피고와 원고의 배우자가 여러 차례에 걸쳐 애정어린 문자메시지를 주고받았고, 원고의 부재중에 피고와 원고의 배우자가 함께 원고의 집 안방에 있는 것을 원고가 우연히 발견하고 원고가 상간녀인 피고를 상대로 위자료 청구의 소를 제기한 사안에서, 별소에서 배우자가 원고에게 위자료로 2,000만원을 지급한 점 등을 감안하여 피고는 원고에게 위자료로 1,000만원을 지급하라고 판결한 사례. (1) 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11.20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 배우자인 C와 부정행위를 함으로써 그 부정행위가 중요한 원인이 되어 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 봄이 상당하고, 이로 인하여 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고에게 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고는, 원고와 C의 혼인생활은 피고가 C를 만나기 전에 이미 파탄된 상태였으므로 피고의 불법행위가 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞에서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 나타난 피고와 C의 부정행위의 정도나 기간, 원고가 이 사건 소를 제기하게 된 경위 등을 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 위자료의 액수에 관하여 보건대, 피고가 C를 만나게 된 경위 및 기간, 피고와 C의 부정행위 정도, 원고와 C의 혼인기간, 파탄경위, 부정행위 발각 후의 정황, 이 사건 소송 계속 중 C가 원고에게 위자료 명목으로 2,000만원을 지급한 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수를 1,000만원으로 정함이 상당하다.

가. 일반적으로 약혼은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이에 합의가 있으면 성립하고(대법원 1998. 12. 8. 선고 98므961 판결 참조), 이때의 합의에는 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의로도 가능하다고 할 것이나, 한편, 약혼 해제에 있어서 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 재산상 손해 및 정신상 고통에 대하여도 손해배상을 구할 수 있는 점(민법 제806조 제1, 2항)에 비추어 보면, 약혼의 성립을 쉽사리 인정할 경우 혼인의 자유를 제약하거나 침해할 가능성도 있으므로, 당사자 사이에 약혼에 관한 합의가 있었다는 점을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다. 나. 이 사건에서 원고와 피고 손00 사이에 약혼이 성립하였는지 여부에 관하여 본다. ① 먼저 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 손00이 2014년 5월경 원고에게 결혼을 약속하였다거나 피고 손00의 아버지가 2015년 3월 중순경 원고에게 2015년 10월경 결혼식을 올리자는 얘기를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그 밖에 달리 원고와 피고 손00 사이에 약혼식을 거행하거나 약혼 예물을 교환한 사정도 보이지 아니하므로, 원고와 피고 손00 사이에 장차 혼인을 체결하려는 명시적 합의가 있었다고 인정하기 어렵다. ② 다음으로 원고와 피고 손00 사이에 장차 혼인을 체결하려는 묵시적 합의가 있었는지 여부에 관하여 본다. 