1. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고한 사례 [재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진의 헌법불합치의견] 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다. 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 태아는 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 한편 자기결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다. 자기낙태죄 조항으로 인하여 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고, 낙태에 대한 정보가 충분히 제공될 수 없다. 낙태 수술과정에서 의료 사고나 후유증 등이 발생해도 법적 구제를 받기가 어려우며, 비싼 수술비를 감당하여야 한다. 또한 자기낙태죄 조항은 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 한다. 모자보건법상의 정당화사유에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 예컨대, 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 된 경우, 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등이 이에 해당할 수 있다. 자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 따라서, 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다. 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다. [재판관 이석태, 이은애, 김기영의 단순위헌의견] 헌법불합치의견이 지적하는 기간과 상황에서의 낙태까지도 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치의견과 견해를 같이한다. 다만 여기에서 더 나아가 이른바 ‘임신 제1삼분기(first trimester, 대략 마지막 생리기간의 첫날부터 14주 무렵까지)’에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다는 점, 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다는 점에서 헌법불합치의견과 견해를 달리 한다. 임신한 여성이 임신의 유지 또는 종결에 관하여 한 전인격적인 결정은 그 자체가 자기결정권의 행사로서 원칙적으로 보장되어야 한다. 다만 태아의 성장정도, 임신 제1삼분기를 경과하여 이루어지는 낙태로 인한 임신한 여성의 생명·건강의 위험성 증가 등을 이유로 제한될 수 있다. 한편, 임신한 여성의 안전성이 보장되는 기간 내의 낙태를 허용할지 여부와 특정한 사유에 따른 낙태를 허용할지 여부의 문제가 결합한다면, 결과적으로 국가가 낙태를 불가피한 경우에만 예외적으로 허용하여 주는 것이 되어 임신한 여성의 자기결정권을 사실상 박탈하게 될 수 있다. 그러므로 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간인 임신 제1삼분기에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 한다. 심판대상조항들은 임신 제1삼분기에 이루어지는 안전한 낙태에 대하여조차 일률적·전면적으로 금지함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다. 자유권을 제한하는 법률에 대하여, 기본권의 제한 그 자체는 합헌이나 그 제한의 정도가 지나치기 때문에 위헌인 경우에도 헌법불합치결정을 해야 한다면, 법률이 위헌인 경우에는 무효로 선언되어야 한다는 원칙과 그에 기초한 결정형식으로서 위헌결정의 존재 이유가 사라진다. 심판대상조항들이 예방하는 효과가 제한적이고, 형벌조항으로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다고 할 것이어서, 이들 조항이 폐기된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다. 반면, 헌법불합치결정을 선언하고 사후입법으로 이를 해결하는 것은 형벌규정에 대한 위헌결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐만 아니라, 그 규율의 공백을 개인에게 부담시키는 것으로서 가혹하다. 또한 앞서 본 바와 같이 심판대상조항들 중 적어도 임신 제1삼분기에 이루어진 낙태에 대하여 처벌하는 부분은 그 위헌성이 명확하여 처벌의 범위가 불확실하다고 볼 수 없다. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다. 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다. 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. [재판관 조용호, 이종석의 합헌의견 요지] 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다. 자기낙태죄 조항은 달성하고자 하는 입법목적이 태아의 생명권 보호로서 매우 중대하고, 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때 형벌을 통하여 낙태를 강하게 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 다수의견이 설시한 ‘사회적·경제적 사유’는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다. 이처럼 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 한편, 현실에서 임신한 여성은 모성의 보호를 충분히 받지 못하고 있으므로, 국가는 낙태를 형사처벌하는 외에, 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신·출산·양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 의사낙태죄 조항은 그 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크므로, 입법자가 의사낙태죄 조항에 대하여 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

