한 생활이익이 형성되어 있다가 이 사건 건물의 신축으로 인하여 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘는 일조방해를 받고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 건물의 건축주이자 소유주로서 나머지 원고들에게 일조권 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항은 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 실지 귀속에 따르되, 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 면세사업의 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율만큼 안분하여 면세사업에 관련된 매입세액을 계산하도록 규정하고 있다. 이러한 규정 문언 등을 종합하여 보면 사업자가 여러 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우 공통매입세액을 안분 계산할 때에는 여러 사업 중 공통매입세액에 관련되는 과세사업과 면세사업을 가려내어 그 부분만의 해당 과세기간의 총공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두4896 판결). 한편 공통매입세액이 하나의 과세사업 또는 면세사업 중 일부분에 관련되는 경우, 그 부분이 사업장소와 운영실태 등에 비추어 나머지 부분과 구분되는 별개의 독립된 사업 부분이라고 볼 수 없다면 해당 사업 전체의 공급가액을 기준으로 하여 면세사업에 관련된 매입세액을 계산하여야 한다. ☞ 면세사업인 의료업과 과세사업인 주차장업 등을 겸영하는 원고에게 발생한 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액(신관건물 신축비용 관련분 및 직영주차장의 관리용역비 관련분)에 대하여 신관건물은 기존 건물에서 수행하던 의료업 등을 좀 더 원활하고 효율적으로 운영하기 위한 것이고, 직영주차장은 의료업과 명백하게 구분되는 별도의 사업단위로 볼 수 없으므로, 과세관청이 병원 전체의 과세사업과 면세사업의 공급가액 비율에 따라 안분한 것을 적법하다고 판단하여 상고기각한 사안

갑 제7, 10호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 13의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 금원의 성격은 대여금으로 봄이 마땅하다. 이에 반하는 증인 C의 증언은 믿지 아니한다. 가) 피고는 2012년 8월 8일 이00로부터 인천 남구 숭의동 대지 및 지상 건물을 매매대금 6억 5,000만 원에 자신의 명의로 매수하였고 2012년 9년 13월 D에게 위 대지에 근린생활시설 및 다세대주택을 신축하는 공사를 공사대금 10억 3,500만 원(이후 공사금액은 10억 8,000만원으로 변경됨)에 도급주는 공사계약을 자신의 명의로 체결하였다. 위 신축공사는 2013년 6월 20일경 완공되었다. D은 피고를 상대로 추가공사대금 등의 지급을 구하는 소송을 제기하였고 이 소송 과정에서 피고는 원고가 실제 사업주라는 주장을 하지 않았다. 나) 피고는 원고에게, 2013년 9월 23일 300만원, 10월 18일 200만원, 10월 29일 320만원, 11월 29일 320만원, 12월 23일 320만원, 2014년 1월 28일 300만원, 2월 24일 300만원, 3월 6일 200만원, 3월 21일 250만원, 4월 24일 2,250만 원, 4월 28일 1,650만원, 5월 27일 320만원, 7월 28일 330만원을 각 지급하였다. 피고는 위와 같이 여러 차례 원고의 계좌에 송금하면서 자신의 통장에 'A상환' 또는 'A상환금'이라고 기재하기도 하였다. 피고는 위 돈을 원고에게 생활비 명목으로 주었다고 하는데, 이는 피고가 돈을 송금하면서 자신의 통장에 표시한 내용과 배치된다. 