피고 손00이 2014년 5월경부터 2014년 8월말까지 약 4개월 동안 원고, 원고의 부모, 원고의 큰 누나와 함께 원고의 본가에서 기거를 한 사실, 원고와 피고 손00 및 양가부모들이 2015년 3월 8일 부산 동래구 온천동에 있는 '금정산'이라는 식당에서 상견례를 가졌던 사실, 피고 손00의 아버지가 그로부터 1주일 뒤쯤 원고를 불러 식사자리를 가졌던 사실은 피고 손00도 다투지 아니하나, 더 나아가 갑 제14호증의 기재만으로는 원고와 피고 손00이 2016년 5월경 신혼집을 구하기 위해 부동산중개업소를 다녔다는 사실을 인정하기에 부족하고, 한편, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 A공연기획사의 대표였고, 피고 손00은 무명배우로서 A공연기획사의 전속배우로서 활동하였던 사실을 인정할 수 있고, 피고 손00은 원고의 요청에 의한 부산공연을 위해 위 기간 동안 원고의 본가에 기거하였다고 주장하고 있으며, 이에 더하여 원고와 피고 손00이 결혼식(혼인예식)의 날짜를 정하거나 결혼식장을 예약하거나 예약하려한 사정도 보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 앞서 인정된 사실관계만으로 원고와 피고 손00 사이에 장차 혼인을 체결하려는 묵시적 합의가 있었다고 인정하기도 어렵다. 원고는 그 밖에도 2014년 6월경 경남 진해에서 개최된 피고 손00의 남동생의 해병대 소위 임관식에 동행하고, 2014년 추석과 2015년 설에 피고 손00의 부모를 찾아뵙고 인사를 하였으며, 2015년 3월말경에는 피고 손00의 조모 생신 잔치에도 참석하여 위 피고의 친척들에게 인사를 하였으며, 2015년 4월경에는 원고 누나의 집들이 때에도 피고 손00과 동행하는 등 원고와 피고 손00이 2014년 5월경부터 서로 약혼자로서 역할을 해왔다고 주장하나, 위와 같은 사정들은 약혼자로서가 아닌 친밀한 이성친구로서도 할 수 있는 일들로서 원고와 피고가 이성교제에 더하여 공연기획사 대표와 전속배우로서 밀접한 관계에 있었던 사정까지 고려하여 보면, 약혼을 인정할 만한 결정적 징표는 될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고와 피고 손00 사이에 약혼이 성립하였음을 전제로 구하는 원고의 피고들에 대한 위자료 청구는 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

‘개인의 위치정보’는 특정 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로서 전기통신기본법 제2조 제2호 및 제3호의 규정에 따른 전기통신설비 및 전기통신회선설비를 이용하여 수집된 것인데, 위치정보만으로는 특정 개인의 위치를 알 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 특정 개인의 위치를 알 수 있는 것을 포함한다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호). 이러한 위치정보를 다른 정보와 종합적으로 분석하면 개인의 종교, 대인관계, 취미, 자주 가는 곳 등 주요한 사적 영역을 파악할 수 있어 위치정보가 유출 또는 오용ㆍ남용될 경우 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 매우 크다. 이에 구 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13540호로 개정되기 전의 것)은 누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공하여서는 아니 되고, 이를 위반한 경우에 형사처벌하고 있다(제15조 제1항, 제40조 참조). 한편 제3자가 정보주체의 동의를 얻지 아니하고 개인의 위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공한 경우, 그로 인하여 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 위치정보 수집으로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 수집된 위치정보를 열람 등 이용하였는지, 위치정보가 수집ㆍ이용된 기간이 장기간인지, 위치정보를 수집하게 된 경위와 그 수집한 정보를 관리해 온 실태는 어떠한지, 위치정보 수집ㆍ이용으로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. ☞ ○○택시의 전무인 피고 등이 개인택시기사인 원고들로부터 위치정보의 수집에 대하여 동의를 받지 아니한 채, ○○택시 사무실 컴퓨터에서 2008. 4. 30.경부터 2010. 7.경까지 콜 관제시스템을 통하여 원고들의 개인택시 위치정보를 차량번호와 함께 실시간으로 수집ㆍ열람한 사건에서, 피고의 위와 같은 행위는 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률에 위반된 행위로서 원고들에 대한 불법행위를 구성하고, 위와 같은 위치정보를 이용한 형태(기사들이 모여 있는지 여부, 모여 있는 사람들의 성향과 장소를 파악하는 데 이용)와 기간(2년이 넘는 장기간) 등에 비추어 원고들의 개인위치정보가 ○○택시에 장기간 제공되어 원고들의 평소의 동향 확인에 이용됨으로써 원고들의 사생활의 비밀 등이 침해되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고들의 위법한 개인위치정보 수집행위로 인하여 정신적 고통을 입었다고 볼 여지가 많다고 보아, 원고들의 청구를 배척한 원심판결에 심리미진의 잘못이 있다는 이유로 파기한 사안