이혼을 원인으로 한 손해배상 청구권은 이혼 시점에 확정, 평가될 수 있는 것이므로 통상 그 소멸시효는 이혼이 성립된 때에 시작된다고 한 사례. 1. 인정사실 가. 원고는 정과 2004년 12월 23일 혼인신고를 한 법률상 부부이고, 자녀로 미성년인 2남이 있다. 나. 정은 2011년경 인테리어 사업을 시작한 후 사업상 접대 등을 이유로 유흥주점 등 출입이 늘었고 그 곳에서 만난 여성들과 개인적인 문자를 주고받곤 하였다. 특히 2013년 1월경 원고가 귀가하지 않는 정에게 전화를 걸었다가 우연히 정과 성명불상의 여성이 친밀하게 애정표현을 하는 소리를 들었고, 그 이후인 2014년 2월경에도 정이 같은 여성과 문자를 주고받은 것을 확인하고 그 여성이 주점을 운영하던 피고 을인 것을 알아내 직접 피고 을에게 정과 더 이상 연락하지 말 것을 경고하는 문자를 보냈다. 다. 한편, 피고 을은 2012년 8월 초순경 주점 인테리어 공사를 위해 소개받은 정이 개업이후에도 손님으로 자주 찾아오자 2013년 초순경부터 자주 연락하고 만나며 호감을 갖게 되었다. 그런데 피고 을은 정이 미혼이라고 알고 있다가 뒤늦게 정에게 배우자가 있다는 것을 알았고, 자주 연락이 안 되거나 약속을 하고도 일방적으로 취소하는 행동 등에 실망하여 2013년 11월경 정과의 관계를 정리하였다가 2014년 1월경 새해 안부를 물으며 다시 연락을 하고 있었다. 라. 원고는 정의 음주문제, 늦은 귀가, 외도 등 사유로 정과 이혼하기로 합의하고 2014년 11월경 협의이혼의사확인신청서를 법원에 제출하였으나, 원고는 자녀들을 생각해 마음을 바꾸고 협의이혼의사확인기일에 출석하지 아니하였다. (중략) 사. 정은 2016년 9월 추석 무렵 원고에게 이혼을 요구하며 아예 집을 나갔고, 2016년 12월 7일 원고를 상대로 이혼 소송을 제기하였다. 아. 원고는 갑상선암 수술(2016년 8월경)을 받은 지 얼마 되지 않은 시점에서 정이 이혼을 요구하며 2016년 11월경부터 생활비를 지급하지 않은 상황에서 임차계약기간 만료에 따른 이사와 전학, 경제적 문제 등으로 어려움을 겪자, 2017년 3월경 자녀들을 정에게 보냈다. 2. 판단 가. 주장 및 판단 1) 피고 을 관련 피고 을은 정에게 배우자가 있다는 사실을 알고 관계를 정리하였고, 그 때로부터 이미 3년이 지나 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 살피건대, 피고 을과 정의 관계는 원고가 직접 피고 을에게 문자를 보낼 무렵인 2014년 2월경까지 이어지고 있었음은 앞서 본 바와 같다. 원고와 정의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 여러 다른 요소도 개입되어 있지만, 정과 피고 을의 부정행위 역시 부부의 혼인관계에 악영향을 미쳐 혼인파탄의 원인 중 하나가 되었을 것이라는 점도 부정할 수 없다. 나아가 원고의 피고 을에 대한 이혼을 원인으로 한 손해배상 청구권은 이혼 시점에 확정, 평가될 수 있는 것이므로 통상 그 소멸시효는 이혼이 성립된 때에 시작된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 을의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

원고와 피고 사이에 각서의 존재에도 불구하고 재산분할 청구를 인용한 사안 1. 이혼 청구에 관한 판단 원고와 피고가 1999년 11월 7일 혼인관계를 실질적으로 종료한다는 생각으로 이 사건 각서를 작성한 점, 원고는 각서를 작성하기 전부터 다른 여성과 동거하고 있었고, 현재도 그 여성과 동거하고 있는 점, 피고는 이 사실을 알면서도 원고의 외도를 문제 삼지 않고 각서에 서명하였고, 이후 현재까지 원고와 교류 없이 생활한 점, 피고도 이혼에 동의하는 점 등에 비추어보면, 원고와 피고의 혼인관계는 이 사건 각서를 작성할 무렵에 이미 파탄상태에 있었으며, 혼인관계가 회복될 여지도 없다고 인정된다. 그러므로 원고와 피고에게는 혼인관계를 더 이상 유지하기 어려운 중대한 사유가 있고, 이는 민법 제840조 제6호에서 정한 재판상 이혼사유에 해당한다. 2. 재산분할 청구에 관한 판단 가. 원고의 재산분할청구권의 존부 피고는 이 사건 각서를 작성함으로써 구체적인 재산분할약정이 성립하였으며, 원고에게 유리한 내용의 재산분할약정이었으므로, 원고는 피고에게 재산분할을 청구할 수 없다는 취지로 주장한다. 협의상 이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였으나 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어지는 경우에는, 그 재산분할의 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결 등 참조). 또한 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정 등 참조). 이 사건의 경우, 원고와 피고가 혼인관계를 정리하는 취지에서 이 사건 각서를 작성하였으므로 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정으로 볼 수 있는데, 협의이혼이 이루어지지 않았으므로 재산분할 협의의 효력이 발생하지 않는다. 또한 이 사건 각서에는 “3. 집 관계 비용 3천 삼백만 원은 집 판매와 동시에 아빠에게 줄 것. 7. 집이 판매됐을 때는 반드시 아빠에게 판매된 경위를 보고할 것”으로 기재되어 있는데, 이 사건 각 부동산의 매도 시기나 매도가 이루어지지 않을 경우의 정산 방법에 대해서는 아무런 합의가 없는 점, 원고가 이 사건 각 부동산의 매도에 관여할 수 있도록 한 점을 고려하면 재산분할에 대하여 확정적으로 구체적인 협의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 각서를 작성함으로써 재산분할에 대한 구체적인 권리·의무가 발생하였다고 할 수 없으므로, 원고는 이혼을 청구하면서 피고에게 이혼에 따른 재산분할청구권을 행사할 수 있다.