피고가 원고에게 지급한 돈은 몇 차례를 제외하면 지급시기나 금액이 어느 정도 일정하고, 이전에 피고가 원고에게 이 사건 금원과 관련하여 준 돈이 없다는 점에서 생활비라기보다는 이자 명목으로 지급된 것으로 보인다. 다) 원고와 피고 사이에 이 사건 금원에 관하여 2014월 9월 29일경 대화한 내용에서, 피고는 "다음달 다다음달 해서 다 집이 팔려서 입주하고 돈이 들어오잖아요. 그러면 이자 못 낸 거 한꺼번에 드린다니까요", "할아버지 이자 드리고 없어요", "할아버지 일도 원래 750씩 하면 1년 하면 1억 아니에요, 이자만"이라는 표현을 사용하고 있고, 2014년 10월 12일경 대화한 내용에서 원고는 “너 그거 이자 다 넣었니?”, “너 아직 이자 안 넣었어?”라고 말하고, 피고는 “은행을 못 가니까 못 넣었어요”, “아직 못 했는데”라고 답하였다. 즉, 이 사건 금원이 오고간 후, 원고는 피고에게 이자를 요구하였고 피고는 원고에게 이자를 지급하겠다고 말하였다. 라) 피고는 2014년 10월경 원고와 전화통화를 하면서 원고에게 "제가 할아버지 돈을 떼어먹는 것도 아니고"라는 표현을 수차례 사용하였다. 당시 피고는 원고에게 "분양이 끝나고 어느 정도 돈이 들어와야 할아버지 드리죠", "분양 좀 하고 돈 들어오면 바로 드릴게요"라고 말하고 원고는 피고에게 "돈이 없으면 다만 얼마라도 넣어"라고 말하였다. 원고와 피고는 이 사건 금원을 주고받은 후 피고가 신축공사를 하여 수익을 얻었는지, 그 수익이 얼마인지에 상관없이 원고가 피고에게 돈의 지급을 요구하고 피고는 원고에게 돈을 갚겠다고 말하였다. 마) 피고는 건강이 좋지 않고 거동이 불편한 원고를 대신하여 피고 명의로 건축허가도 받고 사업을 진행하였으며, 시공이익은 원고가, 분양이익은 피고가 갖기로 했다고 주장하는데, 피고 명의로 토지를 구입하고 그 지상에 건물을 신축하여 분양하는 사업에서 분양이익 외에 시공이익이 무엇인지 알 수 없다. 바) 위에서 본 돈의 지급시기나 전화통화 녹음 내용 등에 비추어 원고는 피고로부터 이자 명목으로 돈을 지급받지 못하자 수차례에 걸쳐 원리금의 지급을 독촉한 것으로 보인다.

가. 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단된다. ① 이 사건 축사의 건축에 있어 원고가 관련 법령에서 정한 기준을 위배하였다고 볼 아무런 증거가 없다. ② 피고는 이 사건 신청일로부터 약 1년 전 이미 이 사건 신청지에 관하여 원고와 B 명의의 종전 건축신고를 수리하였다. 또한 피고는 2014년 6월 16일 이 사건 신청지의 인접 토지에 대하여 지상 1층, 건축면적 1,619㎡, 연면적 1,619㎡ 규모의 축사 1동을 증축하는 내용의 건축허가를 하기도 하였다. 그런데 2014년 6월경부터 이 사건 신청시까지 사이에 이 사건 신청지를 포함한 인근 지역에 축사 건축을 불허할 만한 사정 변경이 있었다고 볼 아무런 자료가 없다. ③ 이 사건 신청지 인근에는 산지, 농경지 등이 존재하고, 여러 개의 축사가 건축되어 소를 사육하고 있는바, 이 사건 신청지 주변 환경에 비추어 축사 신축으로 인해 이 사건 신청지 인근에 미치는 피해가 다른 지역에 비해 크다고 보기 어렵다. ④ 이 사건 신청지에서 이 사건 학교까지의 직선거리는 약 307m인데, 이 사건 학교에서 반경 250m 내에 소를 사육하는 축사가 이미 4개 이상 존재한다. ⑤ 원고는 이 사건 축사에서 약 47두 정도의 소만을 사육할 계획이고, 가축분뇨를 처리하기 위해 00양돈영농조합법인과 가축분뇨 위탁처리 대행계약을 체결할 예정으로 악취, 토양·수질 오염 등의 피해를 최소화 할 수 있는 방안을 모색하고 있다. ⑥ 이 사건 신청지 인근 주민들이 기존에 존재하던 축사들에 대하여 소음이나 악취 등 민원을 제기하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. ⑦ 나아가 이 사건 조례가 시행됨으로써 이 사건 학교의 학교환경위생 정화구역경계로부터 이 사건 조례에서 정한 축종별 거리제한 이내 지역에는 더 이상 축사가 신축되지 않을 것으로 보인다.