가. 법리 ㉠ 임대차계약, 특히 일시 임대차계약의 일종인 이른바 ‘차량렌트계약’에서 차량대여업자는 차량의 물리적·기능적 결함을 신속히 제거하거나 수선하여 고객으로 하여금 안전한 운행을 할 수 있도록 임차목적물인 차량의 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 임대인이 이를 위반한 경우에는 그로 인하여 임차인이 입은 손해를 배상하여야 한다. ㉡ 한편 계약상 채무불이행의 경우 재산적 손해 외에 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다면 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결 등 참조). 나. 청구원인에 관한 판단 전제사실에 앞서 본 법리를 적용하면, 차량 임대인인 피고는 배터리에 결함이 있는 이 사건 차량을 임대하였을 뿐 아니라 그 결함을 알고도 제대로 수리하거나 교체하는 등의 조치를 취하지 않음으로써 원고로 하여금 일회적이고 일시적인 1일 임대차계약의 목적달성을 사회통념상 불가능하게 하였으므로, 피고는 원고가 입은 손해로서 상당인과관계가 인정되는 이 사건 계약상의 임차료, 원고가 지출한 택시비를 재산상 손해로서 전부 배상할 의무가 있다. 또 나아가 동승자들은 차치하고라도 원고로서는 일정이 지연되고 사고 위험과 스트레스를 겪는 등 재산적 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 보이며, 피고도 고장수리신고, 배터리 교체요구 등으로 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로, 피고는 원고의 정신적 고통에 따른 위자료를 배상할 의무가 있다.(중략) 다. 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 자동차의 결함을 알고도 반납의사를 밝히거나 임차료 반환을 구하지 않았고 이 사건 대여계약을 해지하지도 않았으며, 대여기간을 초과하여 사용하고 사용 유류비용도 제대로 지급하지 않았으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 그러나 설령 위와 같은 사정들이 인정된다고 하더라도, 그것이 손해배상의 전제요건이나 절차는 아니어서 원고의 손해배상청구에는 아무런 지장이 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없다.

1. 기초사실 가. 피고 소속 산림보호 담당공무원은 2014년 8월 24일 원고가 허가를 받지 않은 채 산림청이 관리하는 대한민국 소유의 제주시 봉개동 임야에서 경사면을 절토한 후 평탄작업을 하여 계단 형태의 묘지를 조성하는 등으로 산지의 형질을 변경한 사실을 적발한 후, 이를 피고 산하 자치경찰단 등에 보고하였다. 나. 제주시장은 2014년 9월 26일 원고에게 장비를 이용하여 측량한 임야의 훼손면적 1038㎡를 불법 산지전용면적으로 명시하여 '불법산지전용지 원상복구 명령 및 행정대집행 계고'에 관한 사전통지를 한 후, 원고로부터 '자진하여 원상복구에 만전을 기하겠다'는 내용의 의견을 제출받고, 2014년 10월 30일 원고에게 산지복구설계서의 제출을 요구하였다. 다. 원고는 2014년 11월 11일 제주시장에게 '복구면적 768㎡, 복구공사금액 2211만원, 복구공사기간 2014년 11월경~2015년 2월 28일'의 복구설계서 승인신청을 하였고, 제주시장은 2014년 11월 21일 원고의 위 신청을 승인하였다. 라. 원고는 2015년 2월 9일 제주시장에게 복구준공검사를 신청하였고, 제주시장은 2015년 2월 23일 원고에게 “복구설계서 승인사항에 따라 복구가 완료되지 않았으므로, 2015년 4월 22일까지 사면 처리, 묘지 이장 등 복구설계 승인사항에 따라 복구를 완료하라”는 내용의 보완요구를 하였다. 