약 4년간 공공장소에서 여러 여성을 상대로 휴대전화카메라로 몰래 동영상을 촬영하였다는 범죄사실로 처벌받은 소방공무원에 대한 해임처분에 대하여, 재량권 일탈남용이나 적법절차를 준수하지 않은 바 없다고 하여 그 해임처분취소청구를 기각한 판결 수원지법 2018. 8. 7. 선고 2017구합63000 해임처분취소 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 이 사건의 발생경위, 원고의 비위 정도, 원고가 소방공무원으로 쌓은 공적 등의 제반사정 및 업무로 인한 외상 후 스트레스로 인해 이 사건 비위행위가 발생한 점 등에 비추어 비례의 원칙을 위반한 것으로 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 또한 징계위원회에 제출된 확인서에 감경대상 공적사항의 기재를 누락한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 적법한 절차를 준수하지 않은 위법이 있다. 나. 재량권 일탈ㆍ남용 주장에 대한 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반하였다고 볼 수 없으므로, 재량권의 일탈ㆍ남용에 관한 원고의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 비위행위는 원고가 상당한 기간 반복하여 공공장소 등에서 불특정 다수의 피해자 여성들 몰래 신체의 일부를 휴대폰으로 동영상 촬영하거나 카메라를 미리 설치하는 방법 등으로 지인인 피해자 여성들의 신체의 일부를 동영상 촬영한 것인데, 위 수법 및 피해자 여성의 수가 21명에 달하는 점에 비추어 비위행위의 정도가 매우 중하다. 한편 원고는 피해자들의 피해를 회복하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았다. ② 소방공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표1]에서 정한 징계양정기준에 의하면, 원고의 비위행위는 ‘비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우’인 ‘그 밖의 성폭력’에 의한 품위 유지의 의무위반으로서 ‘파면’에 해당하는 비위행위이다. ③ 원고는 소방공무원으로 임용된 이후 상당한 기간 소방업무 등에 종사하였는데, 그 과정에서 겪었을 것으로 보이는 동료의 순직, 구조 활동 실패로 인한 죄책감, 사체의 목격 등은 외상후 스트레스장애를 유발하는 선행 스트레스로 작용할 수 있고, 실제로 원고는 2012년에는 외상 후 스트레스 고위험군으로 분류된 적도 있다. 한편 원고는 장애를 가진 아이가 태어날까 두려워 배우자와 성관계를 전혀 하지 못하고 있다고 주장하고 있고, 이러한 환경은 만성적인 스트레스의 요인이 될 수 있다. ④ 그러나 이성의 신체를 몰래 촬영하는 행위는 정신장애(명시되지 않는 변태성욕장애)에 해당하고 정신심리학적으로는 성적 적응에 이르는 정상 발달과정의 실패 등을 그 원인으로 보고 있고, 생물학적으로는 비정상적 호르몬 수치 등을 그 원인으로 보고있는 점 등에 비추어 원고의 비위행위가 앞서 본 외상 후 스트레스장애 등이 원인이 되어 발생한 것이라고 보기 어렵다.

사증발급 거부처분의 직접상대방인 외국인에게 그 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극) 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이인정되지 않는다. ☞ 중국 국적 여성인 원고가한국 국적 남성 A와 혼인하여 결혼이민(F-6) 사증발급을 신청하였으나 A에게 가족부양능력이결여되었다는 사유로 거부당하자, 원고가 거부처분취소의 소를제기한 사안에서, 원심은 대상적격 및 원고적격을 인정하여 본안판단(청구인용)을 하였으나, 대법원은 원고적격을 부정하여 파기자판하면서 소를 각하한 사례

◇1. 음란의 개념, 2. 음란물에 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등이 결합된 결합 표현물의 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현들에 의해 해소될 수 있는 특별한 사정이 있다면 음란물의 게시가 정당행위로 될 수 있는지(적극), 3. 이 사건 사진들이 음란물에 해당하는지(적극), 4. 이 사건 결합 표현물을 통한 음란물 게시가 정당행위의 요건을 갖추고 있는지(적극)◇ 1. ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 2. 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다. 3. 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다. 4. 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다. ☞법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 결합 표현물을 자신의 블로그에 게시한 행위에 대해, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각함으로써, 표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사안

심판대상조항은 알몸을‘지나치게 내놓는’것이 무엇인지 그 판단 기준을 제시하지 않아 무엇이 지나친 알몸노출행위인지 판단하기 쉽지 않고, ‘가려야 할 곳’의 의미도 알기 어렵다. 심판대상조항 중‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없고, 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위도 사람마다 달라‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 통하여 ‘지나치게’와‘가려야 할 곳’의미를 확정하기도 곤란하다. 심판대상조항은‘선량한 성도덕과 성풍속’을 보호하기 위한 규정인데, 이러한 성도덕과 성풍속이 무엇인지 대단히 불분명하므로, 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있다. 이와 관련하여, 과거 금기시 되던 신체노출이 현재에는 유행의 일부로 받아들여지고 있고, 약간의 부끄러움이나 불쾌감을 줄 수 있는 노출행위도 개인적 취향이나 개성의 문제, 또는 사상이나 의견 표명의 수단으로 인식되고 있다. 대법원은‘신체노출행위가 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과한 경우 심판대상조항에 해당한다.’라고 판시하나, 이를 통해서도‘가려야 할 곳’,‘ 지나치게’의 의미를 구체화 할 수 없다. 최근 하급심 법원에서는 신체의 주요 부위에 대한 노출이 아님에도 이를 심판대상조항에 해당하는 행위로 판단 하기도 하여, 실질적으로 타인의 법익에 손상을 가하지 않는 행위까지도 모두 처벌하게 될 우려도 있다. 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 분명하게 규정하는 것이 입법 기술상 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않다. 예컨대 이른바 ‘바바리맨’의 성기노출행위를 규제할 필요가 있다면 노출이 금지되는 신체부위를‘성기’로 명확히 특정하면 될 것이다. 이상과 같이, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. [재판관 2인 반대의견의 요지] 심판대상조항의‘지나치게 내놓는’은‘사회통념상 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 성도덕이나 성풍속을 해하는 신체 노출행위’로 해석할 수 있다. 