마. 한편 원고는 위와 같은 임야 훼손행위와 관련하여 피고 산하 자치경찰단과 검찰의 수사를 거쳐 2014년 11월 26일 '허가를 받지 않고 총 978㎡의 임야를 훼손함으로써 산지를 전용하고(산지관리법 위반), 총 4본의 나무를 훼손하였다(산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반)'는 공소사실로 벌금 300만원에 처하는 약식명령이 청구되었다가, 공판절차에 회부된 후 공소장 변경을 통해 2015년 7월 22일 제주지방법원에서 벌금 50만원을 선고받았고 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고 산하 자치경찰단의 잘못된 수사에 기초하여 '허가를 받지 않고 총 978㎡의 임야를 훼손함으로써 산지를 전용하고, 총 4본의 나무를 훼손하였다'는 공소사실로 기소되어 정신적 피해 등을 입었을 뿐만 아니라, 제주시장의 과도한 원상복구명령에 의해 제출의무가 없는 산지복구설계서의 제작비용과 복구의무가 없는 521㎡(768㎡ 중 복구의무가 있는 247㎡를 제외한 부분)에 관한 원상복구비용을 지출하는 손해 등을 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료 1000만원, 산지복구설계서 제작비용 220만원, 복구공사비 1080만원 등 합계 2300만원의 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다. 나. 그러나 검사가 공소를 유지하는 과정에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 중의 일부를 철회하였다는 사정만으로 원고의 당초 공소사실에 관련된 피고 산하 자치경찰단의 수사가 위법 부당한 것이었다고 보기는 어렵고, 달리 피고 산하 자치경찰단이 위법하거나 부당한 수사를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 제주시장의 원고에 대한 원상복구명령이 위법 부당한 것이었음을 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 오히려 앞서 거시한 각 증거에 의하면 제주시장이 허가를 받지 않고 산지를 전용한 원고에 대하여 적법한 절차를 거쳐 그와 같이 불법으로 전용한 산지를 복구하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

재판부는 "부동산중개업자와 중개의뢰인의 관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인해 설명할 의무가 있다"며 "A씨 부부가 구입한 전원주택은 중과세 대상인 고급주택으로 매매대금의 약 13%를 취득세 등으로 부담해야 하는데도 B씨는 중개대상물확인·설명서에 '취득시 부담할 조세의 종류·세율'을 잘못 기재해 세율에 대한 확인·설명의무를 위반했다"고 밝혀. 하지만 A씨 부부가 B씨의 잘못된 설명으로 인해 추가로 부담하게 된 세금 전체를 재산상 손해액으로 인정하지는 않음. 재판부는 "A씨 부부가 최종 납부한 7300여만원은 주택을 구입하기 위해 법률상 당연히 납부해야 하는 세금으로 중개행위상 과실과 인과관계가 있는 재산상 손해라고 할 수는 없다"며 "실제 납부한 세액과 잘못 설명된 세율에 의한 차액 6500여만원은 매매대금의 10%를 초과하는 금액이지만 2015년을 기준으로 해당 주택의 가격이 6억3600만원인데 매매계약에서 정한 매매금액 5억7500만원은 그보다 6000만원 이상 저렴했던 점 등에 비춰보면 B씨의 과실이 없었더라도 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수 없다"고 설명. 이어 "다만 B씨가 세율을 잘못 설명해 A씨 부부가 매수여부를 결정할 수 있는 기회와 고액의 세금을 납부해야 함을 이유로 추가협상을 할 수 있는 기회를 상실한 점 등은 인정된다"며 "A씨 부부가 이때문에 정신적 고통을 입었을 것이 경험칙상 명백해 B씨는 위자료를 지급할 의무가 있다"고 판시. 재판부는 또 "B씨가 서울보증보험, 한국공인중개사협회와 중개행위 과정에서 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 가한 재산상 손해를 보상하는 보험·공제계약을 각각 체결하긴 했지만 A씨 부부가 입은 정신적 손해에 대한 배상책임까지 보상 범위에 속하지는 않는다"면서 서울보증보험과 한국공인중개사협회에 대한 청구는 기각함.