여러 사람이 모일 수 있는 공원에서 성기를 노출하는 행위, 외투로 몸을 감싸고 기다리다가 사람들이 지나갈 때 외투를 벗고 알몸을 드러내는 행위 등이 여기에 해당할 것이고, 모유수유를 위한 유방 노출과 같이 용인 가능한 잠깐 동안의 부득이한 노출은 이에 해당하지 않을 것이다. ‘가려야 할 곳’은 심판대상조항의 입법취지 및 개정연혁에, 심판대상조항 내용상 이를 옷으로 가리는 부분으로 볼 수 있고, 심판대상조항 구조에 비추어 이를 드러낼 경우‘알몸’에 준해 건전한 성도덕이나 성풍속을 어지럽힐 가능성이 있는 부위로 보아야 하는 점 등을 종합하여, 이를‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 부위로서, 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방과 같은 부분’으로 구체화 할 수 있다. 지나친 신체노출행위로‘부끄러운 느낌 이나 불쾌감’을 주는 행위인지 여부는 보통사람을 기준으로 판단하여야 하므로 사람마다 달리 평가될 수 없다. 남녀의 성기노출 행위와 같이 용인할 수 없는 수준의 신체노출행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 될 가능성이 크고, 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 무엇인지도 구체적이고 종합적으로 판단할 수 있으므로, 성도덕이나 성풍속상 용인할 수 없는 정도로 부끄러운 느낌이 나 불쾌감을 유발하는 신체노출행위가 무엇인지도 충분히 알 수 있다.‘ 성기’와같이노출이금지 되는 신체부위를 특정하여 열거 하는 것은‘건전한 성도덕 내지 성풍속’보호라는 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 지나친 노출행위는 행위태양이 다양하고 이에 해당하는지도 사회와 문화에 따라 변동하는 것이므로, 구체적 타당성이나 시의성을 반영 한 법집행을 위해 다소 개방적 입법형식을 취할 필요성도 있다. 이상과 같이, 심판대상조항의 문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합해 볼 때 심판대상조항이 금지하는 지나친 노출행위를‘불특정 또는 다수인이 쉽게 볼 수 있는 장소에서 알몸 또는 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방 등과 같이 그 시대의 사회통념상 성도덕 또는 성풍속을 해할 수 있는 신체부위를 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 드러내어 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 불러일으키는 행위’로 충분히 이해할 수 있다. 따라서, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결참조, 대법원 2012. 11. 29.선고 2012므2451 판결 참조). 피고가 부산광역시 사상구청에 혼인신고를 하기 위하여 제출된 혼인신고서(갑 제5호증, 이하‘이사건 혼인신고서’라 한다) 작성 자체에 원고가 관여하지 않았음은 피고도 인정하고 있는 것으로 보이고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 피고가 단독으로 이 사건 혼인신고서를 접수시킨 사실이 인정되므로, 과연 피고가 이 사건 혼인신고를 함에 있어서 원고의 동의가 있었는지, 이 사건 혼인신고 당시 원고에게 혼인의사가 있었 다고 볼 것인지 여부가 문제된다. 그런데, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 혼인신고서 상의 증인으로는 서00(원고의 남동생이다)과 나00가 있으나 위각 증인의 성명, 주소, 주민등록번호 난을 기재한 필체가 동일하여 한 사람이 작성한 것으로 보 이는데, 서00은‘피고가 자신의 주민등록번호를 물어보아 이유는 모른 채 알려 주었다’는 것이며, 위와 같은 취지로 제출한 서00의 확인서(갑 제6호증) 상의 필체와 이 사건 혼인신고서의 서종건 부분의 필체도 상이할 뿐 아니라 서00의 주민등록번호도 틀리게 기재된 점에 비추어 서00은 이 사건 혼인신고를 함에 있어서 증인으로 섰다고 보기 어려운 점(중략) ④ 더욱이 피고가 원고를 상대로 제기한 위 소송에서 피고는‘원고가 2014년경부터 피고를 홀대하고 외박이 잦아지기 시작했으며, 2015년 12월 18일에는 다른 여성과 일본여행을 다녀 온 사실을 피고에게 고백하여 마음에 상처를 주고, 2016년 2월11일에는 상대 여성에게 간다는 말을 남기고 가출하였다’는 취지로 주장하고 있는데, 만일 피고의 위 주장이 사실이라면 그와 같은 상황에서 원고와 피고가 2016년 2월 25일 이 사건 혼인신고를 한다는 것 또한 수긍하기 어려운 점과 아울러 원고는 이 사건 혼인신고가 된 사실을 알고서는 곧바로 이 사건 혼인무효소송을 제기한 사정 등에 비추어 보면, 피고는 원고의 동의나 승낙 없이 일방적으로 이 사건 혼인신고를 하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 혼인신고 당시 원고에게 혼인의 의사가 있었다고 보기도 어렵다.

1. 구 군형법 제92조의5는 예시적 입법형식을 취하는데 예시조항인 ‘계간’이 남성 사이의 항문성교를 의미하는 점, 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성상 동성 사이의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높은 점, 심판대상조항의 주된 보호법익이 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 한편 1962년 개정된 구 군형법은 모든 단계의 강제력 행사로 인한 추행을 단일조항인 제92조의 ‘기타 추행’으로 규제하여 처벌범위의 광범위성으로 인한 문제가 있었으나, 2009년 개정된 구 군형법은 폭행·협박에 의한 강제추행죄(제92조의2)와 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행죄(제92조의3)를 별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제에 불과하다. 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떠한 행위가 심판대상조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 법집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정 및 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정에서, “구 군형법 제92조의 ‘기타 추행’은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기의 확립을 입법목적으로 하는데, 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 우리나라의 안보상황과 징병제도 하에서 단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어려우므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.”라고 판단하였다. 위 조항은 이후 심판대상조항으로 개정되면서 2년 이하의 징역으로 법정형이 상향되었으나, 여전히 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 단정하기 어렵고, 구체적 사정에 따라 선고유예 또는 집행유예가 가능하다는 점을 고려하면, 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 3. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘폭행·협박에 의한 강제추행’을 그 적용범위에 포함하지 않고 있으므로, 심판대상조항의 추행죄의 적용을 받는 ‘군인’과 형법 제298조의 강제추행죄의 적용을 받는 ‘일반 국민’은 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니한다. 또한 심판대상조항은 단지 동성 군인 사이에 성적 행위가 있었다는 이유만으로 처벌하는 규정이 아니라, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 규정이므로, 가사 그로 인하여 동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 하여도 이는 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에도 위반되지 아니한다. [재판관 4인의 반대의견 요지] 형법과 성폭력처벌법은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 ‘추행’과 강제성을 수반하지 않으면서 선량한 풍속을 침해하는 ‘음란한 행위’를 엄격히 구별하고 있다. 그러나 심판대상조항은 범죄구성요건을 ‘그 밖의 추행’이라고 규정하면서 강제성 수반 여부에 대해서는 불명확하게 규정함으로써, 강제성이 없는 자발적 합의에 의한 음란행위와 강제성이 가장 강한 폭행·협박에 의한 추행을 동일한 형벌조항에서 동등하게 처벌하도록 하여 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래하고 있다. 또한 심판대상조항은 예시적 입법의 형식을 취하고 있으므로 일반조항인 ‘그 밖의 추행’은 적어도 그 예시조항인 ‘계간’에 준하는 행위로 봄이 타당하다. 그러나 심판대상조항은 행위의 정도에 관하여도 불명확하게 규정함으로써 행위자 및 재판기관으로 하여금 법률에 의하여 처벌받을 행위가 무엇인지를 예견할 수 없게 하였고, 그 결과 ‘기타 추행’은 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 해석되게 되었다. 나아가 심판대상조항은 행위의 객체에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 ‘그 밖의 추행’이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 그 대상으로 하는지 모호하다. 군형법에 추행죄가 처음 규정된 1962년 당시에는 군대가 대부분 남성으로 구성되어 있었으므로 ‘남성간의 추행’만 규제하고자 하였던 것으로 보여지나, 심판대상조항이 시행될 당시인 2010년에는 여군의 숫자가 점점 증가하는 실정이므로 심판대상조항이 ‘여성간의 추행이나 이성간의 추행’도 금지하는 것으로 볼 수도 있다. 또한 심판대상조항은 군인간의 추행만 처벌하는 것인지, 아니면 군인이 일반국민을 추행한 것까지 처벌하는 것인지를 알 수 없게 규정하고 있다. 