가. 손해배상책임의 발생 1) 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들의 구토 및 설사 등의 증상은 위 회덮밥이 원인이 되어 발생한 것으로 추인할 수 있다. 2014년 9월 27일 회덮밥을 구매한 다른 사람들로부터 같은 증상 발생에 관한 통보가 없었다는 점만으로는 위 추인을 뒤집기에 부족하다. ○피고들은 2014년 9월 27일 □□백화점 △△점 식품관에서 구매한 회덮밥을 먹기 전까지는 별다른 신체적 이상이 없었다가 위 회덮밥으로 저녁식사를 한 이후 구토 및 설사 등의 증상이 발생하였다. ○피고들은 위 저녁식사를 한 바로 다음날 집 부근 병원에 가서 구토 및 설사 등의 증상으로 치료를 받았다. ○피고들은 회덮밥과 같이 사온 해조류는 거의 먹지 않았으며, 저녁식사 당시 피고들의 집에서 평소에 먹던 김치, 오이무침 반찬 외의 다른 음식은 섭취하지 않았다. 김치, 오이무침 등의 반찬으로 먼저 식사를 한 피고들의 자녀들에게는 별다른 신체증상이 발생하지 않았다. ○피고 C는 위 저녁식사 중 회덮밥 안에 있는 채소에서 흙냄새를 맡고 채소를 일부 먹지 않았는데, 채소를 대부분 먹은 피고 B에게는 구토 및 설사 증상이 약 30분 후에, 피고 C에게는 약 2시간 후에 발생하였다. 2) 따라서 이 사건 보험계약상 보험사고로 인하여 피고들에게 손해가 발생하였으므로 보험자인 원고는 피고들에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.

가. 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호·감독할 의무를 지는데, 이러한 보호·감독의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것은 아니지만, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 속하고, 교육활동의 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에는 교장이나 교사는 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93다60588 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결 등 참조). 나. 이 사건에서, A 등 6명은 2012년 3월경부터 2012년 12월경까지 약 10개월에 걸쳐서 원고를 대상으로 의도와 적극성을 가지고, 지속적이면서도 반복적으로 폭행, 상해, 협박, 공갈 등을 가하여 괴롭혔고, 이러한 집단따돌림은 거의 대부분 학교 교실에서 수업시간 중 또는 휴식 시간 중에 이루어졌으며, 당시 학교 내 집단따돌림이 심각한 사회문제로 대두되어 있었으므로, 원고의 담임교사인 J는 원고가 집단따돌림을 당한다는 사실을 예측할 수 있었고, 만일 학생들의 성격, 교우관계, 심리상태 등에 대하여 관심을 갖고 면밀히 파악하였더라면 원고에 대한 집단따돌림을 적발하여 이를 막을 수 있었던 것으로 보인다. 특히 원고의 어머니인 K가 이동통신단말기를 빼앗긴 일로 상담을 요청받은 후에는 원고가 집단따돌림을 받고 있을지 모른다는 의심을 갖고 특별히 주의를 기울였어야 함에도 이동통신단말기를 배상받게 한 외에는 다른 특별한 조치를 취하지 아니하였다. 그리하여 집단따돌림이 약 1년이 지속되고, 다른 학교에 다니는 G가 2학년 담임교사인 M에게 그 사실을 알리기 전에는 피고 학원은 원고의 피해 사실을 인식하지 못하였다. 이러한 사정에 의하면 원고의 1학년 담임교사인 J는 원고에 대한 보호·감독의무를 위반하였다고 할 것이다. 다. 피고 학원은 수회에 걸쳐 특별교육, 설문조사 등을 실시하였으므로 원고에 대한 보호·감독의무를 다하였다고 주장하나, 집단따돌림은 또래 집단에서 교사 등이 모르게 은밀하게 행해지고, 피해자도 수치로 생각하여 이를 밝히지 않으며, 만일 교사 등에게 알리게 될 경우 더 심한 따돌림을 당하게 되고, 가해자들이 아닌 다른 학생들도 주동자들에 의해 피해를 입을 것을 두려워하여 방관하거나 소극적으로라도 따돌림에 참여하는 등 집단따돌림의 특성에 비추어 위 특별교육, 설문조사 등과 같이 다수의 학생들 전체를 대상으로 형식적으로 실시하는 특별교육, 설문조사 등의 방법으로는 집단따돌림을 적발할 수 없으므로, 특별교육, 설문조사 등을 실시하였다는 사정만으로는 피고학원 또는 J가 원고에 대한 보호·감독의무를 다 하였다고 할 수는 없으니, 피고 학원의 위 주장은 이유 없다.