한편 군형법 제정 당시부터 군대에서의 추행을 형법이나 성폭력처벌법과 달리 규정하게 된 이유를 ‘군영 내에서 동성간 집단숙박을 하고 엄격한 상명하복관계에 있어 상관의 지시를 사실상 거역하기 불가능하다는 점’에 있다고 본다면, 심판대상조항에 해당하는 추행은 ‘동성 군인간 군영 내에서 이루어진 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 행위의 시간·장소에 관하여도 아무런 규정을 두지 않고 있고 법원의 판례에 의하여 설시된 보호법익마저 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군영 외에서 이루어진 음란행위’ 등이 심판대상조항에 해당되는지 여부도 불분명하게 되었다. 그렇다면 심판대상조항은 강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관하여 구체적 기준을 정하지 아니한 채, 범죄구성요건을 단순히 ‘계간이나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용함으로써, 수범자의 예측가능성을 박탈하고 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래하였으므로, 결국 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

사건개요 ○ 청구인의 어머니는 청구인 조부모의 유일한 자녀로 1940. 2. 12.경 혼인하여 청구인 조부의 호적에서 제적되었다. 조부는 1948. 3. 28. 사망하여 조모가 여호주가 되었는데, 조모도 민법 시행 이전인 1954. 3. 3. 사망하였다. 조모 사망 당시 호적부에는 조부의 이복동생 등이 가족으로 남아 있었고, 조부의 이복동생은 1963. 6. 26. 일가창립신고를 하였으며, 조부의 가는 1969. 7. 8. 호적이 말소되었다. ○ 청구인은 절가(絶家)된 조부 가(家)의 부동산이 청구인의 어머니에게 귀속되었음을 전제로 소유권이전등기말소나 소유권확인을 청구하였으나, 법원은 민법 시행 전의 구 관습법상 여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가(絶家)되는 경우 그 유산은 절가된 가(家)의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. ○ 청구인은 위 각 소송에서 여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가되는 경우 그 유산은 절가된 가의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 구 관습법에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니라는 이유로 각하되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ○ 이 사건 심판대상은 민법 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 결정주문 ○ 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 합헌의견(재판관 박한철, 김이수, 강일원, 서기석) ○ 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속 등을 규율하는 법률이 없는 상황에서 절가된 가(家)의 재산분배에 관하여 적용된 규범으로서, 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 가지므로 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. ○ 이 사건 관습법은 그 자체로는 절가된 가의 재산을 청산할 때 가적 내에 남아 있는 사람과 출가 또는 분가한 사람을 차별취급하고 있을 뿐 성별의 차이를 이유로 남성과 여성을 차별 취급하는 것이 아니다. 출가한 여성이 자신의 가를 떠나 부(夫)의 가에 입적하게 되어 절가된 가의 호주와 같은 가적에 남아 있지 않게 되는 것은 별도의 관습법에 따른 것이지 이 사건 관습법으로 인한 차별이라고 볼 수 없다. ○ 이 사건 관습법이 절가된 가의 재산을 그 가적에 남아 있는 가족에게 우선 승계하도록 하는 것은 가의 재산관리나 제사 주재 등 현실적 필요와 민법 시행 이전의 사회상황과 문화를 반영한 것으로 나름대로 합리적 이유가 있었다. 또한, 호주가 살아 있을 때 출가한 여성에게 재산의 일부 또는 전부를 분재할 수도 있는 것이어서, 이 사건 관습법으로 인하여 출가한 여성이 상속으로부터 완전히 배제되는 것도 아니었다. ○ 헌법 시행 이전에 성립된 평등원칙에 어긋나는 구 관습법이 헌법 제정과 동시에 모두 위헌이 되고 소급하여 실효된다고 볼 수는 없다. 민법의 제정 및 시행으로 이미 폐지된 구 관습법에 대하여 역사적 평가를 넘어 현행 헌법을 기준으로 소급적으로 그 효력을 모두 부인할 경우 이를 기초로 형성된 모든 법률관계가 한꺼번에 뒤집어져 엄청난 혼란을 일으킬 수 있다. 만약 헌법재판소의 재판부가 새로 구성될 때마다 구 관습법의 위헌성에 관하여 달리 판단한다면, 구 관습법의 적용을 기초로 순차 형성된 무수한 법률관계를 불안정하게 함으로써 국가 전체의 법적 안정성이 무너지는 결과를 초래할 수도 있다. ○ 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 민법 시행으로 폐지된 이 사건 관습법이 절가된 가의 유산 귀속순위를 정함에 있어 합리적 이유 없이 출가한 여성을 그 가적에 남아 있는 가족과 차별하여 평등원칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 각하의견(재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호) ○ 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되고 강행되기에 이른 것을 말하는데, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이다. 