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. ☞ 원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

가. 원고의 주장 피고들은 노동쟁의행위를 함에 있어 법이 허용하는 쟁의행위를 하여야 하나, 위 부산합동양조 장림제조장의 일부 시설에 불법적으로 침입을 하거나, 민주노총 부산지역 일반노동조합의 관계자들과 공동으로 과장된 사실로 기자회견을 하여 생탁의 이미지를 실추시키고 판매량과 생산량을 감소시켜 부산합동양조 장림제조장의 당기순이익은 2013년도 77억1380만 9396원에서 2014년도 62억9018만 8753원으로 14억2362만 643원 감소하여 18% 이상 감소하였다. 또한 피고들은 일반인들이 잘 볼 수 있는 부산합동양조 장림제조장 건물 외벽에 '근로자의 피를 빨아먹는 25명의 사장들은 각성하라'는 내용의 현수막을 걸고, 원고와 선정자들이 이익만 챙기는 악덕한 사업주라는 내용을 확성기가 설치된 차량을 이용하여 일반인을 상대로 방송을 하는 등 원고 및 선정자들의 명예를 훼손하고 모욕하는 행위를 하여 정신적 고통을 가하였다. 따라서 피고들은 각자 원고 및 선정자들에게 부산합동양조 장림제조장의 매출감소에 따른 소극적 손해로 각 400만원과 명예훼손 및 모욕에 따른 위자료로 각 100만원을 배상할 의무가 있다. 나. 판단 1) 매출 감소에 따른 손해배상청구에 관한 판단 살피건대, 갑 제2, 3, 9호증의 각 기재 내지 영상에 의하면, '노동자는 하나다'라고 기재된 조끼를 입은 자들이 부산합동양조 장림제조장 출입구에 모여서 쟁의행위를 한 사실, 피고들 중 일부가 '근로기준법도 안지키고 식품위생법도 안지키는 생탁, 허위광고, 위생불량 적발당한 생탁 불매운동'이라는 '생탁 부산시민대책위' 명의로 된 현수막을 들고 서 있었던 사실이 인정된다. 그러나 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 부산합동양조 장림제조장은 '2014년 2월말까지 생산한 생탁 제품의 제조일자를 사실과 다르게 표시하여 유통한 점, 지하수를 사용한 점, 작업장 바닥 청소용으로 차아염소산칼슘(클로로칼키)을 사용한 점, 작업장 벽면에 검은색 곰팡이를 방치한 점, 보존 및 유통기준을 위반한 점' 등의 사유로 과태료 등의 행정처분 조치를 받은 점, ② 위와 같은 사정이 알려져 부산YMCA 시민중계실에서 집단소송을 준비하기도 한 점, ③ 이러한 부산합동양조 장림제조장의 비위생적인 제조 과정으로 인하여 판매량과 생산량이 감소함으로써 당기순이익이 하락하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 피고들이 불법 침입을 하였다는 객관적인 증거가 없고, 원고도 피고들 중 누가 어떻게 불법행위를 하였는지 구체적으로 특정하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고들이 불법 쟁의행위를 하였다거나 그로 인하여 매출이 감소하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2) 명예훼손 및 모욕에 따른 손해배상청구에 관한 판단 살피건대, 갑 제2, 3호증의 각 기재 내지 영상에 의하면, 2014년 5월 3일경 부산합동양조 장림제조장 건물에 '근로자 피 빨아먹는 25명 사장들은 각성하라', '상품은 명품 직원 대우는 짝퉁', '피눈물 흘리는 늙은 노동자의 아우성이 들리지 않는가'라고 기재된 현수막이 붙어 있었던 사실, 부산합동양조 장림제조장의 일부 노동자들이 쟁의행위 도중에 '사장들의 배불리기에만 혈안이 되어 소비자를 위한 투자에는 인색'하다고 기재된 전단지를 배포한 사실이 인정된다. 그러나 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고들은 위와 같은 현수막을 붙인 자들은 피고들이 아니라 2014년 4월 29일부터 노동쟁의를 하다가 업무에 복귀한 30명 중에 있다고 주장하는 점, ② 원고도 피고들 중 누가 어떻게 명예훼손 내지 모욕 행위에 가담하였는지 구체적으로 특정하고 있지 못하는 점 등에 비추어보면, 위 인정사실만으로는 피고들이 명예훼손 및 모욕 행위를 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.