즉 성문법은 관습법을 폐지할 수 있지만 관습법은 성문법을 폐지할 수 없고, 민사에 관한 관습법은 법원(法院)에 의하여 발견되며 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(法源)이 되는 것에 불과하다(민법 제1조). 따라서 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것이다. ○ 관습법의 승인, 소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원(法院)이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 이미 승인된 관습법의 위헌, 위법 여부는 물론 그 소멸 여부에 대하여도 판단하고 있으므로 관습법에 대한 위헌심사는 법원이 담당하는 것이 타당하다. ○ 이 사건에서 적용된 구 관습법은 민법의 시행으로 인하여 이미 폐지된 것으로서 청구인은 구 관습법의 위헌성을 다투는 형식을 취하고 있으나, 실제로는 폐지된 구 관습법에 의하여 이미 정리된 재산분배의 사실관계를 다투는 것에 불과하여, 만약 헌법재판소가 이 사건에서 이미 폐지된 구 관습법을 위헌이라고 선언한다면 그것은 실제로는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 금지된 재판소원을 인용하는 것과 다를 것이 없다. ○ 따라서 이 사건 관습법은 헌법소원심판의 대상이 되지 않아 이 사건 헌법소원청구는 모두 각하하여야 한다. 위헌의견(재판관 이정미, 재판관 안창호) ○ 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌법소원심판의 대상이 되는 이 사건 관습법은 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성의 평등에 관한 국가의 보장의무를 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다. ○ 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서 양성의 평등대우를 명하고 있으므로 남녀의 성을 근거로 하여 차별하는 것은 원칙적으로 금지되고, 성질상 남성 또는 여성에게만 특유하게 나타나는 문제의 해결을 위하여 필요한 예외적 경우에 한하여 성차별적 규율이 정당화된다. ○ 이 사건 관습법은 호주를 정점으로 하는 남계 혈통을 중요시하는 호주제를 기반으로 가(家)의 재산은 타가(他家)에 있는 자에게 유출되어서는 안 된다는 관념을 토대로 한 것이며, 그 근저에는 성역할에 대한 고정관념이 깔려 있다. 이 사건 관습법은 혼인으로 인해 종래 소속되어 있던 자신의 가를 떠나 부(夫)의 가 일원이 되는 출가녀와, 혼인을 하더라도 여전히 가적 내에 남게 되는 남성을 유산 승계에 있어 차별 취급하고 있다. ○ 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이라 할 것이므로, 이 사건 관습법은 현행 헌법 하에서 용인될 수 없다고 보아야 한다. 특히 이 사건 관습법은 민법의 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 그대로 적용되므로(민법 부칙 제25조 제1항), 이미 폐지된 관습법이라 하더라도 그 효력을 상실시킬 필요성은 여전히 인정된다. ○ 헌법재판소가 호주제에 대하여는 헌법불합치 결정을 하면서 호주제를 기반으로 하여 그 위헌적 요소를 고스란히 가지고 있는 이 사건 관습법에 대하여는 이미 확정된 과거의 법률관계라는 이유로 위헌 선언을 하지 않는다면 헌법질서 및 가치의 수호, 유지라는 헌법재판소의 역할을 외면하는 것이 된다. ○ 이 사건 관습법은 절가된 가의 재산을 청산함에 있어서 합리적인 이유없이 남성과 여성을 달리 취급하므로, 혼인과 가족생활에 있어 양성의 평등을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 할 것이다. 재판관 조용호의 재판관 3인 각하의견에 대한 보충의견 ○ 관습법은 헌법상 근거를 가진 것이 아닐 뿐만 아니라 국회가 관여한 바도 없기 때문에 관습법에 대한 위헌심사는 헌법이 예정하고 있는 것이 아니다. 관습법을 헌법재판소의 위헌심사의 대상으로 한다면, 나아가 관습법에 대하여 보충적인 ‘법의 일반 원칙’인 조리(條理)도 위헌심사의 대상이 된다고 보아야 할 것인데, 이러한 결과가 우리 헌법이 예정한 헌법재판소의 규범통제기능에 속하지 아니함은 분명하다. ○ “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”고 규정한 민법 제1조는 민사관계를 규율하는 기준 · 원칙과 그 순서를 정하고 있는 것이지, 관습법에 대하여 법률과 같은 효력을 인정하는 취지가 아니다. 법의 존재형식 내지 인식근거로서 법원(法源)은 헌법에서 선언되어야 하나 우리 헌법은 관습법에 관하여 아무런 언급도 하고 있지 않다. 결정의 의의 재판관 3인은 “관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없어 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.”는 각하의견, 재판관 4인은 “관습법도 법률과 같은 효력을 가진다는 이유로 헌법소원심판의 대상이 되나, 이 사건 관습법은 그 자체로는 남성과 여성을 차별 취급하는 것이 아니어서 평등원칙에 위배되지 않는다.”는 합헌의견, 재판관 2인은 “헌법소원심판의 대상이 되는 이 사건 관습법이 헌법 제36조 제1항에 위반된다.”는 위헌의견으로 나뉘었는바, 위헌의견에 찬성한 재판관이 2인이어서 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원의 인용결정의 정족수(재판관 6인 이상의 찬성)에 미달하여 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 함.